基于法文化视角的清末版权法律文本产生背景考察，本文主要内容关键词为：法文论文,清末论文,视角论文,文本论文,版权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1007—788X（2006）05—0056—06
一、清末版权法律文本的产生及其变革
现代版权观念和立法经验传入中国，是在鸦片战争以后，中国社会沦为半殖民、半封建社会，西方文化开始渗透中国社会，西方资产阶级革命的新思想、新思潮也随之进入中华古国。一批先进的知识分子为了救亡图存，力主变法图强，建立资产阶级的法治国家。早在1903年4月，严复就上书当时的学部大臣张百熙， 要求实行“版权立法”，保护“著、述、译、纂”者的权利。[1] 蔡元培等也有过类似主张。作为法律文本的《大清著作权律》颁布于1910年，第二年辛亥革命爆发，因而未及实施。但它是中国历史上第一部版权法，尽管存在着立法技术粗糙等缺点，但它的制定和颁布吸收了先进的西方文化，顺应了世界版权立法潮流，冲破了封建的印刷特权，对后世版权立法和观念的确立产生了重大影响。①
其实，《大清著作权律》作为近代我国第一个正式版权法律文本所带来的更为重要的变化是版权文化上的。如果说西方法律、法学的输入只是传播了西方法律文化，只是中国传统法律文化走向近现代化的第一步，那么，清末进行的法律改革，则是西方法律文化与中国传统法律文化由冲突走向融合的分水岭。[2] 尽管《大清著作权律》实际上并没有产生过什么法律效应，但这个法律既反映了当时已有相当社会基础的版权意识和版权保护需求，又进一步强化了这种意识。如清末民初的绝大部分小说都标有“版权所有，翻印必究”或类似字样。史实也表明，《大清著作权律》产生前后，在风气渐开的古老中国，版权观念已趋向普及和深化。体现在《大清著作权律》中的是现代语境中的版权保护理念，相对于我国传统文化视野中的版权意识已经具有了革命性变化，这种变化主要体现在以下三个方面：
首先，版权保护中国家的职能实现了由文化控制到保护“民权”的转换。《大清著作权律》主要在以下两方面印证了政府职能的转变：其一，在著作权的权利主体的确认上，民政部是著作权确认的行政主体，而著作权的产生依赖其注册给照。国家在著作权的产生中扮演了权利授予者的角色；其二，《大清著作权律》规定了著作者权利的保护以及对于侵权的救济措施。尤其是文本第四章第二节专门规定了六大“禁例”，对于著作者权利的规定可谓详尽。在权利救济上，文本第四章第三节规定了对侵犯著作权者的处罚。著作人的著作一旦受到侵犯，可诉诸法律请求保护，由审判衙门受理并判定给予相应的处罚。并具体规定了罚款、赔偿损失等救济途径。[3] 可见这些权利的救济与实现全依赖于“审判衙门”的受理与判定。显见，《大清著作权律》中政府的角色不再是文化传播的控制者而是作为对版权利益的确认和保障者，这一重大变化是版权由国家授予下的特权向著作者权利转变的前提和基础。我国古代的版权保护只是政府文化控制政策的一部分，国家的注意力明显地集中于维护其统治秩序的稳定，而不是在所有权和私人利益上。[4] 反映在《大清著作权律》中的这种转变是与近代民权意识的传播分不开的。近代思想家们特别倡导“民权”观念，他们的“民权”是专门针对传统专制“君权”而发难的，传统君主制政治因为“民权”的正当而丧失了自身的正当性依据，他们强调国家只有在维护“民权”的前提下才能彰显它的正当性。[5] 基于此，《大清著作权律》事实上标志了中国版权制度现代化的起点。
