当前企业兼并立法亟待解决的若干问题，本文主要内容关键词为：若干问题论文,企业兼并论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对国有经济实施战略性改组，力争三年内使国有企业走出困境，这是十五大前后中央政府多次重申的战略部署。根据这一政策导向，一场规模更大、对社会经济生活影响更为深刻的企业兼并热潮已经在全国掀起。从表面上看，企业兼并是企业进行低成本扩张、实施资产重组、实现资源优化配置的市场行为；而实质上，它是社会权利和社会利益的调整和再分配的过程。从后一种意义上说，企业兼并蕴含着不同利益主体之间的利益冲突，必须正确引导和规范，否则不仅会造成社会资源配置的再度失衡，而且会导致剧烈的社会震荡。因此，迫切需要一套有效而完备的法律体系来引导和规范这种行为。然而，由于立法的滞后，目前我国企业的兼并或无法可依，或法律规定不完整，缺乏可操作性，无法切实解决实践提出的问题。本文试图对目前企业兼并立法存在的问题作一番剖析，以期引起业内人士和决策部门的重视，促进适合社会主义市场经济运行要求的科学、完整的企业兼并法律体系的尽快建立。
一、现行企业兼并立法重心过于偏向上市公司，有关非上市公司兼并活动的立法明显滞后
由于监管机关对上市公司运作的透明度及信息披露制度都有很高的要求，所以1992年以来，国务院、沪深两地政府和交易所分别出台了多部有关上市公司监管、股票发行和交易管理的地方性法规。在这些法规中，均列出专门章节，对挂牌上市的股份有限公司的收购与兼并活动作了规定。尤其是今年1月1日沪深两地交易所分别推出的证券交易所股票上市规则，对原有的相关法规条款作了更具有操作性的细化和补充，对以往未曾明确的问题也首次作了正式的和具体的规定，至此，有关上市公司兼并的中央和地方性法规已达8部之多，这些法规对收购要约发布、收购持股比例及警戒线设置、双方资产状况披露、资产协议签署时间及生效时间等方面作了详尽的规定。与美、英等国相关法律体系相比，除了类似标购这样一些技术性较强的收购方式尚未涉及之外，总体上看，有关上市公司兼并的法律体系已经相当完备，已接近发达国家的水平。
与此形成反差的是，有关一般性非上市公司收购、兼并的行政性法规严重滞后。这方面的立法不仅数量很少，条款粗泛，缺乏量化标准，而且基本上是出台于1995年以前，与现实脱节较大。如国务院1993年颁布的《中华人民共和国公司法》就没有对企业并购直接作出规定，而仅从产权交易的角度，对有限责任公司的出资转让、股份有限公司的股份转让和公司合并作了十分粗略的规定。1989年国家体改委等四家单位共同发布了《关于企业兼并的暂行办法》（以下简称《兼并办法》），现阶段全国各地方人民政府（尤其是111个优化资本结构试点城市）出台的企业兼并地方性法规基本上都是以此暂行办法为蓝本制定的。但是，该办法不仅线条太粗，缺乏可操作性，而且在某些方面与实际操作出入很大。比如《兼并办法》规定，兼并协议由兼并双方所有者签署，并注明全民企业所有者代表为负责审核批准兼并的机关。照此规定，如被兼并企业是国有企业，其资产所有者代表理所当然是国有资产管理部门，但在实际操作中，兼并协议均无一例外地由这些企业的行政主管部门决策和签署。
截止到1997年年度，沪深两地上市公司总数为700多家，而一般性非上市公司中，单工业企业全国就有700多万家。也就是说，从数量上来讲，上市公司仅为非上市公司的万分之一；从控制的资产量来看，前者也仅为后者的数千分之一。大量的企业兼并将不是发生在上市公司之间，而是非上市公司之间。不论是就兼并活动的复杂性、兼并涉及的资产量而言，还是对社会经济生活的影响力而言，上市公司均不能与非上市公司同日而语。因此，企业兼并立法的重心应该更多地向非上市公司倾斜。
从国外经验看，企业收购、兼并立法的重心始终是放在一般性非上市公司，不仅一般公司收购、兼并立法远早于上市公司，而且法律管辖范围也比后者广得多。如在美国，监管企业兼并的法律最早是颁布于1890年的《谢尔曼反托拉斯法》，从1968年开始，美国司法部每隔若干年还颁布一次兼并准则，用以衡量什么样的兼并可以被批准，什么样的兼并不能批准，规定得十分具体、明确。而有关上市公司收购、兼并的法律的形成则晚得多，最早还是颁布于1968年的《威廉姆斯法案》，以后才补充进了《证券交易法》的13D和14D条款。
