赵旭玉[1]2017年在《内幕交易、泄露内幕信息罪疑难问题研究》文中研究指明我国证券市场自建立以来飞速发展,已经成为社会主义市场经济中举足轻重的构成部分。然而,由于我国证券市场仍属新兴市场,自律机制尚不完善、法律法规尚有缺失,导致各种违法犯罪行为的产生,内幕交易、泄露内幕信息行为便是其中之一。内幕交易、泄露内幕信息行为的产生与蔓延严重妨碍了证券市场的有序运行与高速发展,妨害了投资者的利益。为加强对内幕交易、泄露内幕信息行为的规制,我国于1997年刑法修订时增设内幕交易、泄露内幕信息罪,并于2012年颁布相关司法解释。遗憾的是,司法现状与法律制定初衷相悖,刑事法网的严密并未达到预期效果,内幕交易、泄露内幕信息案件近年来反而呈现激增态势。本文立足于司法裁判,梳理内幕交易、泄露内幕信息罪的特征与成因,分析司法认定中的疑难问题,以期对司法实务有所裨益。本文主体分为四章:第一章:内幕交易、泄露内幕信息罪司法现状的实证分析。首先,从主体、内幕信息类型与违法所得方面分析违法特征;从审理地点、审级情况、处罚周期与处罚尺度方面分析审判特征。其次,从犯罪人层面与司法层面分析成案原因;最后,指出司法适用上存在的现实问题,包括内幕信息的认定标准、本罪客观行为的认定标准、本罪的情节认定标准特别是违法所得的认定。第二章:内幕信息的认定,应当从量与质两方面展开,坚持重要性与未公开性标准。内幕信息的重要性,应当坚持理性投资人标准并提出具体量化因素。内幕信息的未公开性则需要借助于内幕信息的公开来认定,应当坚持以形式公开标准为原则,以实质公开标准为例外。此外,内幕信息的相关性与准确性不具备独立价值,应当采取并入考量模式,将其纳入重要性中一并考察。第三章:内幕交易、泄露内幕信息罪客观行为的认定。首先,必须坚持利用内幕信息要素必要说,采取法律推定方式对利用要素予以证明,并提出合法的抗辩情形。其次,多层次型的泄露内幕信息行为中,非法定内幕人员再次泄露内幕信息的,可以成立泄露内幕信息罪。再次,将明示、暗示他人买卖证券行为规定为本罪行为方式之一是共犯行为的正犯化,明示、暗示行为等同于证券法律中的建议行为,与泄露内幕信息行为具有显著区别,其规范定位属于内幕交易行为。最后,不作为方式进行的证券交易活动不能成立本罪。第四章:内幕交易、泄露内幕信息罪量刑情节的认定。我国现行的量刑情节存在标准过低与标准虚置的问题,应当予以优化,提高入罪的数额标准,从行为内容与行为结果方面提供具有实践意义的标准。就违法所得的认定而言,行为人已经平仓的,倘若平仓价格与内幕信息经济价值具有相当因果关系,应当采用实际所得法,以平仓价格为基准计算违法所得;行为人尚未平仓的,采取账面收益法,以内幕信息公开后十个交易日的平均收盘价为基准核定违法所得。
尹瑞[2]2016年在《倪某某等内幕交易、泄露内幕信息罪的案例分析》文中研究表明随着证券市场日新月异的发展,时代的变迁,通讯工具与交易途径的更加便捷,犯罪分子实施内幕交易、显露内幕信息行为更加隐蔽,取证难度加剧,严重损害者广大投资者、上司公司与国家的利益。我国的相关法律、办法、条例对该类型犯罪行为的规定逐渐的显露出了其滞后性,在司法实践中运用相关规定审查起诉该类犯罪时便产生了新的理论争议。本文通过分析“倪某某、曾某某内幕交易泄露内幕信息案”,对该案件中涉及的三个具有争议性的焦点问题进行了分析。笔者将本文分为五个部分:首先,笔者对“倪某某、曾某某内幕交易泄露内幕信息案”进行了阐述,其中包括基本案情回顾以及法院判决,之后提出本案所涉及的争议焦点。其次,笔者在文中的第二、三与第四部分运用案例研究、规范分析法与比较研究分析方法总结出了适用于我国在司法实践中处理内幕交易、泄露内幕信息罪的理论,然后运用这些理论分析了本案中的各争议焦点,并且提出笔者自己的拙见。最后,笔者通过对本案的分析,提出我国目前在该罪的法律规定方面存在的缺陷以及完善建议。
张小宁[3]2009年在《证券内幕交易罪研究》文中指出本文的标题为“证券内幕交易罪研究”,以证券内幕交易、泄露内幕信息罪为主轴,主要借鉴美国、欧盟、日本法理论并结合中国法关于本罪的相关问题进行分析。论述内容涉及证券的概念、本罪的概念、各国关于本罪的立法概况、本罪的法益、行为样态、主观要素、内部人员的判断、证券内幕信息的界定以及对于本罪的规制方法等方面。希望通过该研究,对中国证券内幕交易、泄露内幕信息罪的立法修订、司法审判、学理研究提供些须参考意见。全文除引言外,分为七章,并附有“附录证券内幕交易经典判例解析”部分。引言首先从整体上对中国证券内幕交易、泄露内幕信息罪的现状进行了分析,指出其与美国业界对于该罪的规制理念的差异,以及由于理念不同而出现的规制模式的区别,并指出中国法相关问题的解决途径。