其次，版权主体实现了由出版者本位到作者本位的转变，即从主要保护出版印刷者的权利转移到保护著作者的权利。《大清著作权律》一改过去漠视著作者权利的态度，对著作者的权利做出了比较完整的确认以及规定了比较完整的救济途径，从而改变了我国版权史的分期。事实上，古代中国存在着私人进行版权保护努力的范例，[6] 这些范例与现代意义上的版权保护存在重大区别：这种版权保护大多数只是对于出版商利益的保护而不是作者权益的保护；而近代版权制度的本质特征在于对作者权益的保护，不再是单纯的对于出版商的“特权”授予。我国古代诸如“眉山程舍人宅刊行，以申上司，不许覆板”，这样的牌记、禁令最多只能算是一种“特权”授予，而不具有现代语境中的以保护作者权益为中心的版权含义。《大清著作权律》则系统的规定了著作权的权利主体、权利期间、著作者权利的保护以及对于侵权的救济措施，已具备了现代版权制度中以作者权利为重心的规则体系的雏形。
最后，版权保护中财产权观念实现了由忽略到重视的变革。中国古人对于知识作为财产的道德态度是蔑视甚至是否定的。正如学者所言：吾国著作权发达甚早，惟保护思想之意多，保护财产之意少。故向来学者著作，往往以刊刻之资，丐助亲朋。而有力者刊印遗书，几视为慈善事业之一种。[7] 面对一些私家刻坊见利忘义，专以“复板为业”，权利人更多的是从书籍的完整性、自己劳动的应受尊重着眼论及保护的，而未提及自己的财产利益。《大清著作权律》重视著作者财产权益的主要表现在其对于著作者权利受到侵害后的救济措施上。根据《大清著作权律》第四章第三节的规定，对于侵权者的处罚以罚款这种财产刑为主。而著作者可以在受到侵权的时候，呈诉之，请求赔偿所失之损失。这种损失的含义无疑是财产上的损失，著作者可以通过诉讼获得财产上的补偿。[8] 由于著作者的财产权具备了法律确认的正当性，其保护中的实体性和程序性主张至少在理论上具备了强制力的保障。
二、清末版权法律文本产生的法文化基础
对于清末修律的原因，学者们有不同的见解。哈佛学派的代表之一费正清根据“挑战—回应”的理论范式，认为中国的近现代化就是在西方挑战下的一个被动“受激”过程，即中国人在西方强大的压力之下，只能逆来顺受，被动回应。与此相应，中国诸多的近代性话语和实践也就成了一个模仿西方的结果。与哈佛学派的理论范式相反，“中国中心观”的兴起则代表了另一种学术趋向，美国学者柯文和日本学者沟口雄三则表达了这样一种观点：[9] 中国的近代性并不是西方刺激的结果，而主要是由中国社会内部自我生发出来的。[10] 我们认为在清末，既有西方带来的“外患”，也有穷途末路下的中国封建社会自身的“内忧”，在这双重压力之下，中国人既有应对，也有自己主动性的思考和选择。“挑战一回应”的范式无法完全涵盖中国的“主体性”这一根本性的要素。对近代的中国而言，“主体性”一词包含了太多、太复杂的意义。虽然，在近代世界格局之下，中国的角色不断地被边缘化，但沮丧之中仍有中国自己的智慧、谋略，既有学习也有创造。[11] 在面对现代化的冲击而自我转化的过程中，当代儒学一方面致力于接纳或抵制近现代化的渗透，一方面重新诠释自己的传统。这两方面的工作是相互关联，同步进行的，而且都是透过对西方文化的吸纳和消化来进行。[12] 传统思想文化固然难以独自走向近现代化，但中国的现代化离不开自身传统提供的思想资源和意义支持。清末版权法律文本的出现，固然是与中美两国早期版权贸易的发展相联系的，[13] 但在这个绝非历史的偶然的事件背后，中国传统文化的流变以及启蒙思想家们对于版权制度的主体性思考，共同构成了版权法律文本的文化基础。
