公司章程“排除”公司法：立法表达与司法检视，本文主要内容关键词为：公司法论文,公司章程论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF41 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2014)04-0154-07 一、问题之缘起 “如果说自由是企业的精髓和灵魂，那么自由主义就是公司法的精髓和灵魂。”①我国现行《公司法》“秉承了公司自治之商事精神，处处虑及公司参与方之谈判空间，大大扩展了任意性规范之适用范围”，②而被公司法学者们盛赞为21世纪最为先进的公司法。2014年新《公司法》又通过“将公司注册资本实缴登记制改为认缴登记制、取消公司注册资本最低限额、放宽注册资本登记条件、简化登记事项和登记文件等”③举措进一步拓宽了公司法的自由主义路径，并因此而广受好评。其一大表现即是：于2005年修订时添设了数处“公司章程另有规定，从其规定”条款，从而将股权转让、股权继承、表决权行使、股利分配等关涉股东固有权处分的公司治理条款由原来的强制性规范转变为现在的可以由公司通过章程自主设计予以“排除”适用的补充性规范或者说缺省性规范。并且，“公司章程‘排除’公司法的视角转换已经使公司法规则发生了基础性变迁。”④然而，遗憾的是，学界与实务界对于公司规则自治的限度、公司章程“排除”公司法的规范边界、公司法中缺省性规范设置的方法与公司章程“排除”公司法规则决议效力的认定标准等未能给出让人信服的说辞，公司章程“排除”公司法的立法塑构与司法裁判亟需方法论层面上的指引。 二、公司章程“排除”公司法的立法规划 据钱玉林教授统计，现行《公司法》中涉及“公司章程另有规定”的条款共有6条，分别是《公司法》第42、43、50、71、75条和第166条。⑤这些条文以“但书”的立法技术，将原本为强制性的法律规范转变为任意性法律规范，从而使这些规范仅具有填补公司章程空白的功能。⑥这就引发出一系列值得深思的问题：如公司章程可以“排除”的公司法规范之范围设置是否适当，是否还存在其他可以被“排除”的公司法规范，哪些公司法规范又是不能被章程所“排除”适用的？对此，公司法学界并未形成一致性的认识。然而对这些问题的回答对于公司法规范在将来的进一步完善和相关案件的司法裁判显然具有相当程度的参考价值。 (一)相关学说梳理与议评 对于公司章程“排除”公司法的立法设计问题，学界比较有代表性的观点主要有三种，这三种学说具有一个共同的特质，即均是以公司法的规范分类为路径展开的。 第一种观点以艾森伯格教授为代表。其按照公司法的规范对象不同，将公司法规范分为结构性规则、分配性规则与信义性规则三类。其中结构性规范主要调整公司内部机关的权力分配及其运作程序，并形成公司治理的基本框架；分配性规则主要规范公司之剩余价值分配问题；信义性规则主要规范董事及控制股东对公司及其他股东所负之信义义务。他认为，对于结构性规则与分配性规则而言，因为仅仅涉及公司内部的权力配置与利润分配问题，不会产生邻近影响，故应为任意性规范，允许公司通过章程自主设计予以“排除”适用。对于信义性规则而言，因为其关涉到公司长期性合同不完善问题的弥补和弱势股东利益保护，应采用强制性规范形式，公司章程不得予以“排除”。⑦这种分类相对于传统上单纯地将公司法规范分为强制性规范与任意性规范的分类方式而言，显然进步了许多。然而，按照他的路径分析，除了信义性规范以外，公司法的其他规范基本上是可以通过公司章程予以“排除”适用的。而实际上公司法中的有些结构性规范是不允许排除的，如德国的“共决制”、美国的独立董事制度等等。即使是对于信义性规则而言，公司章程是否可以通过规定更为严苛的标准以“排除”公司法所设定的标准，亦是一个值得深思的问题。故此，这种对于公司法规则的区分标准对判别公司章程“排除”公司法问题的指导性意义显然不够全面。⑧ 第二种观点以戈登教授为代表。他指出，公司法中不可以被“排除”的强制性规范有四种类型：程序性规则、权力分配性规则、经济结构变更规则和诚信义务规则。