随后在对欧盟法、日本法进行介绍的基础上,分析欧盟法、日本法针对内幕交易罪的立法规定的调整及其对中国法的借鉴意义。最后对作者的写作动机及论述意义略作阐述。第一章为证券内幕交易罪基础论,分为两节。第一节为证券内幕交易罪的基础问题,主要分析证券、证券内幕交易罪等基础概念以为下文的论述做好铺垫。广义上的证券可分为有价证券与无价证券,包含范围广泛,而本罪中的证券,仅限于有价证券中的资本证券,具体分为股权证券与债权证券两种。由于证券市场发展程度有别,各国、各地区证券内幕交易罪中的“证券”的范围也各不相同,如美国证券法中的证券范围甚广,欧盟指令中规定的“可转让证券”的范围看似甚窄,但又通过其他条款的补充规定将其扩展,因此实际的适用范围反而宽于美国法。与之相对,日本法、中国法中的证券范围较窄,如日本法规定可作为内幕交易罪的对象的是股票、债券与相关期权,而中国的期权交易市场尚处于探索阶段,因此本罪中的证券仅限于股票与债券。关于本罪的表述,各国法也存在差别,如美国判例中称为"the crime of insider trading",而直到1984年,立法中才明文使用该词语,欧盟法则称之为"the crime of insider dealing",日本法也统称为“ィンサィタ一取引罪”,中国法则从行为方式的角度出发将本罪规定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”。此外,鉴于证券内幕交易罪与期货内幕交易罪存在诸多差别,因此本节对于证券内幕交易罪与期货内幕交易罪的区别问题也进行了分析,并由此阐明了作者将论述仅限于证券内幕交易罪的立场。第二节为证券内幕交易罪立法概述,首先对美国联邦证券诸法的诞生经过、立法的指导理念、关于本罪的主要条文、以及查处模式等问题进行了评析。其次是关于欧盟1989年《反内幕交易指令》与2003年《反市场滥用指令》的制定经过、指导理念、关于内幕信息、内部人员、惩治措施等问题的研讨。再次是关于日本在上世纪80年代末被讥讽为“内部人员天堂”的原因,以及由此带来的《证券交易法》的修订,对于内幕交易罪的增设,惩处效果不甚理想的原因,2006年全面修订并更名为《金融商品交易法》的原因、经过以及该法关于内幕交易罪的刑法幅度的提高等问题。最后对中国证券市场的建立,《暂行条例》、《暂行办法》的制定,1997年《刑法》中增设内幕交易、泄露内幕信息罪的规定,1998年制定的《证券法》关于内幕交易的设置以及上述法律法规关于本罪的规定中存在的问题进行介绍、分析,并对2009年3月刑法关于本罪的最新修订——增加老鼠仓——进行评述。第二章为证券内幕交易罪法益论,分为两节。第一节对反对与赞成规制内幕交易的理论、内幕交易的侵害法益进行评析。在证券业界,关于是否应对内幕交易进行规制的问题始终存在着赞否两立的观点,反对规制者从市场自律、意思自治、难于实施等角度出发主张内幕交易的合法性,与之相对,赞同规制者则从市场失效、诚信原则等视角出发进行反驳。本节首先对反对规制内幕交易的观点进行评述,而后针对上述观点进行批判,并在此基础上阐述赞成规制内幕交易的理论的合理性,并对内幕交易所侵害的法益进行分析以进一步提高说服力。第二节是对本罪的客体的评析。研究界关于本罪的客体存在单一客体说、双重客体说、三重客体说的争论。与第一节中的侵害法益部分相对应,本节认为本罪的客体应为三重客体,‘分别从微观、中观、宏观三个层面进行界定：现实投资者的合法权益与公司利益；证券市场的秩序；国家对证券市场的监管制度。所谓“现实交易者”是指与内幕人员实施了交易的投资者,其合法权益既包括合法获得相关信息的知情权,亦包括根据该信息进行投资判断的判断权,也包括进行公开、公平、公正交易的交易权,以及通过交易获得利益的权利和利用上述权利获得的一切合法利益。证券市场的秩序是指证券市场的公正性、健全性。第三章为证券内幕交易罪主体论,分为三节。主体是内幕交易罪的中心问题之一,因而本章的内容较多。第一节为主体概述,介绍并评述中外法关于本罪主体的不同规定。美国《1934年证券交易法》中规定公司的董事、高级管理人员和主要股东属于内部人员,后来的判例中又对内部人员的范围进行了拓宽,一般认为,美国法中的内部人员包括传统内部人员、准内部人员、泄露信息者、接受信息者、盗用信息者等。与之相对,欧盟法中的分类更为系统,分为直接内部人员与间接内部人员,直接内部人员包括：发行人的行政部门、经营部门、监事部门的组成人员,持有发行人股份的人员,由于履行雇佣、职务、职责而有途径获悉内幕信息的人员等,范围大致等同于美国法中的传统内部人员与准内部人员,间接内部人员是指从直接内部人员处获知内幕信息的人员以及盗用内幕信息的人员,相当于美国法中的接受信息者与盗用信息者。