（一）国家权力正当性理念的重构——民权观念的提出
民权的原生意义是指公民参与城邦权力的资格，带有“民主权”之意。或者说，民作为一个群体构成国家（城邦）权力的合法来源，以及国家权力运作的最高合法依据。它与传统意义上的一人（如国王）或几个人（如贵族）的主权相对立。近代以来所演化生成的议会政治就是民权的体现。民权所代表的是一个“群”的范畴，而不是一个“个体”概念。[14] 国家及其权力的正当性应该落实在人们自由和权利的实现和保障上，而人们的自由和权利是先于国家政府权力的，这是近代西方的典型理论。在西学东渐过程中，众多的思想家都接受了这样的观点，认为应当以“民权”为基础构建新的国家理论，国家应以保障人们的权利和自由为己任。如，严复认为：“君臣之伦，盖处于不得已也！惟其不得已，故不足以为道之原。”“斯民也，固斯天下之真主也。”[15] 康有为也强调：“民之立君者，以为己之保卫者也。盖又如两人有相交之事，而另觅一人以作中保也。故凡民皆臣，而一命之士以上，皆可统称为君。”[16] 谭嗣同说：“生民之初，本无所谓君臣，则皆民也。民不能相治，亦不暇治，于是共举一民为君。”“夫曰共举之，则因有民而后有君，君末也，民本也。”“夫曰共举之，则且必可共废之。”[17] 梁启超更是明确指出：“政府之所以成立，其原理何在乎？曰：在民约。”“政府之义务虽千端万绪，要可括以两言：一曰助人民自营所不逮，二曰防人民自由权之被侵而已。率由是而纲惟是，此政府之所以可责也。”[18]
在版权思想的倡导中，严复在近代中国独具慧眼地注意到并正式提出著作者的版权保护问题，主张国家的立法保护，从而使中国版权的历史，开始出现由封建特许时代向著作者权利时代的转折。[19] 他曾上书管学大臣张百熙，亟论版权保护的重要性和版权对教育事业的巨大作用，要求政府注重版权，实施版权保护制度。严复更呼吁清政府实施版权保护。他说，如果政府能责以实力，郑重版权，则译著风气方能兴盛，人民才能竞相自励。这样，以中国人固有的聪明才智，学界于10年或必有可观成就。假如版权尽毁，或者是似毁非毁，“官为行书，若存若亡，将从此输入无由，民智之开，希望都绝。就令间见小书，而微至完全之作，断其无有”。[20] 严复再三向清政府陈述实施版权保护对国家社会有利无弊，希望国家能够保护“著、述、译、纂”者的权利，强调版权制度的兴废与国家的贫富强弱和人民的文明愚昧休戚相关。
传教士林乐知在《万国公报》上发表《版权之关系》一文，针对中国当时版权保护薄弱问题，多方面阐发了他的版权观点。林乐知在文章的最后，还不惮烦言地述说他个人的著作被人翻印、侵权的情况，并且一再强调版权保护对国家、社会文明进步的重要作用，主张中国政府应郑重版权。“中国人自设之编译所或印书局等，其有益于中国现在社会，已有明效。利息多则为此者亦多，利息少则为此者亦少，必然之势也。然则苟有兴盛中国之心者，宜若何多少保护，令皆乐从于此哉？倘版权之予夺，一出在上者之意，律著者、印者揣揣不自保而灰其心，徒令翻印之徒充其私囊，无论人情之大不平，其亦社会永无进步之一端也。”并提出版权的基础，就作者而言是其创作性劳动，就出版者而言是其投入的资本。因此，版权的目的是用来“报著者之苦心”，“著书者瘁其心力，印书者出其资本，而共成一书以供给社会，使社会中之人皆得此书之益”，因此，“必思有以报之”。事实上，版权谓“著书者、印书者自有之权利。保护乃国家之责任，而非其私恩也。”至此版权已被一种新的思想观念所涤荡了。它被赋予了新的性质，不再属于国家的私恩，并且“兴国在民，保民在国”。基于民权理念的兴起与传播，广大版权人也要求国家作为国民权利的守护者，应该对作为私权的版权加以保护，尽管其出发点与倡导民权的思想家不尽相同，但两股意识流的目标具有一致性。他们的民权意识和版权保护的努力推进了中国传统文化流变向“现代化”的趋近，对中国后来的版权立法建制保护，起到了一定的启蒙和引导作用。
