韩朝炜[1]2013年在《证券交易所自律司法介入研究》文中研究指明在激烈的证券市场利益冲突之中，我国证券交易所因履行自律职责已经被推上涉诉的“风口浪尖”。尽管法院所持立场从“拒之门外”到“谨慎介入”，其中进步有目共睹、令人可喜，但法院在审理案件时所感到的困惑，以及案件背后所存在的深层次问题不断地浮出水面。对此，学界尚缺乏深入的理论探讨，无法有效地为探索形成合理的司法介入政策提供足够的智力支持。本文试图在对证券交易所自律的法理和司法介入的基本理论进行研究的基础上，从自律侵权的民事司法救济、自律规则的法律效力及司法审查、纪律处分行为的司法审查等叁个方面入手，对司法介入的典型问题予以探讨，进而在全面剖析我国司法介入的现状及权证诉讼典型案例之后，从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。全文除导论外，共分为七章，主要内容如下：第一章是“证券交易所自律的理论基础”，共分两节。主要对自律进行了法理分析，并论述了证券交易所的角色定位。“自律”一词被广泛地运用于社会经济领域，通过对自律、市场自律、证券交易所自律的层层分析，界定了司法介入对象的基本内涵和外延。从国家与自律组织之间的关系看，自律可以分为四种基本模式，即政府（法定）模式、有限交易所的自律组织模式、强力交易所的自律组织模式以及独立会员的自律组织模式。证券交易所自律是对商人自律传统的传承，有着深厚的制度变迁底蕴。相对政府监管，证券交易所自律具有提高效率、降低成本、增加收益等重要优势。政府与市场是配置资源的两种基本制度安排。随着“无形之手”神话破灭，以及“有形之手”效用受到质疑，自律组织可以起到纠正市场失灵和政府失灵的“润滑剂”作用。证券交易所属于自律组织的重要组成部分。我国证券交易所虽然在法律上被定性为实行自律管理的法人，但其与政府监管机构之间的关系具有特殊性，导致独立法律人格缺失。第二章是“司法介入与证券交易所自律”，共分叁节。主要对司法介入证券交易所自律的正当性、限度进行了研究，并分析了交易所自律面临的诉讼风险。司法介入是一个比较宽泛的概念，包括司法干预、司法监督、司法审查、司法救济等含义。而且，司法介入并不意味着突破被动性这一司法的固有性质。司法具有公正性、终局性和裁判性，这为其介入证券交易所自律奠定了坚实的基础。证券交易所自律因其存在利益冲突、不透明性和垄断等失灵现象，使司法介入有其必要性。司法所能解决的问题毕竟是有限的，这同样适用于司法介入证券交易所自律。关于能动抑或克制的司法哲学问题，对于确立司法介入的限度具有重要的理论借鉴价值。我国应当在复杂的价值取向之间进行妥善的平衡，通常应以尊重证券交易所自律为前提。证券交易所自律职责的多样性导致其诉讼风险的易发性。管理上市公司面临因审核上市申请、准予上市交易、强制退市等与上市企业、投资者之间发生纠纷；管理会员面临因会员资格管理、纪律处分行为等与会员、其他市场参与者之间发生纠纷；管理证券交易面临因自律规则合法性、交易信息、交易异常情况等与市场参与者之间发生纠纷。第叁章是“司法介入证券交易所自律的一般问题”，共分两节。主要对证券交易所的法律属性、自律管理权的基本结构进行了研究。证券交易所的法律属性具有双重面相，公、私法人区分标准运用于交易所出现困境。证券交易所具有私法人基因，在本质上是互益法人。同时，证券交易所带有公法人因素，具有公共机构性质。这是由证券交易所经济功能的演进、会员主导模式的变迁、行政任务的民营化等因素造成的。即使在证券法制高度发达的美国，法院对证券交易所法律属性的认定，往往徘徊于私人组织与公共机构之间。英国法院通过确立“功能属性”标准对自律组织进行司法审查。我国司法实践对该问题的认识比较模糊，深感困惑。由于证券交易所兼具公私法人属性，其自律所引起的案件既有可能是民事诉讼，也有可能是行政诉讼。建议摈弃“行政主体”标准，借鉴“公共职能”标准确定案件诉讼类型。证券交易所自律管理权是权利与权力的混合体。自律管理权作为一种权利，主要是相对于国家权力而言的，是交易所具有独立人格的重要表现，包括“正当性”和“行为”两大要素，并具有派生性、集体性和固有性等基本特征。证券交易所自律管理权的权力属性起作用的关系包括两个方面：一是自律管理权与国家权力的关系；二是自律管理权与会员权利的关系。自律管理权力的来源包括法律授予之权力、契约所设之权力，而自律规则制定权、惩罚权、市场管理权、争端解决权等构成其基本内容。第四章是“证券交易所自律侵权的民事司法救济”，共分五节。主要论述了证券交易所自律侵权民事责任的基本法理，介绍了美国证券交易所自律民事责任豁免制度，探讨了交易所自律侵权中的归责原则和过错认定、因果关系认定以及交易所自律涉数人侵权的责任分担形态。