⑨他还分别就这四种规则给出了不可以被“排除”适用的理由。对于程序性规则，其认为尽管看似无关紧要，但是任何对于程序性规则的修改一般都具有非常令人怀疑其初衷的动机；权力分配规则如若允许公司“排除”适用，将引发大量的投机性修改公司章程的情况发生；对于经济结构规则，如公司合并、出售、解散规则因为所涉及事项都非常重大，一旦出现问题损失将不可挽回，且各个公司若做法不一也难以发挥彼此之间相互借鉴的作用；对于诚信义务规则其所给出的理由与艾森伯格教授基本一致。严格意义上来讲，戈登教授对于上述四种强制性规范所给出的理由尽管具有一定的说服力，但是并不足以构成禁止公司章程“排除”上述规则的充分性条件。例如，对于程序性规则，戈登教授的说法尽管存在其现实依据，但作为主观臆想式的说辞，显然无法具有让人信服的力量，并且有些程序性规范比如股东大会召开提前通知时间问题，完全可以交由公司自己决定，只要这种自主设计能经得住司法裁判的检验。以权力分配规则为例，封闭公司或者说有限责任公司具有很强的人合性，对于内部权力配置问题只要股东之间不存异议，一般也应当认可其效力。对于经济结构规则，现代公司法上普遍承认或采用的、公司用以应对敌意收购的“驱鲨剂”即是源于公司章程的自主安排，后来被公司法所采纳，而非源自于公司法的初始性安排。其实，并非只要是公司法中的强制性规则就具有不可被“排除”的正当性，能否被“排除”还取决于强制性规范自身设计的合理性。 第三种观点以我国公司法学者为代表。由于“受到德国法强制性规范与任意性规范区分的影响”，⑩我国学者习惯于将公司法规范分为强制性规范、赋权性规范与补充性规范，后面两类同属于任意性规范，可以被公司通过章程予以“排除”。这种观点忽略了一个前提性问题，即这种对于公司法规范的认知路径是以《公司法》之条文意蕴明朗，宜强制、宜赋权甚或宜补充各就其位为其假设性前提。而细究我国现行《公司法》之条文设置，大量本应以赋权性、补充性规范形式存在的条文，却使用了“必须”、“应当”等强制性语词，并且效力性强制性规范与管理性强制性规范的二元区分又使得上述规则之属性认知更加扑朔迷离。(11)正如罗培新教授所言：“对于新《公司法》规则的任意性与强制性之属性判断，并不能简单地依赖‘不得’、‘必须’、‘应当’等强制性规范字据……而应从根本上选择一种更为抽象的法理判断标准，才能发现并纠正立法偏颇或者错谬之处，为公司立法完善赢得先机。”(12) (二)基于章程自治视角的公司法规范重构 公司法规范的强制性与任意性二元区分是一个具有时空性特质的时刻处在变动之中的范畴。简单地将某些规范界定为强制性规范，另一些规范界定为任意性规范，并以此来决定是否可以由公司通过章程予以“排除”的方法显然是掉入了静态思维的泥沼，而与公司法本应具有的适应性品格难以相契合。公司章程自治视角下的公司法规范设计也应该保持一种开放式的姿态，以贴合一日千里、风云变幻的商业实践。 1.“假设交易”方法对不产生邻近影响的公司法规则制定的适用 美国政治经济学家埃莉诺·奥斯特罗姆指出，“如果决策者更加清晰地了解市场是如何运转的，那么所制定的政策会经常受益”。(13)“法律不能替代生活中的自然理性，而起草契约之各项规定的委员会则强调其不是制定法律，而是重新表述自明的原则”。(14)作为商业组织形态主体法、组织法的公司法，其规则的制定与修改更应如此。公司法规则设计的“假设交易”方法由美国学者伊斯特布鲁克与费舍尔提出，即指立法者在制定公司法规范的时候，如果需要在多种选择之间做出抉择，那么立法者应该站在当事人的立场来考虑哪种方案是最可能被选择的，这种规则也就是所谓的“多数主义默认规则”。(15) 遗憾的是，二位公司法学泰斗并未对“假设交易”方法如何引导公司法中的缺省性规范设置给出具有可操作性的答案。对此，笔者认为，“假设交易”方法一般应适用在不会产生邻近效应的公司法条款设计上。以职工董事制度为例，如果利用“假设交易”方法，股东之间所制定的公司章程中一般不会规定必须有一定比例的职工董事。尽管职工董事制度或者说职工参与管理制度的效率性在公司法学研究上存在争议，但是将视角切换到德国的“共决制”，职工参与则显得相当必要。