提高死刑案件证明标准———个似是而非的命题，本文主要内容关键词为：似是而非论文,死刑论文,命题论文,案件论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言
死刑案件证明标准在我国从未有过独立的表现形式，而是和一般刑事案件共享着同一个证明标准——“案件事实清楚，证据确实充分”。但是，这种一元化的证明标准却因为一系列死刑案件的误判而面临着司法实践的巨大挑战。云南杜培武案、河北陈国清案、辽宁李化伟案等一系列死刑误判案件的发生促使人们开始反思死刑案件的证明标准问题，并思考突破困局的可能途径。为了提高死刑案件的办案质量，减少死刑误判，部分学者指出：现有的证明标准并非理论上所能达到的最高证明标准，①因此主张结合独立量刑程序的改革背景，将审判程序分为定罪和量刑两个阶段，并在维持定罪证明标准不变的前提下提高量刑阶段的证明标准。②
笔者认同并且钦佩学界为提高死刑案件审理质量，减少死刑适用所做的上述理论努力，但是，任何一项“看上去很美”的改革建议都必须对其进行逻辑和实证的检验和分析。在死刑案件证明标准问题上，量刑证明标准是否能够高于定罪证明标准？“排除一切怀疑”的证明标准在理论上是否能够成立？提高死刑案件证明标准是否真的能够减少死刑的误判？我们在设计死刑案件证明标准时必须考虑哪些因素？这些问题都必须进行严谨的学术分析而非直觉式的接受。本文将依次探讨这些问题，并提出一些不同的意见以求教于方家。
一、量刑标准能够超过定罪标准吗？
改革者建议：应在定罪阶段保持现有的证明标准不变，而在量刑情节的证明上运用“排除一切怀疑”的证明标准。③不容否认，这一改革建议的初衷是好的，其目的是为了防止错误的死刑判决。但是，本文却认为，这一在直觉上成立的改革建议却经不起逻辑和后果主义的推敲，量刑证明标准不可能高于定罪证明标准。在进入正式讨论之前，有必要限定一下讨论的语境。即提高量刑证明标准的建议是以最高人民法院即将向全国推广的独立量刑听证程序改革为背景的，因此下文的讨论将不再涉及目前定罪与量刑程序合一的程序环境（实际上，在这一制度环境下，量刑问题是不可能获得独立程序空间的，因而当然不存在独立证明标准的问题，这一点是显而易见的，事实上，提出该改革建议的学者也是以定罪与量刑程序分离作为讨论前提的）。
第一，无罪推定原则和严格证明方法在独立的量刑阶段已经不再适用，因而，对一般量刑情节而言，较高的量刑证明标准设置没有必要。无罪推定是刑事司法在无法准确甄别无辜者和罪犯之前设置的一种程序机制，旨在防止裁判者滥用定罪权对被告错误定罪。因此，法律对定罪阶段实行严格证明，以体现疑点利益归于被告人的原则精神。但是，在量刑阶段，法官已经对被告有罪形成了内心的确信，无罪推定原则也已失去了其存在的前提，证明对象已经从罪与非罪的问题转变为此刑与彼刑的问题，“危险性”代替了“行为”成为调查的中心，“犯罪人”代替了“犯罪”成为调查的对象。而且，在定罪阶段已经接触部分量刑信息的基础之上，法官内心早已对量刑基准有了初步的判断，此时，严格的证明标准和严格的证据规则对于防止法官滥用裁量权也将没有任何实质性的意义。在证据资格、证据调查程序、证明责任等方面的要求都有所降低的情况之下，传统司法证明机制的严格要求在量刑阶段都不再发挥作用，而只实行自由证明。难以想象，在无罪推定原则已经不再适用、对证据调查程序和证据资格都放松了要求，因此也降低了事实调查准确性的量刑程序中，会要求将证明标准提高到绝对确定的地步，以提高事实调查的准确性，这本身就是自相矛盾的。正因如此，美国最高法院在麦克米兰诉宾夕法尼亚州案和合众国诉沃茨一案的裁决中，就拒绝了被告人提出的证明标准应当达到排除合理怀疑程度的要求，并指出：“排除合理怀疑程度的证明标准只是在正当程序中对被告人定罪时所需要达到的。”
第二，对法定加重情节应当进行严格证明，但最多只能适用与定罪阶段相同的证明标准，而不能超过定罪证明标准。日本法学界通说认为，一般量刑情节只需要自由证明即可，但是倾向于加重被告人刑罚的情节则需要严格证明。④我国台湾学者也有类似主张。⑤尽管对这一问题仍然存在着诸多争论，但笔者认为，法定加重情节作为不利于被告人的事实，具有和犯罪构成要件同等重要的地位，⑥甚至在某些时候，这些量刑情节本身就兼具定罪情节和量刑情节双重身份，如果混杂在自由证明的量刑程序中运用较低的证明标准加以认定，对被告人是十分不利的，因此应当对其进行严格证明，适用较高的证明标准。但是这并不等于法定加重情节的证明标准就可以高于定罪证明标准。在德日等国和我国台湾地区，由于实行定罪与量刑程序混合的审判模式，法定加重事由可以直接在定罪环节顺便“享受”严格证明的程序环境，而不用为其单独营造独立的程序空间，因此可以适用和定罪相同的证明标准。