日本法的分类独具特色,根据交易方式的不同分为公司关系人等与公开收购人等关系人员两类,并且出于查处便宜的考虑将接受信息者限定为第一手,即,对二次以后的接受信息者不再追究。与外国法相比,中国法的相关问题在于使用了含义不甚明确的“知情人员”,而且缺少对如下几类内部人员的明确规定：发行人的普通职员、与发行人缔结或正在缔结契约者、对发行人履行职权者、内幕人员的配偶与直系血亲,特别是由于欠缺对内幕人员的配偶与直系血亲实施交易的限制规定,导致了目前中国证券市场上“炒手”现象的泛滥。第二节为内幕人员的认定,主要研讨美国法中的“古典特殊关系理论”对中国法认定内幕人员的借鉴意义,因为两法对内幕交易的制裁都以交易者之间的诚信关系为根据,而因任职关系、履行职权关系以及业务往来关系而获知内幕信息的人员与公司间都存在诚信关系,故而都可以纳入规制范围之内。因此,该理论的引用不仅有助于合理地认定内幕人员的范围,而且还将促进中国法中关于内幕人员范围规定的完善。第三节为非法获取内幕信息人员的认定,笔者认为该类人员可以分为内幕人员的配偶、直系血亲；其他非法获取人员两类,之所以将内幕人员的配偶、直系血亲单列是因为该类人员与内幕人员关系特殊,获取信息的方式也更为隐密,因而应从该特殊关系着眼,适用“信息泄露理论”进行惩治,而对于其他非法获取人员,不妨着眼于利用信息的不正当性而使用“盗用理论”实施规制,但需指出的是：上述三种理论只是在处置不同主体时具有相应的优越性,并非不能适用于其他主体,如“盗用理论”在美国判例中便被广泛地应用于主体各异的内幕交易案。第四章为证券内幕交易罪行为论,分为两节。第一节为行为概述,评析中外法关于本罪行为的不同规定。如美国法中统称为“证券欺诈”,因此,无论内幕交易行为,泄露内幕信息行为还是建议买卖行为都可能构成本罪；欧盟法则根据主体的不同而分别对处,直接内部人员的内幕交易行为、泄露内幕信息行为以及建议买卖行为都将构成本罪,对于间接内部人员则仅限制其内幕交易行为,但指令中特意明确告知各成员国在立法时不妨将“泄露内幕信息行为”与“建议买卖行为”的禁止适用于间接内部人员；日本法范围最窄,仅限于利用内幕信息的买卖行为。中国证券法律法规与刑法中对本罪的行为形态的概括并不一致,由此引发了诸多争论。如刑法规定了内幕交易行为、泄露内幕信息行为、明示或暗示他人从事内幕交易行为三种行为方式,而证券法则略有不同：内幕交易行为、泄露信息行为、建议买卖行为。因此,明示或暗示行为与建议行为是否有别,以及建议行为是否可以构成犯罪的问题尚需讨论。笔者认为以刑法规定为根据,本罪的行为形态可以分为三类：交易行为、泄露行为与明示或暗示行为。第二节是关于本罪客观行为难点的探讨。关于建议行为是否构成犯罪的问题,笔者认为建议行为可以因建议内容及当事人之间关系的不同而分别归入泄露行为或明示、暗示行为中,并且有时可能不构成犯罪。关于“利用内幕信息”的要件的问题,笔者认为从从严规制的角度出发,应采用过错推定方式,以交易人的身份与交易状况推定其“利用了”内幕信息,而后由其举出反证。在泄露内幕信息行为方面,笔者认为理论上对二次之后的泄露行为也应进行处罚,但由于证明难度较大,因此实践中应主要着眼于第一手接受者；单纯的泄露行为虽然违法,但不会构成犯罪；通过中介泄露信息时,应以信息到达接受者处作为泄露成立的时间点；一般性的陈述以及暗示都可能构成泄露内幕信息罪。从不作为犯的性质出发,内幕交易罪不能由不作为构成,即行为人得知内幕信息后终止其原本意图实施的交易行为的做法不构成本罪。第五章为证券内幕信息论,分为六节。第一节为内幕信息概述,主要内容是对各国证券法规定的内幕信息的概念、特征的介绍与分析。如美国法中称为“实质性信息”,并突出强调内幕信息的“实质性”与“秘密性”特征,欧盟法称为“内幕信息”,并指出其具有“价格敏感性”、“未公开性”、“相关性”与“准确性”四项特征,日本法强调了内幕信息的“重要性”特征,并根据信息重要程度的不同分为四类：决定事实；发生事实；决算情报；补充条款。虽规定方式、着眼角度各不相同,但外国法基本认可内幕信息的“重要性”、“未公开性”、“相关性”与“准确性”四项特征。第二节主要对中国法关于内幕信息的特征争论进行分析,分析中国法对内幕信息的各项特征的理解及其不足,以为下文的分析做出铺垫。第三节论述内幕信息的重要性特征,在分析外国法关于内幕信息的重要性特征的判断标准及中国法在此方面存在的问题的基础上,推导出内幕信息的重要性的认定方法：即从一般理性投资者的立场出发,如果认为该信息可能会对其投资判断产生重大影响,则该信息具备“重要性”。