（二）法制观念中对“礼”的适度摒弃——“主体性”意识的萌芽
“礼”指中国传统的礼教，即法典化的三纲五常等纲常名教，又称礼治派、家族主义派。儒家的“礼”强调人在社会和家族内部的身份差异，诸如贵贱、亲疏、尊卑或长幼。礼就是使人的生活方式和行为符合这种身份差异的规范。在儒家的观念里，人生的价值和意义决不在于、也不应该在于追求个人之幸福，而在于承担起家庭和社会的责任和义务，要传宗接代、光耀门楣；要成为孝子贤孙、忠臣良相。诚如韦伯所言，此处（指中国）毫无自然法认定的任何一种个人的自由领域存在。在中国的语文里，没有自由这个字眼。……实际上，私人的物质财产所有，一直是被维护得很好的一个制度。然而此一制度是在私人领域长期受到赋役义务之否定后才出现的，并且就西方的观点而言，也没有得到保证。除此，并没有任何受到法理保障的“自由权”存在。[21] 我国也有学者指出：“在中国传统的身份社会里， 一个人最基本的身份首先表现为某个家的成员，其次才是其他（如阶级的或地域上的），而在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。……子女在家中无独立之人格、地位，亦无所谓独立的意志。”[22] 而“主体性”与中国传统礼教中的“无我”相对立，它强调为个人谋求平等、自由、独立等自我意识，倡导获得法律、社会认可并尊重的主观能动追求。
康有为等近代思想家们极力强调主体性价值观，将其核心范畴的自由、权利要素纳入到“公理”的逻辑结构里。作为正当性意义上的“权利”首先是个人自主的正当性，也即“人人有自主之权”。康有为曾自信的宣称：“人人有天授之体，即人人有天授之权。”[23] 严复亦主张：“生人所不可不由之公理。”[24] “侵人自由者，斯为逆天理，贼人道。”[25] 谭嗣同也曾断言：“一曰平等；二曰自由；三曰节宣惟意。总括其义，曰不失自主之权而已矣。公理昭然，罔不率此。”[25] 梁启超更是明确指出：“自由者，天下之公理，人生之要具，无往而不使用者也。”[26]
在强调个人自由的基础上，思想家们进一步指出了“权利”的重要性，并做了必要的启蒙。严复有言：“义务者，与权利相对待而有之词也，故民有可据之权利，而后应尽之义务生焉。无权利，而责民以义务者，非义务也，直奴分耳。[27]”梁启超指出：“形而上之生存，其条件不一端，而权利其最要也，故禽兽以保生命为对我独一无二之责任，而号称人类者，则以保生命保权利两者相倚，然后此责任乃完。苟不尔者，则忽丧其所以为人之资格，而与禽兽立于同等地位。”[28]
在版权文化方面，严复在译书的过程中，创立了独具特色的“信、达、雅”翻译标准，对后世之人产生了极大的影响。其中的“信”，用现代版权观念，实际上就有保护译者尊重原作者精神权利的问题。到了20世纪之初，严复在译书送交商务印书馆出版的过程中，开始明确提出保护著译者权利的要求，并由商务印书馆张元济付诸实践。
商务印书馆在1903年9月出版了《版权考》一书，商务印书馆为书作序， 明确阐发了版权保护主张。《版权考·序》中说道，商标、专利、版权法律的完成，“而关系于文明进步者，独以版权为最。驳其说者谓，风气初开，著作未盛，若成一书，必禁人翻印，则行之不远，受其泽者少，不如无版权为愈也。不知著述之士，大抵穷愁发愤者多。积年累月，耗竭心力，得稿盈寸，持以问世。……”商务印书馆注重版权，不仅仅在于控制翻印，而且已开始注重著作者的权利。[29]