而在定罪与量刑程序分离的英美法系，则存在两种做法，一是将法定加重情节放入定罪阶段加以审理，适用与定罪阶段相等的证明标准；一是在将死刑案件的量刑程序进一步划分为适格判断和选择判断两个阶段。在前一个阶段，只允许就法定加重情节展开法庭调查和辩论，而不允许提出减轻刑罚事由，属于单纯的事实判断而无需进行价值与政策的衡量，同样也只要求公诉方以与定罪阶段相同的证明标准承担证明责任。⑦可见，即使是对于提高刑罚的量刑情节，至多也只能与定罪问题适用相同的证明标准，而不能高于定罪标准。近年来引起社会广泛关注的重大冤错案件几乎全都集中在故意杀人和抢劫罪这几类罪名之中，如云南杜培武故意杀人案，云南陈金昌等抢劫案，辽宁李化伟故意杀人案，广西覃俊虎等抢劫、故意杀人案等。不难发现，这类案件有一个鲜明的共同特点，即定罪情节与量刑情节的重叠性。杀人、抢劫的情节既可以用作定罪证据，又可以作为量刑证据，如果在降低定罪证明标准的同时提高量刑证明标准，就等于是在无法确认杀人的前提之下又肯定其杀人的事实，这本身就是自相矛盾的。如果这类情节可以达到排除一切怀疑的程度，为何在定罪阶段又不做这样的要求呢？显然，对于绝大部分此类冤案而言，这一改革建议无法回答这一正当性的质疑。
第三，量刑阶段的证明对象并非单纯的事实判断，且措辞模糊，因而无法适用超过定罪标准的“绝对确定”标准。众所周知，证明标准是为了解决事实认定而设置的一种程序制度。当证明达到证明标准时，视为案件事实已经查清，反之，则视为没有查清从而对证明对象不予认定。因此，证明标准是针对待证事实而设置的事实认定机制。尽管证明标准设置的高低本身体现了立法者的价值判断，但是其所针对的证明对象却必须是纯粹的事实问题，而非价值判断和利益衡量。⑧但是，在我国《刑法》68个死刑罪名当中，适用死刑的条件多采取概括式表述，如《刑法》第205条规定：“有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”第264条规定：“盗窃金融机构，数额特别巨大的；盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产……”⑨而法律对于何谓“情节严重”、何谓“罪行极其严重”又缺乏明确的立法和司法解释，导致实践中法官享有了极大的自由裁量权。正是由于这些模糊情节的存在，量刑阶段得以容纳价值判断和政策考量，兼顾“政治效果、法律效果和社会效果”的统一，一系列非证据事实的介入使得法官无法进行单纯的事实认定和法律适用。既然证明对象本身就极为模糊，对其所设定的证明标准就更加不可能有严格的界限和尺度。比如，在原济南市人大常委会主任段义和故意杀人一案的判决中，法院认为被告人以爆炸的方式实施杀人的手段特别残忍，危害后果特别严重，依法判处死刑立即执行；但是在崔英杰杀害北京城管人员一案中，法院认定被告人以暴力方法阻碍城管人员依法执行职务，持刀故意非法剥夺他人生命并致人死亡，构成故意杀人罪，犯罪性质恶劣，后果特别严重，依法应予以严惩。但判决书也同时写道：“考虑到崔英杰犯罪时的具体情况和其对社会的危害程度，判决死刑可不立即执行。”可见，这种极为模糊的法定刑升格条件使得即使是同样的事实情节，也会在不同的案件当中得到不同的处理。“排除一切怀疑”的证明标准由于排斥非证据事实的介入，自然会在量刑阶段形同虚设，无法形成统一的标准。⑩
第四，对于死刑案件而言，如何防止对无辜者错误定罪要比防止对其错误量刑重要得多，因此，从涉及利益的重要性程度来看，量刑证明标准不能超过定罪证明标准。证明标准的设置应当与诉讼涉及利益的重要程度成正比，重要性越大，证明标准就应越高。因此，各国都对民事案件和刑事案件设置了不同的证明标准，以美国为例，民事案件仅要求优势证据，即51%对49%的微弱证明优势就可以对案件作出判决。这实际上是通过接近平均的证明标准在原告和被告之间平均地分配了审判可能带来的错误风险。(11)而刑事案件由于涉及被告人的人身、财产甚至是生命价值，发生错误后所产生的影响十分巨大，非民事案件可比，因此通过科以排除合理怀疑或内心确信等高标准的证明要求将误判的风险分配给了占据优势资源的公诉机关，因而被认为是一种吻合刑事诉讼本质的证明标准。(12)那么，在死刑案件中，定罪和量刑问题究竟何者更为重要呢？改革者的逻辑是：第一，定罪后一般都会判处自由刑，而死刑立即执行却会剥夺被告人的生命，因此死刑量刑问题更为重要；第二，被告人即使被定罪，只要不被执行死刑，就有一定的可挽回和可弥补性，而死刑立即执行的判决却具有终局性和不可挽回性，因此死刑量刑问题更为重要。根据以上两点，量刑阶段自然需要一个比定罪更高的证明标准。但是笔者认为，对于那些无辜被告人而言，如何防止国家对其任意定罪才是一切问题的根本。一旦定罪错误，任何量刑结果都将是不可欲的，在无辜者任何刑罚都不应该承受的前提下，我们又怎么能够对其应该承受自由刑还是生命刑进行如此冷酷的比较和权衡呢？如果我们以自由刑的可挽回性和可弥补性为错误定罪加以搪塞的话，势必就会放松对定罪阶段的要求，而造成更多死刑误判的发生。错误定罪必然导致错误量刑，既然我们改革的初衷是为了减少死刑的误判，这一前提决定结果的逻辑顺序自然决定了定罪问题比量刑问题更为重要，因此量刑证明标准不能超过定罪证明标准。