自律侵权民事责任是证券交易所在履行自律职责过程中违反义务而应承担的不利后果，以回复权利为目的、兼具强制性和任意性并以财产责任为主，具有补偿、预防功能。证券交易所自律侵权责任的构成要件包括过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。自律侵权的损害后果属于纯粹经济损失。证券市场参与者特别是投资者可以向法院起诉要求证券交易所进行损害赔偿。在美国，默示私人诉权制度适用于证券交易所自律侵权。目前，我国法院从务实的角度出发对案件按照民事诉讼程序予以受理。美国证券交易所自律获得民事责任豁免是以主权豁免原则为理论基础的，相关典型案例代表着美国法院将绝对豁免原则适用于自律组织的基本发展过程。但是，美国法院也正在进行刺破民事责任绝对豁免“面纱”的尝试，由此引发激烈争论。对于美国的这项制度，我国学者见仁见智，而司法实践不予承认。我国没有必要全面引进该项制度，因为证券交易所的重要地位要求其有承担责任的压力；适当责任能够促进资源更有效率地分配；适当责任能够有效约束证券交易所的自利性；民事责任豁免违背程序正义原则。自律侵权民事责任的归责原则，可以过错责任原则为基础，并采用过错推定的方法来认定证券交易所的过错。在界定证券交易所自律侵权中的过错时，适合采用客观过错说，这与保护金融消费者的目标相契合、能够合理解释自律管理法人的过错、有利于节省司法资源确保审理效率。按照不同标准，可以将自律侵权中的过错分为故意与过失、作为过错与不作为过错，对证券交易所的责任认定均产生重要影响。尤其是，证券交易所应就其不作为过错承担侵权责任。对自律侵权中过错的判断宜采用客观标准，包括法定标准和善良管理人标准两个方面。关于自律侵权的因果关系，学界及实务界中主要存在必然因果关系说和相当因果关系说，但居于通说地位的必然因果关系理论存在严重缺陷。建议借鉴二元论因果关系学说，从事实层面考察自律管理行为是否是损害的充分原因，并从法律层面考察此种因果关系是否具有相当性。在涉数人侵权的责任分担中，证券交易所因共同侵权行为、以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权而承担连带责任；当受害人因交易所自律管理对象从事证券禁止性行为或违反法定义务而遭受损失时，如果交易所没有履行或者没有完全履行自律职责，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。第五章是“证券交易所自律规则的法律效力及司法审查”，共分四节。主要对证券交易所自律规则进行了法理研究，分析了自律规则的效力基础，对境外自律规则涉诉情况进行了考察，探讨了自律规则的司法审查问题。证券交易所自律规则是交易所履行自律职能的法律渊源，以其普遍约束力维护公共利益，且具有优先适用效力。与法律规范相比，自律规则具有专业性、低成本、灵活性等优势，并具有填补价值、转化价值和共生价值等内在价值。从总体上说，自律规则属于行业自治性规范，但表现出行政规范性文件的面相、商事习惯的特征以及契约的性质。目前，我国证券交易所已经基本形成与其履行自律职能相适应的规则体系。自律规则的效力由其合法性所生成，反映证券市场参与者对自律规则的认同。内容的合目的性和形式的正当性是自律规则获得效力的重要前提。在自律规则制定的实体性控制方面，制定时应当遵循不得与上位法相互抵触、符合资本市场发展需求、确保规则自身科学有效、维护规则内部体系和谐等原则，内容主要包括上市规则、交易规则、会员管理规则等。在自律规则制定的程序性控制方面，自律规则制定适用正当程序是实现证券交易所自律法治化、提高自律规则理性程度、确保自律规则有效实施的内在需要，程序民主、程序平等、程序理性和程序效率是必须遵守的程序公正标准，但标准的适用与立法相比是有限的。而且，审议机构、提出程序、形成程序和生效程序等制度构成遵循正当程序标准的基本环节。境外证券交易所自律规则制定程序对我们有重要启示。自律规则对市场参与者具有约束力，有利于确保证券交易所更好地履行自律职责、维护证券市场的交易安全和秩序以及促进证券交易市场的创新与发展。自律规则的规定和合同条款的约定是自律规则约束市场参与者的具体路径。不仅如此，自律规则也是证券市场监管机构行使职权以及衡量市场行为合法性的重要依据。由于自律规则具有法源性、适应性和正当性，其可以作为法院在裁判文书中判断和说理的重要依据，但不是审判依据。境外证券交易所自律规则涉诉情况时有发生，美国、我国台湾地区和香港特别行政区的典型案例背后所反映出的司法观点具有积极的启示作用。