二、企业兼并立法中所有制界限比较明显，立法较多侧重于对公有制经济的保护，不利于创造促进多种所有制经济公平、公正、公开竞争的市场环境
首先，《兼并办法》明确规定，企业兼并不受地区、所有制、行业和行政隶属关系的限制，但在实践中，在同等条件下，仍然存在对非公有经济不同程度的区别对待。最突出的表现是，当前为了鼓励优势企业兼并劣势企业，作为一种成本补偿，各地往往都会在目标原有银行利息减免、本金偿付期限、所得税和土地使用费减免等方面给予兼并企业不同程度的优惠。但是，根据现行政策法规，只有国有企业之间的兼并才能享受这些优惠，非国有企业欲兼并国有企业，并不能享受这些优惠，这等于为非国企业进入企业兼并市场设置了较高的壁垒。这样，企业兼并就偏离了从全社会范围内，实现资产优化配置，盘活资产存量，塑造新的企业运作机制的初衷。从各地实践来看，单纯国有企业之间的兼并，是很难在转换经营机制方面获得根本性突破的，而这又恰恰是优化资本结构、实施企业兼并的主要目的之一。
其次，立法过多着眼于国有资产的保值增值。现有的法律法规中，有相当一部分明确规定，企业兼并和产权转让的首要原则是“保证国有资产不受损失”。诚然，社会主义公有制是我国的基本经济制度，社会所有制结构的主体是公有制，而国有资产就是公有制经济的微观物质基础。所以，在经济运行过程中，尤其是在企业兼并这类涉及资产的交易和流动的运作行为中，注意国有资产的保值增值是绝对必要的。在实践中确也存在由于法律法规条款不完整、不明确和不细化，导致国有资产流失严重的问题。但是，应该看到，现阶段参与企业兼并活动的不仅有公有产权，也有大量的非公有产权。十五大报告指出：“公有制为主体，多种所有制经济共同发展，是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度。”非公有制经济已不再是处于公有制经济“补充”或“并存”的地位，而已上升到与公有制经济共同发展的地位，即已从“体制外”进入“体制内”，名正言顺地成为我国社会主义市场经济运行序列中的重要组成部分。企业兼并立法应该与十五大这一指导思想相一致。换言之，在企业兼并中，非公有制经济主体的利益和公有制经济主体的利益应同样得到充分的保护。为此，需要在法律上创造一个能够容纳各种不同所有制经济性质的参与者，对他们一视同仁的、公正透明、充分竞争的市场环境。这既是非公有制发展的根本保障，同时也是国有资产实现保值增值的市场空间。
在发达国家，企业收购、兼并立法的出发点大体上是创造充分竞争的环境，保护竞争，在全社会范围内实现资源的优化配置，而不是偏重对某一种经济成分、某一种特定的利益集团的利益保护。如在美国的《克莱顿法》中，就强调该法所关心的是“保护竞争，而不是竞争者”。在英国，兼并政策和竞争政策在法律上是同等的概念，审核企业兼并的基本原则是确认该交易是否违犯或预期违犯公众利益，是否有助于维护并促进有效的竞争，是否有利于维护并促进行业和就业分布的平衡，等等。美、英等国企业兼并立法的社会基础是资本主义私有制，经济运行基础是发达的市场经济，这些基本前提均与我国有较大差异，尽管如此，这些国家试图创造一种对所有企业一视同仁、鼓励各种所有制经济主体在充分竞争中求发展的环境，还是值得我们借鉴的。
三、法律上企业兼并审批机制不健全，决策主体模糊
如前所述，《兼并办法》规定，兼并协议应该由国有资产管理部门审批，但事实上是由企业上级行政主管部门审批的。至于兼并必须“征求被兼并方企业职工意见”的规定，并没有任何约束力。实践中，审批的权力实际上掌握在各级政府手中，并可以向下无限细化。大到省部级政府机关，小到县、市一级的各部委（主要是经贸委），均可决定自己管辖范围内或自办企业的并购活动，审批权限高度分散。于是，审批在很大程度上取决于当地政府部门负责人的业务水平、决策能力和敬业精神。从中央到地方，可以否决本来可以提高效率的兼并，比如某些涉及外地企业并购本地企业的申请；也可以违反《兼并办法》中有关“不能用行政命令强制或阻挠优势企业兼并劣势企业”的规定，搞“拉郎配”，强制优势企业兼并劣势企业，实行“兼并扶贫”。由于过分分权，兼并事实上已经被局限在狭小的地方市场内选择、实施。其后果是，从全社会的角度看，企业兼并呈明显的无序状态，难以实现兼并的效率原则，更难以统一服从国家的产业政策。