二、“排除一切怀疑”可行吗？
证明标准应当根据所涉利益的重要程度加以设置，作为可能剥夺被告人生命权的死刑案件，理应享有比一般刑事案件更高的证明标准，这是提高死刑案件证明标准论者所持有的普遍逻辑和理论依据。“一般刑事案件的证明标准为‘案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑’；死刑案件的证明标准应当为‘案件事实清楚，证据确实充分，具有排他性和唯一性’。”(13)“在适用普通程序的刑事案件中，证明标准是‘排除合理怀疑的证明’……在适用死刑的刑事案件中，证明标准则应该是更高的‘排除一切怀疑的证明’。”(14)但是，在本部分中，笔者将通过“客观证明机制”和“情理推断机制”这一对范畴论证，(15)“排除一切怀疑”所内含的证明机制不可能完成其预期的证明任务，因而是个不可欲的改革方案。
在理论上，所谓的“客观证明”是实现客观真实证明标准的证明方法，强调运用证据进行逻辑证明，由于运用间接证据进行推论以及根据经验进行推断都不可避免地带有一定程度的或然性，因而为客观证明机制所排斥。而“情理推断”则是实现法律真实证明标准的证明方法，允许在缺乏证据或无法证明的场合运用经验或情理进行推断，以弥补客观证明机制的缺陷。严格而言，前者是证实标准，属于事实证明机制，带有法定证据制度的特征；而后者则是确信标准，属于事实认定机制，带有自由心证的特征。比照上述标准，我国的“案件事实清楚、证据确实充分”在理论上可以大致归入“客观证明机制”的范畴。而与之相反，英美法系的“排除合理怀疑”则可以大致归入“情理推断机制”的阵营。
当然，上述分析仅仅是理论上的归类，客观证明机制由于完全排斥情理因素的作用，从而使得证明任务往往无法完成，因此，在司法实践中，即使是我国“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准也并不完全是按照客观证明的机制在运作，而是或多或少地吸收了情理推断机制的若干做法，从而实质性地降低了证明要求。比如，①不要求排除证据之间、证据与案件事实之间的所有矛盾，只要主要矛盾得以“合理”排除即可认定案件事实，承认符合情理的矛盾存在；②允许对主观心理状态进行推定，而无需运用证据进行直接证明。由于这种推定存在着虚假的可能，因此并不能排除所有的怀疑，做到完全确定。正是由于实践中情理推断因素的介入，使得我国法定证明标准的客观证明机制受到消解，不再如理论上一样能够保障案件结论的惟一性和排他性，而只是一种高度的盖然性。面对法定证明标准被降格适用的局面，改革论者提出了“排除一切怀疑”的证明标准作为替代性方案。那么，这一证明标准究竟是何含义？它又有着什么样的证明机制？它能够完成准确定罪的任务吗？
我们有必要首先对“排除一切怀疑”的语义进行初步的分析。众所周知，美国证据法理论将证明标准分为九等，分别是：排除一切怀疑、排除合理怀疑、清晰和有说服力的证据、优势证据、合理根据、有理由的相信、怀疑和无线索。排除合理怀疑中的“怀疑”一定应是合理的怀疑，而不应包括没有任何根据的，仅凭臆测和猜想而提出的怀疑和吹毛求疵的怀疑。如果说，排除一切怀疑能够体现出更高的证明要求的话，就是还要“排除一切不合理的怀疑”才能给被告人定罪，这种要求是极为严苛的。不难看出，“排除一切怀疑”暗含着对于客观真实的绝对追求，任何疑点的存在都将导致无法给被告人定罪。据此，我们可以概括出排除一切怀疑的两大特征：第一，“排除一切怀疑”是证实标准而非确信标准，它要求事实认定应该达到百分之百的确定，不允许通过转化证明对象的方式降低证明难度，因而是僵硬的客观证明机制。第二，“排除一切怀疑”是证明机制，而非认定机制，由于强调事实认定的绝对准确性，它不但排斥情理推断机制的适用，只要是带有虚假可能性的一切非客观证明机制都在排斥之列，即使是根据间接证据进行推论也不被允许。这种证明标准至少会给证明活动带来以下几个方面的负面影响：