而且,应仿照日本法,根据内幕信息性质的不同设定不同的重要性标准。第四节论述内幕信息的未公开性特征,目前关于该问题存在形式公开标准与实质公开标准的差异,形式公开标准认为只要信息依照法律、法规规定的方式被公开,该信息的“未公开性”便不复存在；实质公开标准认为信息的公开时间与市场消化该信息的时间并不一致,应以市场实际消化信息的时间作为未公开性丧失的时间,笔者认为根据中国证券交易实践,仍应坚持形式公开标准。第五节论述内幕信息的相关性特征,关于该问题,主要存在内部限定型、种类特定型与范围宽泛型的争论,笔者认为内部限定型范围过窄,而种类宽泛型将影响证券市场整体秩序的因素也计算在内,不符合内幕交易的实际,因此,应参照欧盟法将内幕信息规定为“涉及某一或某些证券”的信息,如欲完成该转变,则需吸收前述“市场基础理论”,并对证券法律法规中的相关规定进行修订或删除。第六节论述内幕信息的准确性特征,之所以增加该特征一方面是为了与相关性特征相契合,另一方面是用以将本罪与其他证券犯罪进行区分。第六章为证券内幕交易罪主观要素论,分为两节。第一节为主观要素概述,对中外法关于本罪的主观要素的规定进行评析。美国法规定本罪可以由“轻率”构成,但判例中一般将本罪中的轻率理解为类似于间接故意,因此,可以说美国法将本罪的主观要素规定为故意。欧盟法《反内幕交易指令》强调“明知”是本罪的必备要件,并指出明知是“对事实有全面了解”,但该规定过于苛刻,容易导致脱法行为的滥生,因此,《反市场滥用指令》作出了修订,对于直接内部人员,不再要求其“对事实有全面了解”,只要有交易的客观事实,即可推定内幕交易罪的成立,而对于间接内部人员,则在可以证明其知道或应当知道利用的信息属于内幕信息时,附加交易的客观事实以推定内幕交易罪的成立。中国法存在故意过失说、故意说与直接故意说的争论,笔者支持故意说,认为内幕交易罪只能由直接故意构成,而泄露内幕信息行为可以由直接故意也可以由间接故意构成,过失不能构成本罪,目的不是本罪的必备要件,并在此基础上对本罪的主观要素进行了概括。在认定本罪时,最复杂的是关于行为人的“明知”与“利用内幕信息的故意”的判断,因此第二节便对上述两要素进行研讨。关于“明知”要素,美国法采用的推定模式颇具借鉴意义,即根据行为人的身份、交易状况等要素推定其明知,如果其能证明确实并不知悉内幕信息,则免于处罚,否则将追究其责任。与此相同的是关于“利用内幕信息的故意”的证明,在利用各项要素推定明知成立的基础上,再附加交易事实即可推定“利用内幕信息的故意”的成立。笔者在文中以近年来中国证券交易中发生的重大事件为参照,分析了上述推定模式在认定内幕交易、泄露内幕信息罪方面的积极意义。此外,本章附有“附录”部分,对美国法中的“信赖要件的满足”——交易相对方因信赖被告的欺诈而实施交易——要件的证明问题进行了阐述,以进一步说明上述推定模式的积极意义。第七章为证券内幕交易罪规制论,分为两节。第一节为刑罚处罚部分,分析了中外法关于本罪的刑罚设置及指导理念。美国法的刑罚规定最为严厉,并设置有不同的犯罪级别,提高级别的主要因素包括：犯罪所得、被告对信任地位的滥用、受害人数,对最高级别的自然人可单处或并处最高为20年的自由刑或500万美元的罚金,但是,实际发动刑罚的案件极少,刑罚的主要功能在于威慑。欧盟法则出于建设统一市场的需要,倾向于采用行政制裁为主、刑事处罚为辅的方式以规制内幕交易。日本法经数次修订后,对内幕交易罪的刑罚幅度已大为提高,但实际判处惩役的案例甚少,且实际判处的罚金额度过低,因此惩戒效果不甚理想。中国法关于本罪的刑罚设置也较为宽和,并且存在如下纰漏：关于“情节严重”、“情节特别严重”的司法解释不甚周全；判处罚金的计算依据为“违法所得”,无法将利用内幕交易避免损失的问题纳入其中；对单位犯本罪的问题缺少区别规定,上述问题都亟待完善。第二节旨在讨论整体性规制模式的构建,该规制模式应是结合刑罚处罚、行政制裁、民事责任追究以及经济体制预防等多层面的立体式规制模式。但鉴于本文主题为内幕交易罪,因此本节仅就整体式规制模式的框架进行了阐述,其主旨在于以行政制裁作为主要规制手段,利用刑罚的威慑力,通过设立举报奖励制度与完善民事赔偿机制以刺激一般投资者的检举热情,并完善预防机制以杜绝内幕交易。附录为证券内幕交易经典判例解析,分为三部分。第一部分为美国判例,对Cady, Roberts & CO.案、TSC Industries. In v. Northway, Inc.案、Chiarella v. United States案、Dirks v. SEC案、United States v.O'Hagan案进行评析。