在法律条款中，企业兼并决策主体大量用“有关部门”这样含糊不清的词语来表述，也使地方执行起来无所适从，影响效率。地方政府为保险起见，只好采用“多堂会审”的习惯做法，这其中有企业产权不明晰的客观原因，但主要是法律上的原因。在北方某市，笔者在参与策划企业兼并过程中，得到一份1997年颁布的兼并办法，其中就有这样的规定：“国有企业兼并工作在市企业兼并破产工作协调小组的统一领导下，由兼并企业双方的主管部门、国资局、经贸委、财政局、税务局、土地局、工商局、银行、劳动人事局、社保局等有关部门共同参加，处理有关事宜。”总共涉及11个部门，各部门几番扯皮、博弈下来，决策效率可想而知。
另一个值得注意的问题是，我国的审批主体主要是行政主管部门，法院所起的作用很小。但是从国际经验看，起关键作用的是司法系统。例如在美国，企业兼并就是由司法部及其在各地的分支机构来审批，由专门的法院来执行的。在英国，不论是上市公司还是非上市公司，其收购、兼并均由垄断与兼并委员会及其分支机构统一审核、批准。这种机制的积极意义在于，可以保证兼并在公正、透明的环境中统一进行，维护当事双方的利益，同时又符合国家产业发展的总体方向，避免资源低效率配置对社会总福利的损害，这同样值得我们很好地借鉴。
四、外商投资企业逐渐介入我国企业兼并市场，但相关立法存在严重缺陷
随着我国经济市场化、国际化进程的加快，国外企业正以各种方式介入我国企业兼并市场，外商投资企业兼并我国企业的案例逐年增多，但是我国在这方面的立法存在严重缺陷。主要表现是：
首先，80年代制定的外商投资企业法律中，涉及企业兼并、产权转让的条款与90年代颁布的公司法中有许多矛盾之处，缺乏可操作性。在涉及一些大的项目需要中央批复时，不同部门有自己特定的解释。有时国家工商局、国家外经贸委、地方主管部门和企业各持己见，说法不一。政府部门尚且如此，涉及具体问题时，当事双方对相同的法律条款解释不一更是屡见不鲜，双方常常对某些关键程序的理解存在很大偏差，甚至引致合作夭折。最典型的是内业人士熟悉的香港恒胜国际集团有限公司收购失败案例。导致收购失败的原因就是，双方对目标公司资产的评价存在很大分歧，互不承认对方的评估结果。中方资产评估机构基于近年来通货膨胀的事实预期，采用的是重置成本法；港方基于项目未来前景的考虑，要求采用收益现值法，因此发生分歧。而在《兼并办法》中，这两种资产评估方法都是允许的，问题就在于没有对各种评估办法的适用条件作明确的界定，在沿用时引起了纠纷。
其次，中外合作“无法可依”的滞后效应还表现在税收方面。在1995年日本五十铃与伊藤忠收购北旅汽车案中，收购后，税收部门不承认北旅享受“三资企业”的税收优待，而外贸部的意见与之相左，故而本来可以由法律明确规定的纳税问题演变成了北旅和各税务部门之间一场旷日持久的税收杀价拉锯战。
最后，企业兼并活动属企业行为，政府只需依法审查并购过程中有无违规行为，资金是否到位等，但由于法律条款不明确，常导致政府审批机构繁多、程序复杂，一个并购审批从开始到批复，一般要耗时半年以上，严重挫伤了投资者的积极性。
五、银行债权的保全仅在政策性文件上有所反映，在法律上没有明确的保障
在我国，银行是企业最大的债权人，所以不论采取何种企业兼并形式，都必然涉及到银行债权重组问题。但是，至今我们尚无一部法规对银行债权的转让、交易和保全作相应的规定，作出规定的仅是少数政策性文件。根据国务院和中国人民银行总行的文件精神，企业兼并可以享受减免利息、分年还本（一般为5～8年）的优惠政策，国家1998年安排了400亿元银行呆帐、坏帐准备金，作核销银行债权损失之用。可以说，银行债权的保全在企业兼并中是备受重视的。但是，这些文件规定均缺乏强制性，缺乏对违规行为的法律约束力。有的地方在企业兼并运作中，为避免债务负担，采取先破产、后兼并的手法。在这些地方，由于企业假破产、真逃债，再加上地方政府通过强令法院裁决的方式，实行指令性破产，压低财产估价，以及剥夺银行债权的优惠受偿权等，使银行债权受偿率极低。据统计，在我国已实行的企业破产中，银行债权受偿率最高不超过2%，最低仅有0.31%，甚至为零。建议及时填补这方面的法律真空，以有效防范和化解金融风险，推进专业银行的商业化进程，实现商业银行的良性发展。