首先，贯彻“排除一切怀疑”的客观证明机制将无法运用推定完成证明任务。现代刑法均以过错责任为主要责任形式，而很少规定严格责任，以我国《刑法》为例，在17种典型的法定目的犯中，没有一种目的犯的目的属于刑罚加减事由，而全为主观构成要件，被告人的主观心理状态因此成为绝大部分案件中的证明对象。(16)但是，主观要素的内在性和隐蔽性决定了对其的证明必然是十分困难的，(17)正因如此，日本刑法学者泷川幸辰教授才感叹，“主观要素的证明是不恰当的”，只能通过行为人的客观行为来推定其主观罪过。但是，如果坚持按照“排除一切怀疑”所要求的证明机制来认定案件事实的话，将是一个永远不可能完成的任务。比如，在奸淫幼女案件中，法律要求必须证明被告人“明知”才能够定罪，如果不借助于推定机制的话，这一心理状态根本无法仅仅通过外部行为加以确证。在“排除一切怀疑”的证明标准之下，此类过错责任的犯罪将根本无法予以认定和惩处。也正是因为证明“明知”的困难，有学者才提出了将奸淫幼女罪改为严格责任的观点。(18)在绝对确定的证明标准之下，刑法罪名只有全部修正为严格责任（将特定的目的从构成要件中去除而作为刑罚的加减事由加以规定），或将主观要件完全客观化才有可能在诉讼中得到认定，而这显然是不可能的。对于绝大部分案件而言，将责任形式修正为严格责任将失去目的要件所具有的防止客观归罪的功能，而将所有过错犯罪的主观要素客观化的努力则会违背刑法条文的简洁价值，也排除了在立法之外由裁判者根据经验和常理进行的事实推定，从而放纵更多的犯罪。(19)
其次，“排除一切怀疑”的证明标准会给控方科加不合理的举证负担，从而使得证明无法完成。众所周知，证明标准是和证明责任相关联的概念，只有证明责任主体运用证据证明案情达到证明要求之后才能卸除证明责任。如果我们要给一个人定罪，我们肯定是在缺乏绝对证据的基础上进行的。可以说，控方的证据体系或多或少总是会存在着一定的缺陷，在“排除合理怀疑”的证明标准下，被告方提出的怀疑必须是有根据的、合理的怀疑，否则控方没有义务加以证明以排除该怀疑。但是，由于“排除一切怀疑”要求绝对的确定，因此只要被告方坚持提出对控方证据的反驳，控方就必须承担证明责任去排除该怀疑，这就给控方科加了极为不合理的举证负担，从而使得证明无法实现。
最后，“排除一切怀疑”的证明标准可能会导致更多的刑讯逼供。美国著名法律史学家兰贝恩教授认为：一旦严格的证明标准开始被立法所采纳，一种替代证明机制以保证对被告人定罪的刑讯制度就不可避免地产生了。(20)例如，在法定证据制度下，证明标准规定得比以往任何历史时期都要更为严格，比如，刑事案件的证明标准必须达到清楚明确的高度确定性，死刑案件必须取得嫌疑人的口供才能判处死刑。起诉方所提供的证据必须“像正午的太阳一样清晰”。但遗憾的是，这种对证明的严格要求在缺乏证人和无法适用传统证明方式的场合，却在客观上刺激了刑讯逼供的兴起，以弥补客观证明的不足。“排除一切怀疑”的证明标准排斥对犯罪主观要件事实的推定，而能够证明被告人主观心理状态的证据只有口供。为了防止无法定罪、放纵犯罪的风险，“排除一切怀疑”的证明机制必然要依靠刑讯逼供制度来弥补客观证明的不足，这种“取法乎上，却得乎其下”的结果使证明标准的改革面临“播种龙种却收获跳蚤”的尴尬局面。比如，在司法实践中经常发生的故意杀人罪和故意伤害罪的区分问题，理论上一直存在着三种观点：一是目的说，认为两罪的根本区别在于行为人的犯罪目的是要致人于死还是致人于伤；二是故意说，认为行为人在杀人故意的心理支配下不论造成死亡还是伤害的结果都是故意杀人行为；三是事实说，主张应以案件的客观事实作为依据，而不能以犯罪人的主观故意内容为标准。只要使用可以致人死亡的工具，打击他人的致命部位，就可以认定为故意杀人罪。(21)不难看出，在“排除一切怀疑”的证明机制下，事实说只是将主观要素进行了客观化，是对行为人心理状态的一种推定，因而不被采纳，相反，目的说和故意说却成为被允许的方法。但是，除了被告人本人提供的口供，又有什么证据能够证明他存有何种故意和目的呢？如果客观情况已经能够认定其具有杀人的性质，案件结局就很有可能往两个方向发展：第一，被告人矢口否认自己有杀人的故意，因此无法给真正的凶手定罪；第二，侦查人员刑讯逼供，获得无辜者的有罪供述从而给其定罪，不论是何种结果的出现恐怕都不是我们所期望的。
综上，现有证明标准正是由于理论上对客观证明的绝对强调而落入无法操作的尴尬境地，才在学理解释和实践操作中认可了情理推断的存在，从而化解了客观证明的窘境，由此，现有证明标准才与排除合理怀疑产生了逻辑上的勾连。然而，作为改革方案的“排除一切怀疑”又完全采纳了客观主义的证明机制，而完全排斥推定和推断机制的存在，是客观真实论借助死刑案件的一次“绝地反击”，必将重蹈原标准的覆辙：要么再次面临被实践架空和降格适用的危险，出现表达与实践的悖反而无助于死刑判决准确性的提高；要么强行贯彻，导致在绝大部分案件中无法完成证明任务的尴尬境地。
三、提高死刑证明标准能够减少死刑误判吗？
前文已经从理论上对提高量刑标准的主张进行了反驳，本部分的任务是从实践的角度出发，分析改革者提高量刑标准的主张将会带来的后果，以检验其改革建议是否真的能够如预期的那样减少死刑误判。