Cady,Roberts＆C0.案首次对SEC规则10(b)5中的主体范围进行解释,拓宽了内部人员的范围,提出了本罪主体承担责任的理论基础——“披露或戒绝”义务,并依据“古典特殊关系”理论进行了分析,因而具有开拓性的意义。TSCIndustries. In v. Northway, Inc.案确立了以一般理性投资者的合理判断作为内幕信息的实质性的判定方法的基本原则。Chiarella v. United States案肯定了“古典特殊关系”理论的地位,引入了“信息泄露理论”并首次提出了“盗用理论”。Dirks v. SEC案、United States v.O'Hagan案则是对盗用理论的侧面肯定与正式确认。第二部分为日本判例,主要介绍了日新汽船股票事件、马克罗斯股票事件、日本商事股票事件、日本纺织品加工股票事件。日新汽船股票事件是日本的首起内幕交易案。其他三件事件都涉及法条关于内幕信息的重要性规定不明而引发的适用争议,因而都曾引起研究界广泛的讨论,而日本商事股票事件还讨论了内幕信息接受人的认定问题。上述案件对于中国内幕交易罪的认定或处理都具有一定的借鉴意义。第三部分为中国内幕交易案例,主要介绍分析了近年来曾轰动一时的内幕交易案或疑似内幕交易案件。通过对杭萧钢构案的分析,指出了目前普遍存在的“炒手”现象的危害,并对刑罚处罚力度不够、与其他制裁措施配合不力以及监管机制存在欠缺等问题进行了剖析。通过对2007年最“牛”散户与2008年“最牛”教授事件的分析,揭示了引入美国规制内幕交易罪的“有罪推定”模式的合理之处。通过对“老鼠仓”第一案的评析,指出建立整体式规制模式的积极意义。
闫殿军[4]2000年在《内幕交易、泄露内幕信息罪主体研究——从美国内幕交易归责理论谈我国内幕交易、泄露内幕信息罪的主体》文中研究说明本文从美国内幕交易归责理论对内幕交易罪主体的探讨 ,论述了内幕交易、泄露内幕信息罪的主体是一个由对主体范围的限制发展到逐渐宽泛的过程。同时主张我国刑法对本罪的主体应当采用一般主体的立法模式的观点 ,并以此为中心展开论述
雷丽清[5]2012年在《中美内幕交易罪比较研究》文中进行了进一步梳理与美国20世纪80年代的情况一样,我国目前面临打击和防控内幕交易的形势十分严峻,内幕交易及与内幕交易相关的案件大量出现,参与内幕交易的人员非常复杂,内幕交易的方式多种多样,内幕交易的手段十分隐蔽。内幕交易行为造成了证券、期货市场的混乱,破坏了证券、期货市场的正常管理秩序,侵犯了广大投资者的合法权益,因此我国有必要通过法律法规加强对内幕交易行为的规制。研究中美两国内幕交易罪的立法现状以及相关学说,比较中美两国法律关于内幕交易罪规定的异同,对于正确认识我国内幕交易罪法律规定的不足和进一步完善我国内幕交易罪的法律规定具有十分重要的意义。本文除导言外,共分为五章。导言部分对本文的选题背景和研究意义进行了阐述,介绍了国内外关于内幕交易罪的研究现状,阐述了本文的主要观点。本文主体部分共分为五章。第一章首先介绍了中美两国禁止内幕交易罪的立法概况,在此基础上对中美两国关于内幕交易罪的立法规定进行了深入的比较研究。中美两国有关禁止证券、期货内幕交易行为的立法规定既有相同之处,也存在着不同点。中美两国都在法律上明确规定对证券、期货市场上的内幕交易行为进行惩治。中美两国关于禁止内幕交易行为在以下六个方面存在区别：一是中美两国对于内幕交易行为的规制过程是不一样的。二是中美两国对于内幕交易行为的处罚方式是不同的。三是在规制内幕交易行为方面,美国不仅有成文法,而且还有判例法。但中国只有成文法,没有判例法。四是中美两国在法律中规定追究内幕交易行为刑事责任的罪名不同。五是中美两国法律关于内幕交易罪所规定的法定刑不同。六是中美两国关于内幕交易罪的刑事立法模式不同。接下来对中美两国关于内幕交易罪刑事立法模式进行了专门的研究,阐述了各自的立法背景及其优点,提出我国应当维持现有的刑法典与附属刑法规定相结合的模式,并在此基础上加以完善。第二章分别介绍了中美两国关于内幕交易罪的刑事立法依据和侵害法益。美国在立法上明确规定禁止内幕交易行为,但是美国理论上对内幕交易是否需要以立法方式禁止,仍然存在着分歧,主要有赞成内幕交易的理论和反对内幕交易的理论两种不同的观点。中国刑法理论界关于内幕交易罪的刑事立法依据也存在着不同的观点。笔者认为,内幕交易罪同时侵犯了证券、期货市场的管理秩序和广大投资者的合法权益。第三章对于中美两国内幕交易罪中的证券、内幕信息和内幕人等基本概念进行了比较研究。中美两国法律关于证券的规定主要有两点区别：第一,美国法律关于证券的范围规定地非常宽泛,而我国证券法关于证券的范围规定地十分狭窄。