对自律规则进行司法审查，是制约证券交易所自律管理权、保障市场参与者合法权益以及规范证券市场创新发展的需要。而且，国外先进经验可资借鉴、证券市场法治生态环境逐步改善、实现难度不大、实际已经存在等因素，决定了司法审查的可行性。法院对案件的管辖适宜采用指定管辖模式。对自律规则的司法审查，可以采用附带审查方式。司法审查可以遵循以合法性审查为主的基本原则。对法律问题和事实问题的审查，可以根据实际情况采用明显性审查、可支持性审查、强烈内容审查等标准。对程序问题的审查，法院适宜采用正当程序标准或者“最低限度之公正”要求。关于司法审查的效果，比较恰当的是在具体案件中对该自律规则不予适用。第六章是“证券交易所纪律处分行为的司法审查”，共分五节。主要研究了证券交易所纪律处分行为的法理问题及制约机制，对境外主要证券交易所的纪律处分制度进行了比较分析，进而对纪律处分行为的可诉性、穷尽先行救济原则和司法审查的强度进行了探讨。社团罚是自律组织制裁的典型代表，其不同于行政处罚、行政处分。证券交易所纪律处分作为一种社团罚，其包括主体、对象、依据和方式等基本要素，其性质是纪律罚。设定具体边界和确定权力运行的正当程序，是对证券交易所纪律处分权的重要制约。在设定边界方面，可以适用法律保留原则。正当程序制约包括无偏私地对待当事人、听取陈述和申辩、说明理由等叁项要素。在境外成熟证券市场，作为证券交易所自律重要组成部分的纪律处分制度比较完备。纽约证券交易所、伦敦证券交易所、东京证券交易所和香港联合交易所的纪律处分制度对我国证券交易所相关制度的完善，在独立运作机制、程序繁简结合、调查程序规范、听证审理模式、救济措施完备等方面具有重要借鉴意义。由于自律与他律、特权与法治、需求与回应等价值、理念、制度方面的障碍，证券交易所纪律处分行为的可诉性受到巨大挑战。但是，可诉性对于解决证券交易所自律纠纷、相对人权利获得救济、保障交易所自律等具有积极作用。在实践中，可以行政法律关系界定纪律处分行为的可诉性，采用“公共职能”标准为实质的受案标准，使司法成为一个必要且适当的救济途径。合理安排司法审查证券交易所纪律处分行为的时机，有利于尊重交易所自律和保障相对人合法权益。国外证券监管领域存在行政救济制度，比如英国的行政裁判所制度、美国的行政上诉制度。因此，穷尽行政救济原则在行政诉讼中成为重要制度。该原则适用于证券交易所自律领域，包括穷尽内部救济规则和行政复议前置规则两层含义。其对于纪律处分争议的有效化解、维护自律组织的和谐秩序、提高法院审查质效以及减轻负担等具有重要价值。在设计相关程序时，适宜采用复审和复议“并行制”。司法审查强度是司法审查的中枢神经。在案件事实的审查强度方面，大陆法系和英美法系的态度并不相同，建议我国法院在审查时采用相对宽松的实质性证据标准，有利于法院在没有放弃审查证券交易所认定的事实的前提下，促进自律在法治轨道上运行。在处分程序的审查强度方面，适宜采用最低限度的程序公正标准。因为，证券交易所作为自律组织，其适用正当程序原则是有限的，是尊重自律、区分程序性质和兼顾自律效率的需要。美国法院的典型判例充分体现了对证券交易所自律的尊重，强调了自律遵守正当程序的特定环境。根据“最低限度的程序公正标准”，应当具体确定有关违反反偏私原则、职能混同、律师代理、听证程序、违反说明理由等方面的判断标准。第七章是“我国司法介入证券交易所自律的现实图景及制度完善”，共分四节。主要剖析了我国司法介入证券交易所自律的现状，对权证纠纷中的典型案例进行了分析，并从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。现实需求与制度供给、自律管理与外在干预、转型因素与法治标准之间存在矛盾，是我院司法介入证券交易所自律的基本现状。基于法院审理的27起权证诉讼案件，就这些案件的每年收案数量、当事人情况、涉案标的额、案件类型、案件处理情况、上诉情况、涉案权证、案由等方面进行了司法统计分析。同时，对涉及权证创设、权证信息披露、权证行权、权证规则效力、权证公告内容、权证交易受限等六种类型的典型案件进行了剖析。总体而言，我国司法介入证券交易所自律的合理定位是有所作为、保持谨慎。司法具有回应社会需求、最终解决纠纷和提供规则指引的功能，使其能够对纠纷的是否曲直作出合理判断。但是，必须对司法的有限介入作出明确的制度安排，包括确定适当的受案范围、充分考虑行业的特性、设置必要的前提条件、重点审查程序正当性以及慎重确定责任的承担等。在具体步骤上，应当个案审判先行，要特别重视案例的示范效应和指导作用，及早完善相应的法律规范。此外，司法规范证券交易所自律只是手段而非目的，真正改善自律的力量来自司法之外。这些措施主要是完善自律管理权内部运行机制、改善自律管理权外部生存环境等。