第一，提高量刑标准无法防止定罪权的滥用，更无法减少错误定罪的死刑案件，从而回避了改革所要面对的真正问题。改革者认为，保持定罪标准不变而提高量刑证明标准有助于避免放纵犯罪，同时还有利于减少死刑误判。但是，笔者认为，这一改革建议忽略了真正的中国问题。在司法实践中，引起社会公众最强烈质疑，并对刑事司法正当性构成最严峻挑战的恰恰是错误定罪的案件，绝大部分引起社会广泛关注的案件都是由于定罪没有达到证明要求而造成的冤假错案，而很少有仅仅因为罪不至死被误判死刑而引发质疑的案件。最高人民法院曾于2005年召开刑事重大冤错案件剖析座谈会，分析了1979年后发生的14起重大刑事冤错案件，其中因找到真凶或“被害人”重新出现，经再审宣告无罪的7起；因被告人不断申诉，经法院重新审理以证据不足而宣告无罪的4起；经再审认为事实不清发回重审后检察机关撤诉的1起。可见，如何防止死罪的冤错而不是死刑的冤错，才是当下真正迫切需要解决的中国问题！这种置定罪标准于不顾而一味强调提高量刑证明标准的改革建议，实际上是学界在定罪标准在理论上无法取得突破的情况下将困难后移的一种策略，是客观真实论借助死刑案件的一次“绝地反击”。一旦这种证明标准得到实行，实践中类似的杀人案件和抢劫案件就会因为有最后的所谓量刑阶段严格要求的“把关”而进一步放松裁判者对定罪标准的要求，从而将更多本来无辜的被告人定罪处刑。而如果我们不能在死刑定罪的问题上严格要求，而只是将目光关注在量刑证明标准之上，就必然会在定罪权滥用的旧问题上产生量刑权滥用的新问题。
第二，提高量刑标准会将定罪阶段的疑点利益带入量刑阶段加以分配，冲击定罪阶段的无罪推定原则，并为实践中“留有余地的判决”提供正当化机制。司法是社会正义的最后一道防线，而定罪证明标准却是刑事审判的第一道防线，举凡无罪推定、反对强迫自我归罪的特权等程序保障都是为了强化定罪阶段被告人的地位而树立起来的防止定罪权滥用的程序屏障，只要在定罪问题上存有疑点，就应按照疑点利益尽归被告人的原则将其无罪释放。但是，改革者却建议保持定罪标准不变，而提高量刑标准，这就等于即使定罪存在疑问，仍然可以进入量刑程序，用量刑上的折扣来抵消其对定罪不确定性的恐惧，这等于冲击了无罪推定原则存在的空间，默许了定罪疑点用量刑解决的实践做法，从而消解了定罪证明标准作为第一道防线的实际意义。只有在定罪阶段严格贯彻无罪推定原则的基础之上，才应在量刑阶段作出留有余地的判决，否则，保持定罪证明标准不变而提高量刑证明标准的结果就必然是：定罪标准被进一步降格适用，而量刑标准的提高又为留有余地的判决进行了学术化包装，为其提供了正当化的基础，更多的冤错案件将会由此产生。其危害不可谓不大！
第三，提高量刑标准而保持定罪标准不变无法及时纠正审前程序的错误，减少了刑事司法通过证明标准所发挥的对前一程序的纠错功能，从而增加了冤案发生的可能性。刑事证明标准具有层次性，随着办案人员对案情认识的逐步深入，立案、逮捕、侦查终结、提起公诉以及审判环节分别适用由低到高的证明标准，后一阶段因此可以根据证明标准的要求而发挥对前一阶段的制约作用和纠错功能。但是必须注意的是，我国审判前程序的诉讼化程度较低，控辩地位也极不平等，强制措施又缺乏中立机构的审查，在这种情况下，案件质量很难得到有效保证，可以说，很多冤案产生的根源早在侦查阶段就已经埋下。西方学者也发现，即使是在审判阶段裁判者没有任何的过错，审判结果仍然可能是错误的。错误的判决结果从来都是结在错误的侦查枝头上的。因此，与日本等西方国家审前阶段的精密司法不同，我们必须发挥定罪阶段证明标准的作用，以对审前程序进行实质性的审查与纠错，将大量存在错误可能的案件拦截在定罪阶段。但是，保持定罪标准不变而仅仅提高量刑标准的改革建议却使得大量存在错误可能的案件得以进入定罪后的量刑阶段，为留有余地的判决创造了条件。
第四，提高量刑证明标准而保留定罪标准不变是法院在制度惯性和民意压力的双重挤压下的产物，这种不确定性的非制度性因素会在个案当中进一步影响两者的配置状况，加剧错误定罪的倾向。我国法院并非纯粹的司法机构，而是一个政治性的法院，其本身承担着维护社会稳定，为地方经济保驾护航等诸多非司法性任务。因此在裁判具体案件时，不可避免地会将个案的裁判结果与其承担的外部任务之间进行比较和权衡，以选择最佳的裁判方式。一旦遇到要求严打的外部环境，法院往往会通过降低证明标准的方式提高对被告人的定罪率。在严打中甚至还出现了所谓的“基本事实清楚，基本证据确实充分”的提法，并将该标准同样适用于死刑案件。比如，在河北承德陈国清等4人被控抢劫杀人一案中，检察机关就曾明确表示，“尽管本案在某些证据上存在一些不足和遗憾，但基本事实清楚，基本证据确实充分”，从而足以认定犯罪的成立。