第二,美国联邦法院在判例法中具体提出了认定证券的分析方法,而我国证券法没有规定认定证券的分析方法,我国最高人民法院也没有作出关于认定证券的司法解释。笔者认为我国应当借鉴美国法律关于证券规定的做法,对我国证券法进行修订,适当扩大证券的范围,并在刑法第180条中增加“证券的范围,根据法律、法规的规定确定”的内容,同时,由我国最高人民法院具体作出关于认定证券的司法解释。中美两国法律关于内幕信息的规定主要有以下两点区别：一是中美两国关于内幕信息含义和范围的规定方式不同。美国法律既没有明确对内幕信息作出定义,也没有明确对内幕信息的范围进行列举。内幕信息的含义是从判例法中逐渐发展起来的。与美国不同的是,我国法律、法规明确规定了证券、期货内幕信息的含义和范围。二是虽然中美两国法律都将秘密性和重大性作为内幕信息的特征,但是中美两国关于这两个特征的认定标准不同。在美国,判断内幕信息秘密性的标准是重大信息是否已经为市场所消化,一般是由法院根据个案情况,结合各种因素进行判断。而在中国,判断内幕信息秘密性的标准是由《证券法》和《上市公司信息披露管理办法》加以规定。对内幕信息重大性的认定,美国采用了概括式的立法方式和一股化的主观认定标准；我国则采用了概括加列举的立法方式和客观的认定标准。中美两国法律都对内幕人进行了规定,但中美两国法律对于内幕人的称谓以及内幕人的构成范围存在不同之处。美国法使用“内部人、内幕人”(insider)来指代内幕交易犯罪的主体；而我国现行证券法和刑法都使用“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”来指代证券、期货内幕交易罪的犯罪主体。笔者认为我国关于证券、期货内幕交易犯罪的主体应当采用“内幕人”一词。美国内幕人的范围与我国内幕人的范围存在交叉关系。我国证券法和刑法所规定的知情人员的范围相当于美国法中的传统内部人和推定内部人,我国证券法和刑法所规定的“非法获取内幕信息的人”与美国法中的接受信息者、盗用信息者存在相似之处。但是从外延上看,美国内幕人的范围大于我国内幕人的范围。笔者建议,应该通过修正案或者司法解释的形式扩大内幕交易犯罪的主体范围,应明确规定内幕人就是知悉内幕信息的人员,应以是否掌握内幕信息作为界定内幕人员的标准,只要其最后知悉了内幕信息,不管其获得信息的手段是合法的还是非法的。第四章重点论述了中美两国关于内幕交易罪的行为形式和主观罪过。中美两国法律所规定的内幕交易罪的行为形式大体一致,两者都将内幕人自己从事内幕交易的行为、内幕人将内幕信息泄露给他人的行为以及内幕人建议他人从事内幕交易的行为作为内幕交易的行为形式。对于内幕交易行为是否必须以“利用内幕信息”为前提,中美两国理论界和实务界都存在着较大的分歧。笔者认为,成立内幕交易罪不以利用内幕信息为必要条件,只要能证明交易人在实施交易时知道内幕信息,就推定其利用了内幕信息,但允许行为人举证证明自己的交易行为与知悉的内幕信息之间不具有关联性。对于“再泄密”的行为是否构成内幕交易罪?中美两国的理论界存在着很大的分歧。笔者认为,非内幕人员无论是积极地获取内幕信息,还是消极地接受内幕信息,只要是通过非法手段获取内幕信息后实施建议他人买卖证券、期货或再泄露内幕信息,同时符合内幕交易罪的其他条件的,都可能构成内幕交易罪。但非内幕人员偶然获取内幕信息后实施建议他人买卖证券、期货或再泄露内幕信息,不构成内幕交易罪。中美两国法律均将故意作为成立证券、期货内幕交易罪的主观罪过,过失不构成内幕交易罪。但是中美两国法律在成立证券、期货内幕交易罪是否要求特定目的以及主观故意的证明标准两个方面存在差异。当内幕人员实施内幕交易行为时,中美两国法律都不要求内幕人员主观上具有获取非法利益或避免损失的目的；当泄露信息者实施泄露信息行为时,美国法律规定泄露信息者主观上必须具有获利或者减少损失的目的,而我国法律不要求泄露内幕信息者主观上具有获利或者减少损失的目的。美国在实践中认定内幕交易行为人的主观故意时,采取的是“过错推定”原则。笔者认为我国可以借鉴美国的做法,在认定内幕交易罪的主观故意时应采取“过错推定”原则,即知悉内幕消息的行为人只要进行证券、期货交易,或将信息透露给第三人,即被推定为故意,但允许行为人举证证明自己主观上没有故意。第五章对中美两国法律关于内幕交易罪刑事责任进行了比较研究,其中主要论述了中美两国关于内幕交易罪罪名的认定、法定刑的认定、定罪情节以及量刑情节等问题。美国法律规定无论内幕人自己从事内幕交易行为,还是内幕人将内幕信息泄露给他人的行为,还是内幕人建议他人从事内幕交易的行为都统一认定为“内幕交易罪”。