“共决制”在德国公司法中是以强制性规范的面目出现的，原因在于“共决制”对于稳固德国的社会民主结构具有至关重要的作用。因为，在立法者看来“为了创造出公共物品的政治和谐，有时候一个组织系统可能会选择技术上次优的产出水平”。(16)这就是公司治理的政治影响，也是影响全球公司治理结构趋同化的一大本土化障碍。 对于如何利用“假设交易”方法判定公司法上哪些条款应当被设置为缺省性规范的问题，笔者认为，“假设交易”方法应该是一种对于交易关系的长期性假设，而非一时性或初始性假设。比如，对于利润分配方案，在公司尤其是有限责任公司设立之初，多数参与者出于团结、感情等因素的考虑往往会选择按照出资比例分配或者干脆平均分配利润，而一旦公司运转起来，各个参与者在公司中所发挥的作用和价值会发生变化，随之对于利润分配的期待也会变化。如此一来，初始的利润分配方案显然需要做出变更，公司法中的利润分配条款故而需要设计为缺省性规范而非强制性规范。一言以蔽之，凡是利用“假设交易”方法对当事人之间的长期性合同进行交易模拟，得出的结论是当事人可能在公司运行期间对该规则，效率化、公平化改进的规则都应该被设计为缺省性规范或赋权性规范，允许公司参与方自主设计或予以“排除”适用，反之则应为强制性规范。例如，对于我国现行《公司法》上所规定的董事所负的忠实义务与勤勉义务，在公司存续期间一般不会有任何正当的效率性理由予以“排除”，所以应当设计为强制性规则。 2.“遵守反之则解释”方法对强制性证因不足的公司法规则的适用 公司法中存在一些这样的规范，即到底需要以强制性规范的面目出现，还是以任意性规范的面目出现存在争议。例如，2014年之前的《公司法》一直沿用最低注册资本制度，一方面确实在一定程度上表征着公司的初始资本充实程度，可以为债权人提供关于公司方债务履行能力初始判断所需要的必要信息；另一方面随着公司信用由资本信用到资产信用的流变和现实中虚假出资、抽逃出资等情况的频发，其又难以真正起到保障债权实现的作用，还会成为影响中低层创业者进入市场的门槛，这就产生了规则设置上的两难困境。对于这类规则的制定，“遵守反之则解释”方法具有很大的适用空间。(17)“遵守反之则解释”方法最早适用于英国的《公司治理联合准则》，(18)联合准则分为“原则”与“条款”两方面内容。联合准则要求公司在年度报告和公司账目中必须对以下情况作出说明：(1)对联合准则原则部分的适用情况；(2)对联合准则条款部分的遵守情况，若没有遵守条款部分则需要对所违背的条款内容、违背时间和理由作出详尽的说明。(19)简而言之，联合准则的原则部分是强制性规则，公司必须遵守且需要对遵守的情况作出说明以使股东得以评判。联合准则的条款部分则是缺省性规则，公司可以不遵守，但是需要对为什么不遵守说明原因，以使股东或债权人得以获取公司相关的信息源。“遵守反之则解释”方法的适用恰好能够解决公司法中的宜强制还是宜任意属性不明的规范之设置问题，对于这类规范可以规定公司原则上应当遵守，如果公司没有遵守则需要在其公司章程、招股说明书、表决权委托征集书等公开文件中对不遵循的原因、决议程序等具体情况作出说明。这种方法以信息披露义务的履行换取对公司法特定规则的“排除”，信息工具的运用缓和了公司法强制性规范的不可变更性，实为一种两全之举。如我国现行《公司法》第52条第1款规定：“监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任”。遵循文义解释路径，该款对于监事任期的规定属于强制性规则，但是其强制性之法理基础又明显不足，为什么不是每届任期两年或四年？这个问题显然存有异议，最科学的办法就是利用“遵守反之则解释”方法重新对该款内容进行重置，即有限责任公司监事每届任期可以不是三年，但是公司必须对这种变更作出解释提供充分的让人可以信服的理由。 3.“单向缺省”方法对公司法强制性规则的适用 前已述及，一般认为公司法中的强制性规则是不可以被章程予以“排除”适用的。