将版权作为著作者权利的观念，在沿用《大清著作权律》的民国元年仍得以延续。内务部曾发布通告：“著作物注册给照，关系人民私权。”发布的“内务部公告”也说：“著作注册，权利攸关。故东西各国，无不特定法规，藉以巩固私权，严惩侵害。”[30] 由此可见《大清著作权律》的深远影响。
综上，近代思想家们在强调个人自由的基础上，进一步阐释了“自主之权”的合理性，使“主体性”意识在传统礼教的土壤上得以萌发。加之晚清法律改革初期强调“参酌各国法律”、“务期中外通行”，重在取西法之长补中法之短，偏于西法之采用，颇有开明之面。这促使体现现代版权制度特色的许多规范被直接移植于《大清著作权律》，使著作权作为一种私权的定位直接在成文法中体现出来，较中国传统视野中的版权意义相比已经具有了革命性的转变！
（三）兴“义”亦谋“利”——财产利益的重视
晚清中国风气渐开的社会背景和传统思想的内在演化已经为与源于西方的权利文化沟通、融合提供了思想基础和客观条件，这个基础的核心就在于人的自利性，也即是所谓的“趋利”获取了价值天平上的优位，并由此促使人们开始走出以上下尊卑秩序为实质的人伦道德世界，其主体性精神得到了前所未有的强调和张扬，[31] 其物质上的权益也日益受到重视和强调。
严复认为中国几千年来之所以效能不佳，原因在于自孟子与董仲舒以来社会主流价值是兴“义”而不谋“利”，把“义”与“利”对立起来。事实上，道义与功利是不可分的，如果简单地排斥“利”，则民众也将丧失求“义”的动力。他说：“大抵东西古人之说，皆以功利为与道义相反，若熏莸之必不可同器。而今人则谓生学之理，舍自营无以为存。但民智既开之后，则知非明道则无以计功，非正谊则无以谋利。功利何足病，问所以致之之道何如耳，故西人谓此为开明自营。开明自营，于道义必不背也。复所以谓理财计学，为近世最有功生民之学者，以其明两利为利，独利必不利耳。”[32] 康有为认为，“天理”和“人欲”不是对立的，人的欲望处于天性，是不能“去”的，“使民有欲”正是“顺天性也”。他强调“圣人不以天为主，而以人为主。”[33] 梁启超试图将求利思想扩展为一种与人性相关联的新的“人道”观证明求利活动的合理性和正当性。他提出和阐释了两个重要的概念，一个是“乐”，一个是“奢”。在他看来，“乐”和“奢”为人们的物质欲求提供了思想文化上的合理化论证和正当化的道德认可，因此而为人们的社会生产劳动和求利活动提供了一个动力源泉。[34] 梁启超指出，对“西人愈奢而国愈富”[35] 的西方现象，中国人常常是难于理喻的。因为，在中国人的传统观念里，“奢”是一种浪费，怎么可能出现富的结果呢？梁启超的敏锐和思想的穿透力正在于，他在这种表面上矛盾的现象背后把握了中国现在急需的“新人”的培养方向。[36]
在版权财产利益的实现问题上，严复强调借鉴西方版权保护成例，提出了抽版税的途径。在翻译《原富》的过程中，与张元济常有书信往来，严复在信中多次说到版税问题。[37] 严复还借鉴西方各国版权成例，向张元济提出让著译者分沾售书利益的版权利益分配建议。他希望自己所译的《原富》一书能享有20年的版权就可以了。[38] 可见其对于自身版权财产利益的重视。
作为近代中国倡导版权第一人的梁启超也十分注重稿酬和版权保护。以他所创办的《新民从报》为例，他实行股份制，共设有6股， 除梁之外的出资人共四人各占一股，梁启超不出钱却占两股，就因为他是主笔。可以说他占的两股就是他的“稿酬”的转换。