我国刑法理论界对于《刑法》180条规定的犯罪究竟应当概括成何种罪名存在较大争议。笔者认为我国应借鉴美国的做法,将我国刑法第180条概括为“内幕交易罪”。中美两国法律虽然都对内幕交易罪规定了自由刑和罚金刑,但是两者关于内幕交易罪所规定的法定刑仍存在以下几点区别：第一,中美两国法律关于内幕交易罪法定刑的发展过程不同。第二,美国法对内幕交易罪适用的法定刑主要是罚金刑和监禁刑两种。而我国刑法对内幕交易罪适用的法定刑包括罚金、拘役和有期徒刑三种刑罚方式。第三,在自由刑方面,美国法律对内幕交易罪规定的自由刑明显要比我国法律对内幕交易罪规定的自由刑严厉。第四,在罚金刑方面,美国法律规定对自然人和法人实施内幕交易罪都适用“固定罚金刑”,而我国刑法规定对自然人实施内幕交易罪适用的是“倍数罚金刑”,对单位实施内幕交易罪适用的是却是“无限额罚金刑”。《美国量刑指南》对内幕交易罪规定了一整套具体的量刑程序和标准,明确规定对于内幕交易犯罪以犯罪所得为量刑标准,并且明确规定内幕交易犯罪所得数额的增加、受害人数的增多及被告滥用信用地位会导致内幕交易罪犯罪级别的提高,对法官的量刑自由裁量权作出了一定程度的限制。与美国关于内幕交易罪量刑情节规定相比,我国在内幕交易罪量刑情节方面的规定非常简单,对于内幕交易罪中的“情节特别严重”,至今没有任何司法解释作出规定。笔者认为,我国在惩治内幕交易罪时,可以借鉴《美国量刑指南》关于内幕交易罪的量刑程序和标准的这些规定。我国法律也可以规定将内幕交易犯罪所得数额的增加、受害人数的增多以及内幕人员的地位高低作为法定量刑情节。
李梓豪[6]2016年在《证券内幕交易犯罪客观方面若干争议问题研究》文中研究说明随着我国市场经济的不断发展和人民生活水平的提高,证券市场日益繁荣、活跃,交易数量不断增多。与此同时,各种违法犯罪行为不断出现,内幕交易犯罪便是证券市场最常见的犯罪之一,其破坏了证券交易的公平、公正、公开原则,扰乱了证券市场的正常交易秩序,具有严重的社会危害性,需要我们通过刑法和相关法律法规进行严厉打击。我国《刑法》第180条规定了内幕交易罪,虽然有关部门制定了相关司法解释,但内幕交易罪的客观方面仍存在诸多值得研究的争议问题。本文以刑法对内幕交易罪客观方面的规定为基础,结合司法解释和实践中的具体案件,对内幕信息的认定、“利用”要素的具体性质和认定以及“明示暗示他人从事交易活动”的相关争议问题进行了分析探讨。本文主体共分为三章:第一章讨论内幕信息认定中的若干争议问题,主要讨论了内幕信息的特征。虽然学界基本没有争议地认为内幕信息需要具备未公开性和重要性的特征,但对于“公开”的起止时间以及重要性的判断标准仍存在分歧。内幕信息自形成之时起便具备未公开性,且笔者主张通过类型化的分析方法确定内幕信息公开的时间;就内幕信息公开的标准而言,理论界存在形式公开说与实质公开说的争论,笔者基于我国法律规定支持形式公开标准,同时认为应当认可“事实的公开”。内幕信息重要性特征的具体内涵是需要明确的问题,且关于内幕信息重要性的判断标准,学界存在客观标准与主观标准的分歧。笔者基于形式判断与实质判断的关系,支持主观标准。此外,关于内幕信息是否还需要具备其他特征,理论界也有不同观点。笔者基于内幕交易罪的实质及其与其他犯罪的关系,主张内幕信息需要具备真实性特征,但不需要具体化。同时,在内幕信息已经形成,但行为人对内幕信息的内容产生认识错误的场合,应参照有关事实认识错误的规定处理。第二章研究了“利用”要素的性质和具体认定问题。关于“利用内幕信息进行交易”是否属于内幕交易罪构成要件的问题,理论上存在肯定说与否定说的对立。基于我国刑法和相关法律的规定以及内幕交易罪的实质涵义,笔者支持肯定说,并在此基础上详细讨论了“利用”要素的性质和证明标准问题。本文通过对内幕交易罪违法性的分析,得出“利用”要素属于客观构成要件要素的结论,并结合相关司法解释的规定,阐述了证明“利用”要素需要考量的因素以及推定“利用”要件成立的条件。第三章论述了“明示、暗示他人从事上述交易活动”的争议问题。本章明确了刑法增加这一行为方式的实质和意义,其实质是将共犯行为正犯化,解决了处罚内幕交易共同犯罪的理论困境。此外,本章还讨论了“明示、暗示”的含义,认为其与“建议”的含义基本等同,并研究了“明示、暗示”与泄露内幕信息行为之间的关系。