然而，对于公司是否可以通过章程设置比某些公司法规则更为严格的条款以“排除”这些规则的适用，对此问题基本可以获得肯定性的答案。以《公司法》第16条的公司担保规则为例，该条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。学界普遍认为该条属于公司法上的强制性规则，公司对外担保不能突破该担保规则的底线要求。然而毫无疑问的是，公司可以直接在公司章程中规定，公司不得对外提供担保，这样做既不违反《公司法》第16条的规定，又符合私法自治精神，显然是可行的。如1984年《美国标准公司法》第3.02条规定：“除非公司的组织章程中另有规定，每家公司都有权力像一个自然人那样去做一切经营业务和处理公司业务与必要或有利的事情，包括但不限于下列权力——对外保证之权能。”(20)因此，现行《公司法》第16条从实现公司自治的角度而言，应该设置为允许公司通过章程设定更为严格标准的“单向缺省性规范”。公司法中的很多强制性规范皆可以通过“单向缺省”方法进行重新设计，如《公司法》第43条第2款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。现实中可能有些有限责任公司大股东所持有的表决权已经达到三分之二以上的比重，按照该条规定大股东不需要其他股东同意即可以达到修改章程、合并、分立或解散公司等目的，这显然无法实现保护中小股东利益的制度初衷。如果将该条设计为“单向缺省性规范”，允许公司通过章程设置更高的通过比例，则可以在一定程度上减少大股东专权情况发生的几率。如《德国公司法》中规定：“有限责任公司章程的修改，需要以表决权票数四分之三以上多数通过，公司合同不能降低多数要求，但可以将其提高或者提出其他要求。”(21) 三、公司章程“排除”公司法的司法裁判检视 我国现行《公司法》中的“公司章程另有规定，从其规定”条款“把公司自治或者说股东意思自治的领域扩展到了股东固有权部分，在很大程度上冲击了传统公司法中如股权平等、由资本决定表决权等刚性原则”，(22)而成为司法裁判中相关案件争讼的焦点。对于公司章程“排除”公司法规则决议的效力认定问题，当前我国公司法学界的主流观点是以公司章程的契约解释路径展开，区分初始章程与后续章程做不同裁判解释。(23)并认为，初始章程的制定需要全体股东或者发起人的一致同意，具备合同机理，其对于公司法规则的“排除”效力应当得到认可。而后续章程无需全体股东一致同意，不具备合同机理，故不能直接依据合同理论认可其“排除”公司法规则的效力。相关案件的司法裁判中，部分法官亦遵从公司合同路径审查章程之合意是否充分，并以此来判定相关决议之效力。如实践中经常发生的公司强制收购股东股权案，很多法官即以决议未征得被收购股权的股东同意为由，认定公司的股权收购决议无效。 笔者认为，在我国现行《公司法》可排除的规则框架之内，公司章程对上述“公司章程另有规定，从其规定”条款的“排除”性规定是否有效，不应该以股东之合意充分与否作出判断，更不应将初始章程与后续章程之合意区分视作引以裁判的标准。因为，公司作为一种团体和组织，其组织章程乃是凯尔森所言的“整个国家法律秩序之内的次级秩序”，(24)这种次级秩序产生于主体间的“决议”之共同法律行为，(25)而非“合意”。“决议”与“合意”在属性上的界分，决定了章程条款之效力不应取决于“合意”之充分与否。章程条款对赞成股东与异议股东效力不同的观点，“既无实定法基础，又缺乏可操作性”。(26)笔者认为，判定公司章程“排除”公司法“另有规定”条款之效力问题，从最根本层面上来说应取决于该“排除”性规定是否以增进公司之整体福利为目的、是否公正地对待了少数股东与异议股东。 (一)“目的性标准”衡量 美国《示范公司法》规定：“公司章程细则之修改，还必须在总体上遵循真正为了公司利益的原则。”伯利与米恩斯在《现代公司与私有财产》一书中阐述到：“行使公司修正其章程的保留权利，必须有利于公司的整体利益。”(27)尤其是当某些章程条款的修正是以牺牲小股东的利益为公司之制度代价时，并且只有通过其他途径无法达至更好的制度效果时，方可为之。 