实际上，河北高院最后也是以“两个基本”的证明标准作出留有余地的死缓判决。正是在制度环境没有得到根本改变的前提下，舆论对死刑误判案件的抨击才促成提高量刑证明标准以回应民众对死刑裁判正当性的需求。所以，提高量刑证明标准而保留定罪标准不变的改革举措是法院在制度惯性和民意压力的双重挤压下的产物。由于量刑标准根本不具有可操作性，是一个乌托邦式的空中楼阁，而定罪标准却屡屡被降格适用，一个“高不上去”，而另一个却“低得下来”，这种证明标准的搭配必然会在实践中发生错位，一旦遇到更为重大的外部压力，必然会进一步降低定罪标准以回应体制外的要求，从而进一步加剧错误定罪的倾向。我们不禁要问这样一个问题：难道为了防止死刑滥用，我们就应当容忍对定罪权的滥用吗？
四、如何防止死刑滥用（代结语）
其实，保持定罪标准不变而提高量刑标准的做法在实践中早已出现，近年来发生的重大误判案件几乎都是在定罪证据不充分的情况下做出的留有余地的判决，它多多少少反映了中国司法机构在定罪问题上贯彻无罪推定的“骑墙”态度。在刑事司法第一道防线的定罪环节放松要求的情况之下，即使有再高的量刑标准也不可能有效减少死刑误判的发生。但遗憾的是，学界提出的改革建议也有意无意地迎合了实践中的这种逻辑。既然如此，死刑案件证明标准真的就如“乌托邦”一样无法构建了吗？学界在提高证明标准问题上所做的上述努力是不是都没有意义了呢？答案当然不是如此悲观。事实上，提高死刑案件证明标准已经被列为和收回死刑复核权、死刑案件强制上诉等制度并列的死刑程序控制的手段之一并取得了初步的成效。那么，我们应当在死刑案件，甚至是所有刑事案件的证明标准设置上注意哪些方面的问题，才能保证这一努力取得更加理想的效果呢？笔者认为，大体有以下几点：
首先，应该在定罪环节严格贯彻无罪推定和证据标准的要求，严守刑事司法的第一道防线，而不应本末倒置地提高量刑标准。大量死刑案件的误判都是由于定罪阶段未能严格贯彻严格证明要求导致的。第一，对证据能力没有实质性的限制，大量传闻证据、意见证据、品格证据都得以进入定罪审理程序，降低了法官事实认定的准确性；第二，在证据调查方式上，证人不出庭作证，鉴定人、侦查人员不出庭接受询问，笔录证据大行其道，辩方无法就控诉证据进行有效反驳，也在客观上降低了事实认定的准确性；第三，法律规定的证明标准由于缺乏可操作的手段而在实践中被屡屡降格适用，更是从根本上导致了死刑误判案件的发生。因此，改革的重心应当围绕定罪环节展开，严格贯彻严格证明的要求，严守刑事司法的第一道防线。具体而言，措施如下：第一，设置严格的证据能力规则，限制定罪环节证据信息的范围，尤其注意不能将酌定情节的量刑证据提前在法庭上出示；第二，建立传闻证据规则，剥夺笔录证据的证据资格，建立起证人出庭作证的程序机制；第三，在法律中明确规定对印证和补强证据的要求，从而防止实践中对法定证明标准的降格适用，同时要求在死刑案件的评议中必须一致通过，才能判处死罪成立，以最大限度地发挥定罪环节的屏障作用。
其次，在定罪阶段严格掌握证明标准的前提下，应结合情理推断机制的制度优势，制定若干消极法定证据规则，从反面规定不得判处死刑的具体情形，而不是从正面规定死刑案件的量刑标准。根据上文分析，死刑案件的证明标准必须应能容纳一定的推定机制的存在。实际上，现有的证明标准已经能够很好地结合客观证明机制和情理推断机制各自的优点。第一，现有证明标准允许运用推定的方法将“案件事实清楚”的证明标准转化成“要件事实清楚”，将主观要件中的“明知”转化成对外部客观行为的证明，而并未降低“证据确实充分”的要求，从而通过转化证明对象降低了证明难度；第二，尽管运用间接证据推论案情存在着或然性，但是由于我国司法同时强调证据之间的相互印证，从而在较大程度上保留了客观证明机制的优点，保证了事实认定的准确性。因此，我国的证明标准在客观证明机制和情理推断机制之间搭建了一个极为隐蔽却又十分有效的桥梁。实践中之所以出现死刑误判的现象，并非法定证明标准过低的结果，而是未能严格贯彻印证证明要求的结果。因此改革的途径就不应是盲目提高法定证明标准，而是应当设置相应的证据规则，严格贯彻印证的证明要求。因此有必要在死刑案件的证据规则中明确规定具体的印证要求，同时从反面规定，不符合印证要求、以及运用推定方法认定的案件一般不得判处死刑。在这一点上，江西的做法值得借鉴。江西省高级人民法院颁布了《关于规范故意杀人死刑案件证据工作的意见（试行）》，其中对一些常见的死刑案件提出了非常具体的印证要求。比如投毒杀人案件，明确规定应当查明毒物的性质和来源，犯罪嫌疑人对毒物的认知程度以及有无购买、保管、持有、使用毒物的条件；应当提取盛放毒物的器皿、包装物、食物残渣残液、呕吐物、排泄物以及上述容器、包装物表面指纹、特殊痕迹等，并及时进行鉴定。不符合这些证据要求的案件一般不得判处死刑。另外，还可以考虑在目的犯的量刑标准中规定，以推定方式认定其犯罪目的的案件，一般不得判处死刑。