张小宁, 解永照[7]2011年在《论内幕交易、泄露内幕信息罪中“非法获取人员”的认定——美国法的“信息泄露理论”与“盗用理论”在中国的适用》文中提出中国法将内幕交易、泄露内幕信息罪的主体规定为知情人员与非法获取人员,而关于非法获取人员的范围与认定标准等都欠缺详细的规定。依据立法规定,并参照外国法理论,非法获取人员应是指除内幕人员外,可以凭借与发行公司或内幕人员的关系而非法获得内幕信息的人员,或者利用非法手段取得内幕信息的人员。对非法知情人员,美国判例则创制出了"信息泄露理论"与"盗用理论"以规制该类人员的内幕交易责任。对内幕人员的配偶与直系血亲,中国法应明文规定其相关责任,并利用"信息泄露理论"进行规制,而对其他以非法手段获知内幕信息的人员,则不妨适用"盗用理论"以进行惩治。
刘宪权[8]2003年在《内幕交易、泄露内幕信息罪若干疑难问题探析》文中提出本文着重就我国刑法设立的内幕交易、泄露内幕信息罪在刑事司法适用中的一些疑难问题进行探讨。作者对内幕信息的含义及内容、建议他人进行证券期货买卖行为的定性、利用内幕信息是否是构成犯罪的必备要件、再泄密行为的定性以及本罪的罪过形式等问题从理论上作了分析。作者认为,内幕信息应具有秘密性和重要性的特征;建议行为一般不能作犯罪认定;利用行为不是构成犯罪的必要要件;再泄密的行为应具体问题具本分析;内幕交易和泄露内幕信息罪只能由直接故意构成。
张惠芳[9]2004年在《浅析内幕交易、泄露内幕信息罪的几个问题》文中研究表明就修正后的刑法第 180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪构成中的关键内容客观方面和主观方面作了分析 ,同时对应注意的理论和实践问题提出了自己的见解
唐超[10]2017年在《中美内幕交易罪对比研究》文中研究表明由于我国目前处于经济转型的关键时期,资本市场的各项制度仍在不断健全和完善的过程之中,资本市场中存在的众多侵害投资者利益及损害市场正常秩序的行为。内幕交易,作为我国法律重点打击的行为之一,在我国资本市场并没有得到有效的规制,因此,打击内幕交易作为侵蚀投资者利益,妨碍市场经济秩序的“毒瘤”刻不容缓。美国证券法及其关联的打击内幕交易的制度对全世界的立法及司法产生了巨大的影响。同时,对于我国规制内幕交易行为,打击内幕交易犯罪具有十分重要的借鉴价值。本文在研究方法论上,主要是采取了比较研究的研究方法。笔者分析了中美两国在规制内幕交易犯罪的异同和优劣,并提出自己的完善意见。本文以中美内幕交易犯罪为核心,主要在如下几个方面展开论述:第一部分主要介绍了中美内幕交易犯罪的立法依据及立法模式。中美两国都明令禁止内幕交易行为,但是美国理论界是否应当从立法层面上禁止内幕交易行为,仍有一定争议,主要有肯定内幕交易说和反内幕交易说;中美两国对内幕交易犯罪采取了不同的立法模式,笔者对两者的优劣进行了比较研究,主张采取附属刑法的立法模式。第二部分主要介绍了中美内幕交易犯罪的基本概念——证券、内幕信息、内幕人,笔者主张应当借鉴美国法律,采用重实质轻形式的原则下定义。第三部分主要对内幕交易犯罪侵害的法益进行比较研究。笔者主张本罪侵害的法益为市场交易秩序是遵守一定的规定从事市场经营活动而成的秩序,是市场交易行为的规范与准则。第四部分主要比较了中美两国关于本罪利用信息行为、泄露内幕信息行为、再泄露行为及建议行为。第五部分主要介绍了中美两国的定罪情节及刑罚,笔者对重刑主义及刑罚工具性提出反思。同时,采用法律经济学的角度对刑罚效果分析,并对新型制裁模式可能性提出了自己的观点。
参考文献：
[1]. 内幕交易、泄露内幕信息罪疑难问题研究[D]. 赵旭玉. 南京师范大学. 2017
[2]. 倪某某等内幕交易、泄露内幕信息罪的案例分析[D]. 尹瑞. 兰州大学. 2016
[3]. 证券内幕交易罪研究[D]. 张小宁. 武汉大学. 2009
[4]. 内幕交易、泄露内幕信息罪主体研究——从美国内幕交易归责理论谈我国内幕交易、泄露内幕信息罪的主体[J]. 闫殿军. 商丘师范学院学报. 2000
[5]. 中美内幕交易罪比较研究[D]. 雷丽清. 华东政法大学. 2012
[6]. 证券内幕交易犯罪客观方面若干争议问题研究[D]. 李梓豪. 华东政法大学. 2016
[7]. 论内幕交易、泄露内幕信息罪中“非法获取人员”的认定——美国法的“信息泄露理论”与“盗用理论”在中国的适用[J]. 张小宁, 解永照. 贵州警官职业学院学报. 2011
[8]. 内幕交易、泄露内幕信息罪若干疑难问题探析[J]. 刘宪权. 犯罪研究. 2003
[9]. 浅析内幕交易、泄露内幕信息罪的几个问题[J]. 张惠芳. 河北法学. 2004
[10]. 中美内幕交易罪对比研究[D]. 唐超. 中国人民公安大学. 2017
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