公司章程作为公司内部之组织宪章，其制定与修改均应以增进公司之整体福利为目的，而不能成为控制股东或者高管谋求个人利益制度化的手段。这是各国公司法的普遍性要求。对于公司章程“排除”公司法规则之决议是否有效，应当利用“目的性标准”进行检验。不过，“目的性标准”本身又是一个比较含混的概念，因为公司之控制股东或董事总能为章程中对自己有利的条款罗织出一系列的“公益目的”，而法官作为商业实践的“旁观者”，并不真正了解商业决策这种“地方性知识”，这就决定了“目的性标准”在司法裁判中应该被谨慎使用，法官应该尽量保持一种司法克制的态度。例如在Folkes Group plc v.Alexander and Anpther一案中，(28)里默(Rimmer)法官认为，在解释公司章程的时候，法院不得考虑公司章程细则起草的背景，也无权考虑公司章程签订人先前的谈判内容及他们声明的主观目的。“法院一般只有在最极端的例子里，即没有一个理性人认为公司章程的修改是为了公司利益的情况下才进行干预”。(29)尽管如此，“目的性标准”还是可以为法院认定公司章程“排除”公司法规则之效力提供一种根基性的标准，或者至少它可以为法官指示出一种思考问题的方向，使案件裁判具有对公司全体股东福利的终极关怀，而避免陷入规则主义解释路径的伦理缺失泥沼。并且，司法裁判实践中“目的性标准”的确立，还可以对公司之控制股东与高管形成一种司法压力，使其在主导章程条款制定或修改之时，自觉地将公司整体福利纳入考量范围之内。另外，尽管“目的性标准”稍显含糊，但并未对其可操作性造成实质性影响。例如，公司章程“排除”公司法条款决议的信息披露真实性、充分性程度，股东质询权保障情况等都可以成为股东质问相关决议目的正当与否的依据，也可以成为司法裁判中证明责任转移的标准。 (二)“公正度标准”判断 随着现代公司所有权与经营权的分离和股份持有的分散化，“股东的权利在于对公平交易的期望，而非在于能够去实施一系列假设的法律权利。”(30)公司章程“排除”公司法决议的效力认定还应取决于其是否公正地对待了所有股东，尤其是中小股东与异议股东。具体而言：首先，公司章程“排除”公司法的决议作出不能存在欺诈、胁迫、乘人之危等可撤销事由。例如，现实中公司控制股东或董事经常将对自己有利的章程修改说成是对公司有利；将股东厌恶的章程修改提案与股东所希望通过提案进行捆绑，以此来迫使其他股东达成妥协或者干脆将公司并入另外一个章程由控制股东操制的空壳公司。一言以蔽之，“由于股东意志上的瑕疵，允许管理层通过股东投票‘同意’而决定或修改上述规则(章程‘排除’公司法之条款)，可能造成严重背离公平正义之效果”。(31)当公司章程“排除”公司法之决议存在着选择性信息披露、欺诈、胁迫、乘人之危等影响股东意思表示真实性的因素，并且这些因素足以对相关决议能否通过产生实质性影响的时候，法官就应该对该项决议作出否定性评价。其次，异议股东评估权的实现程度。一般来说，“只有在少数股东无法脱离公司，或者脱离公司的成本过高时，控制股东滥用控制权才能对其他股东之自由构成现实的压制”。(32)现代公司股东将财产投入公司实际上是用财产的控制权换取了财产的流动性，当公司由控制股东或董事控制，中小股东因为集体行动的困境往往会选择“理性的冷漠”，而股东评估权行使通道的舒畅化可以对控制股东或高管形成一种“合作压力”。资本多数决作为现代公司决议的一种民主实施机制，异议股东乃是其不可避免的制度衍生品，一项决议的有效性与否不仅取决于该决议是否具有增进公司整体福利之目的、是否存在着程序不当或股东合意瑕疵，还应取决于是否公正地对待了该项决议的异议股东。我国现行《公司法》对于股东评估权的适用范围规定过窄，没能将公司章程修改异议股东之评估权纳入其列。对此，司法实践中法官可以将章程“排除”公司法决议的异议股东评估权实现情况作为认定章程效力的一项标准，并以此来倒逼控制股东与高管之自利行为。现实中部分公司尤其是新兴公司喜欢对公司管理层或员工采取股权激励措施，一旦这些人的工作关系与公司相脱离，股权激励的制度目的就无法延续，公司会采取强制性措施收回股权，股权的强制收回也就成为司法裁判中的多发案件。