第三，应当将可能判处死刑的法定加重情节具体化，并为其构建出相对独立的程序空间，从而适用和定罪阶段相同的证明标准，而不是适用高于定罪的证明标准。在量刑事实的证明上，由于刑法分则对于很多适用死刑立即执行的情节都规定得极为模糊，因此可以将这些死刑概括情节明确化、客观化，为量刑阶段的证明标准提供客观的指引。实际上，《刑法》分则的某些罪名对于总则第48条规定的“罪行极其严重”可以适用死刑的条款已经作了客观化的规定，比如第240条就对拐卖妇女儿童罪适用死刑的情形作了细化，造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的，将妇女、儿童卖往境外的等八种情形可以判处死刑。但是，更多的死刑罪名仍然保留着概括式的情节，建议通过《量刑指南》的方式将更多死刑的概括情节具体化。此外，还应当在上述基础上，在量刑阶段为法定加重情节构建出与定罪阶段类似的程序空间，从而适用和定罪阶段相等的证明标准。笔者认为，对于量刑情节与定罪情节存在重叠或交叉的情形下，可以将加重情节放入定罪阶段加以证明，从而适用和定罪情节相同的证明标准，如数额犯。但对于除此之外的其他情形，则可以借鉴美国的做法，将死刑案件量刑程序进一步划分为适格判断和选择判断两个阶段。在前一个阶段，仍然由公诉方承担证明责任，实行非死刑推定，如果检察官不能证明法定加重情节达到“排除合理怀疑”的要求的话，就不能给被告人判处死刑，如果这一证明成立，则案件进入选择判断阶段。只有在这一阶段，裁判者才会考虑所有的加重证据和减轻证据，进行综合性的事实、价值和政策评断以决定是否需要判处死刑。(22)显然，这一两分式的量刑程序专门针对特定的加重情节设定了专门的证明方法、证明责任及证明标准，从而在量刑程序内部构建出了一个类似于定罪程序的空间：首先，适格判断阶段的证明对象较为单一，即加重情节的成立与否，而不允许提出减轻刑罚事由并进行证明，因此属于单纯的事实判断而无需进行价值与政策的衡量，政策和民意只能影响之后的选择判断程序；其次，适格判断阶段的证明对象是不利于被告人的刑罚事实，仍然可以沿用严格证明的程序要求和疑点有利于被告人的证明责任分配机理，因此可以对控方科加较高的证明标准。只有在这样的程序空间之内，提高量刑证明标准的做法才具有正当性。
分析至此，本文的任务似乎可以暂时告一段落了，其实，本文进行的论证并非什么难以洞察的玄妙理论，只要动用一下细致的思维方式就可以发现上述问题。也许，在为司法改革献言献策的过程中，我们不能仅仅注意观点的新颖和理论的融贯，更应该投入心力的是考察社会的整体利益是否因为这些改革建议而受到实质性的损害。更进一步说，在研究具体问题时，我们应该更加清楚地了解我们自身的制度逻辑，并在此基础之上为我们的改革寻找理论基础和改革路径，而绝对不能直接按照西方的制度逻辑照搬一些似是而非的改革措施。面对改革逻辑的混乱与不察，笔者深深感到厘清一项制度逻辑要远比提出“看上去很美”的改革建议更为重要，须知：对于改革理论基础和实际诉求的理解偏差极易导致某一制度的功能错位，并最终在学界集体失察的情况下对实践产生极其有害的结果！对制度逻辑进行深层次地追究应当成为学界普遍的学术追求。我们应当避免和克服片面追求成果，而置后果于不顾的学术态度。“否则，我们与现代法治国家相比，很可能就只是表面上理论一致，实际上却是司法后果的重大差异。”(23)惟愿人同此心，心同此理。
注释：
①参见陈光中：“构建层次性的刑事证明标准”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第7卷，法律出版社2002年第1版，页6。
②参见陈卫东、李训虎：“分而治之：一种完善死刑案件证明标准的思路”，《人民检察》2007年第8期；陈卫东：“刑事诉讼法证据制度修改的宏观思考”，《法学家》2007年第4期。其实，这种思路在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年3月9日联合印发的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》也有明确体现：“人民法院应当根据已经审理查明的事实、证据和有关的法律规定，依法作出裁判。对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；对依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。