林乐知更是明确提出版权是一种财产的观念。然而，尽管“版权……与产业无异也”，但它又与一般的财产有所区别。按各国之成例，版权多有一定的保护期间。“凡已满期之书尽可盗印”，若版权尚在保护期内，如“昨日发行，今日即已为人所剿袭，是盗也”。[39] 综上，“利”在中国传统文化的演进和思想论争中终于获得了它独特的地位，而文人们对于自身的版权中财产利益的认识也发生了相应转变，愈加重视稿酬及有关版权财产利益的实现。正如有学者所言：（清末翻译作品的）著译者多为在海外见过世面之人，他们不仅选择了外文书籍，同时也吸纳了西方意义的版权观念。正是由此，他们第一次背离了文人不言利的传统，而理直气壮地主张对自己的劳动给予报酬，这些观念潜伏在西方思想的背后静悄悄地展开，构成了影响中国版权法的一种内生性力量。[40]
三、结论与启示
清末我国版权立法的尝试尤其是《大清著作权律》的出现，是标志我国从政府错位的文化传播控制和民间自力保护的朦胧版权意识到现代版权保护制度确立的界碑，它改变了我国版权史的分期，是对我国传统版权理念的反叛与变革。尽管从外部诱因上看，它是“枪口下的法律”，是“被动立法的结果”，[41] 但从文化演进及其相关本土性资源的角度探究，它的出现仍然与许多深层次的内部诱因密切相关。近代我国传统文化向“现代化”的流变与知识分子对于版权制度的“主体性思考”为其出现奠定了初步的文化基础；当然，晚清政权为挽回其岌岌可危的统治而实行新政、改革律例，由盲目排外、固守祖宗成法到师夷变法的显著变化也为其出现提供了最终的路径，没有这个变化就不可能以钦定的名义制订法律。借用历史学家庞朴先生的说法就是：1861年开始的洋务运动至1894年的甲午战争，中国开始从物质层面上接触西方文化；第二阶段从甲午战争失败到1911年的辛亥革命，实际上解决社会制度和政治制度问题，即文化的中层，而这个中层是比较复杂的。思想、制度等都在中间层，所以中间跨过了两个时代。[42] 《大清著作权律》的出现既是制度层面创新的直接体现，更是近代传统思想流变包括版权思想发展的有益后果，这种文化上的转变为清末版权法律文本的出现奠定了基础，但我们必须看到这种文化奠基只是初步的。版权法终究是在中国现代化的焦虑中诞生的，它将版权保护最起码前提的确立，即个体意识的认同以及在根深蒂固地尊重“实在权利”的传统观念中强加入“观念权利”范畴的难题留给了后人，法律文化的裂变必须在传统观念文化中得到响应，否则法律改革只能流于失败。基于此，在当代中国运行“西方式”版权制度的同时，必须考虑这种移植的制度如何在中国这个传统文化底蕴深厚的土壤中如何克服“水土不服”并健康生长，采取有针对性的措施和创建、普及版权文化，加强一般民众版权意识素养，乃是今后相当长时间我国政府和学术界不容忽视的任务。
收稿日期：2005—10—17
基金项目：教育部人文社科项目“我国知识产权文化建设的理论与实践问题研究”（批准号：05JA820010）阶段性成果。
注释：
① 这种影响尤其表现在中华民国初建之时，《大清著作权律》与民国法律无抵触的内容一直被沿用；1915年北洋政府颁布了《北洋政府著作权法》，该法共45条，除少数条款有增删、合并外，内容基本沿用了《大清著作权律》，参见金眉、张中秋：《中国著作权立法史述论》[J]，《法学评论》1994年第2期。
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