从维护股权激励这种制度创新的长远发展考虑，司法裁判环节中被强制收回股权的“定价”问题也即是股东评估权的保障问题就会成为问题解决的关键点。 另外，实践中有公司通过公司章程“排除”现行《公司法》所规定的6条可“排除”适用条款以外的其他规则尤其是强制性规则。笔者认为，对于这种情况，司法裁判中不宜直接做无效裁决。只要这种“排除性规定”不违反被“排除”条款以外的其他法律、行政法规的强制性规定，遵循了严格的决议程序，公正地对待了少数股东，且不产生邻近影响或者虽然产生邻近影响但已经与受影响第三方达成补偿协议的，即应当认可其效力。因为，“裁判规范作为重建的司法裁判标准，本身应该是对法条主义模式的拓展与规则怀疑主义模式的超越”。(33) “市场主体之间的交易规则如同自然规律一样，是漫长的历史进化的逻辑结果”。(34)从公司制度发展的历史脉络而言，公司章程的历史跨度要远远长于公司法。是“章程自治行为的法律化——产生了公司法”。(35)正如伯尔曼所言：“商法最初的发展在很大程度上——虽然不是全部——是由商人自身完成的。”(36)公司章程“排除”公司法使得公司法规则具有了可变通性，使得商人的规则制定话语权得以回归。公司法规则的自治与强制作为一对永恒的矛盾体，乃是一切公司法问题的主线与根源。对于公司章程自治的立法尺度与司法边界问题的研究将是未来公司法学研究所不可回避的题域。 ①施天涛：《公司法的自由主义及其法律政策——兼论我国〈公司法〉的修改》，载《环球法律评论》2005年第1期，第81页。 ②罗培新：《公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架》，载《中国法学》2007年第4期，第69页。 ③参见中国公司法网：http://www.cngsf.com/，最后访问时间：2014年1月13日。 ④Lucian Arye Bebchuk,Limiting Contractual Freedom in Corporate Law：The Desirable Constaints on Charter Amendments,Harv,102 Law Review,1989,p.1821. ⑤这6条分别对应的内容是有限责任公司股东会通知时间、表决权行使方式、经理职权范围、股权转让、股权继承和股份有限公司股东表决权行使。 ⑥参见钱玉林：《公司章程“另有规定”检讨》，载《法学研究》2009年第2期。 ⑦See Melvin Aron Eisenber,Contractarianism Without Contracts：A Response to Professor Mc Chesney,90 Colun,Law Review,1990,p.1332. ⑧柴芬斯教授将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范与强制适用规范。许可适用规范只有在那些可能受其影响的人选择适用它们时才起到管辖的作用。推定适用规范自动适用于他们所管辖的行为，但公司参与者可以选择排除适用这种规范。强制适用规范对其所管辖的行为是自动适用的。柴芬斯教授对于公司法规范的分类方式与艾森伯格教授大同小异，并无实质性区别。参见[加]布莱恩·R.柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林伟华、魏旻译，法律出版社2001年版，第234—236页。 ⑨[美]罗伯塔·罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新译，北京大学出版社2013年版，第167—190页。 ⑩董慧凝：《公司章程自由及其法律限制》，法律出版社2007年版，第233页。 (11)如对于《公司法》第16条的公司担保规则到底是属于效力性强制性规范还是管理性强制性规范，立法并未给出明确答复，学界与司法实务界众说纷纭，使得公司担保案件司法裁判歧见丛生。 (12)前引②，第83页。 (13)[美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《制度分析与发展的反思》，王诚译，商务印书馆2001年版，第255页。 (14)[美]泰格·利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第241页。 (15)Frank H.Easterbrook,Daniel R.Fischel,The Economic Structure of CorporateLaw,Massachusett：Harvard University Press,1991,p.15. (16)[美]马克·罗伊：《公司治理的政治维度：政治环境与公司影响》，陈宇峰等译，中国人民大学出版社2008年版，第182页。 (17)尽管2014年《公司法》取消了最低注册资本制度的规定，且此举广受好评。但是笔者认为，如若采用“遵守反之则解释”方法对其进行设置的话，效果将会更好。 (18)伍坚：《公司治理准则实施中的“遵守或解释”方法探析》，载《北京工业大学学报》2010年第1期，第46页。 (19)See Annaleen Steeno,Economic Analysis of a "Comply or Explain" Approach,11 Stanford Journal of Law,Business and Finance,2006,p.87. (20)刘连煜：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年版，第177页。 (21)[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第355页。类似的规定还有《日本公司法》第309条规定，“修改章程的股东大会决议，须经出席会议的股东表决权的三分之二(公司章程的规定高于此比例时，为其比例)以上多数作出”。 (22)钱玉林：《寻求公司担保的裁判规范》，载《法学》2013年第3期，第71页。 (23)吴飞飞：《“公司章程另有规定”条款的理论争点与司法解说——以公司合同理论与股东平等原则为认知路径》，载《甘肃政法学院学报》2014年第1期，第93页。 (24)[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第113页。 (25)许中缘：《论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角》，载《中国法学》2013年第6期，第56页。 (26)吴建斌：《合意原则何以对决多数决——公司合同理论本土化迷思解析》，载《法学》2011年第2期，第63页。 (27)[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译，商务印书馆2007年版，第274页。 (28)[2012]2 BCLC 254. (29)前引⑩，第43页。 (30)前引(27)，第282页。 (31)汤欣：《论公司法的品格——强行法抑或任意法》，载《中国法学》2001年第1期，第113—114页。 (32)蔡立东：《公司自治论》，法律出版社2006年版，第180页。 (33)韩振文：《司法裁决可接受性：理论、困境与优化路径》，载《中南大学学报》2014年第1期，第124页。 (34)吴飞飞：《从权利倾斜到责任倾斜的弱者保护路径转换——基于法经济学视角的解读》，载《广东商学院学报》2013年第6期，第95页。 (35)蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法、判例与制度》，法律出版社2001年版，第286页。 (36)[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1993年版，第141页。