（着重号为笔者所加）”这是官方文件中第一次正式认可“留有余地的判决”，与刑事诉讼法所规定的“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准相比，该意见对死刑案件证明标准的表述出现了两个十分重要的变化：第一，将证明标准区分为定罪证明标准和量刑证明标准，并要求量刑标准必须排除一切怀疑；第二，对定罪证明标准只保留了确实性，而放弃了充分性的要求。因此，该意见改革的实质就是保持甚至降低死刑定罪证明标准，而提高量刑证明标准。但值得注意的是，最高人民法院似乎已经认识到这一规定存在不妥，在2010年2月8日颁布的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第29条规定：“拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。”又在一定程度上恢复了刑事诉讼法对证明标准的规定。因此，本文重在对学界提出的相关改革建议进行分析和讨论，而不再将现有法律规定作为分析的重点。
③陈卫东、李训虎，同上注。
④参见（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，页221。
⑤参见蔡墩铭：《刑事诉讼法》（第5版），台湾五南图书出版股份有限公司2002年版，页233。
⑥Justice Thomas在Apprendi v.New Jersey一案中认为，那些可能加重刑罚的事实也是犯罪要件事实。Apprendi,530 U.S.at 501(Thomas,J.,concurring).
⑦参见李玉萍：“量刑事实证明初论”，《证据科学》2009年第1期。
⑧参见（美）伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》（下），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，页1362-1363。
⑨在美国，很多死刑的加重情节也都是极为概括和抽象的，如“异常地、极端地、邪恶、可怕和惨无人道”。在1980年的Godfrey v.Georgia中，最高法院大法官Stewart指出，任何谋杀都是“异常、极端地邪恶、可怕和惨无人道的”，按照这个表述，任何犯谋杀罪的人都应当被判处死刑，而失去了量刑情节作为证明对象的明确性的要求，因此也使得证明标准无从掌握，而变成一种主观性极强的工具。
⑩See Buchanan v.Angelone,522 U.S.269,276(1998).
(11)See,e.g.,Ronald J.Allen et al.,Evidence:Text,Problems,and Cases,pp.822-823(3d ed.2002).
(12)See,Erik Lillquist,Recasting Reasonable Doubt:Decision Theory and the Virtues of Variablility,36 U.C.Davis L.Rev.85,148-149.nn.206-207(2002) at 104,105.
(13)黄芳：“论死刑适用的国际标准与国内法的协调”，《法学评论》2003年第6期，页75。
(14)何家弘：“刑事证据的采纳标准和采信标准”，《人民检察》2001年第10期，页12。
(15)参见周洪波：“客观证明与情理推断——诉讼证明标准视野中的证明方法比较”，《江海学刊》2006年第2期。
(16)参见付立庆：《主观违法要素理论》，中国人民大学出版社2008年版，页200。
(17)参见李立丰：《美国刑法犯意研究》，中国政法大学出版社2009年版，页229。
(18)参见苏力：“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’的司法解释切入”，《法学》2003年第8期。
(19)更何况，有些犯罪的主观构成要件并不要求存在相对应的客观事实，比如目的犯中的目的，并不需要客观上实现其目的，对于这种犯罪，即使是根据基础事实进行推定也变得困难重重，而如果一味排斥情理推断，则根本无法实现定罪任务。
(20)参见（美）米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年10月版，页305。
(21)参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，页89。
(22)参见（美）琳达·K·卡特、埃伦·S·克赖斯伯格、斯科特·W·豪尔：《美国死刑法精解》，王秀梅、邱陵、曾赛刚译，北京大学出版社2009年版，页100-105。
(23)左卫民、周洪波：“证明标准与刑事政策”，《比较法研究》2006年第2期，页78。