彭湘华[2]2007年在《上市公司虚假财务报告民事责任研究》文中指出上市公司财务报告造假损害了广大投资者的合法利益,破坏了证券市场的正常秩序,引发了资本市场的信用危机。如何追究上市公司财务报告造假者的民事赔偿责任,使投资者能够通过行使民事救济恢复自己的权利是国内外学者正在研究的课题。我国对虚假财务报告民事赔偿责任的相关立法还不够完善,建立完善的虚假财务报告民事责任制度在目前我国证券市场快速发展的情况下尤为重要。本文在引入上市公司虚假财务报告民事责任相关概念的基础上,对虚假财务报告民事责任的性质、归责原则、民事责任的构成要件与责任承担方式进行了研究。在研究基本理论的基础上,结合现有的法律法规及司法解释,对我国上市公司虚假财务报告民事责任制度进行了一些研究。文中分析了我国当前上市公司财务报告造假的现状和危害性,探析了上市公司虚假财务报告民事诉讼的现状和困难。针对上市公司虚假财务报告民事责任认定难提出了建立法务会计诉讼支持制度的设想;建议通过设立专项赔偿基金、设立责任风险基金、建立行政罚款和刑事罚金回拨制度来解决上市公司民事诉讼赔偿执行难的问题。本文的主要创新是针对上市公司虚假财务报告认定难,责任主体过错认定难,投资损失计算难和因果关系证明难的实际情况提出引入法务会计解决诉讼争端。本文的研究对强化我国上市公司虚假财务报告行为的民事责任和有效保护投资者的合法权益能提供一定的理论支持与决策借鉴。
李奉林[3]2015年在《特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述民事责任研究》文中研究说明从整个证券市场看,注册会计师审计因其独立于被审计单位,已成为最核心的防线,也是最后一道防线。从这个意义上说,注册会计师被形象的视为证券市场的"经济警察",世界各国均对注册会计师审计予以了超乎寻常的关注,从根本上确立了注册会计师审计作为上市公司会计信息披露质量控制重要手段的地位。上市公司的财务经营状况经由注册会计师出具的审计报告确认后,将大大增强财务报告的公信力,为投资者等各方提供了可靠的决策依据。但近年来国内外发生一大批财务舞弊造假案,每个丑闻背后都有一个问题会计师事务所,如安然-安达信,琼民源-海南中华、银广夏-中天勤等,引发了注册会计师行业诚信危机,注册会计师因提供虚假陈述审计报告引发民事诉讼的案件迅速增加。然而,令人遗憾的是,由于存在法律责任性质不明确,归责原则界定不清晰,损害赔偿无章可循等诸多问题,导致广大投资者只能望洋兴叹。正所谓久旱必有甘霖,最高人民法院于2003年和2007年先后颁发了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》和《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》,对追究注册会计师民事责任的过程中碰到的许多关键理论问题和重大现实问题进行了明确和清晰的界定及厘清,为有效审理我国注册会计师虚假陈述民事诉讼案件扫除了阻碍,标志着我国证券民事赔偿机制真正进入司法实践阶段。结合当前所有证券资格会计师事务所全面完成了转制,将在特殊普通合伙组织形式下开展审计执业活动,签发审计报告,其可能因审计报告虚假陈述导致法律诉讼从而承担民事责任的认定问题是当前司法实践上急需解决的重要课题。本文研究的主要目的是为了建立一套体现当前特殊普通合伙制作为大、中型会计师事务所主要组织形式这一注会行业特色的民事责任认定机制,以此来作为对特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述民事责任认定的参照标准,提供给法官作为审理特殊普通合伙制会计师事务所及其注册会计师怎样承担民事赔偿责任的重要依据,保障投资者和注册会计师的合法权益,促进特殊普通合伙制会计师事务所的做大做强。本文通过采用归纳推理法、比较分析法和实证研究法,把会计学、审计学、法学这叁大学科有机融合起来,对特殊普通合伙制会计师事务所审计报告的真实性及其虚假陈述的重大性标准进行确定,分析厘清对特殊普通合伙制会计师事务所民事责任的故意、重大过失、一般过失认识上的分歧,为构建特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述民事责任体系提供理论基础。同时,以中美两国法律制度、会计审计制度、文化背景和证券市场的有效性为背景,比较分析两国特殊普通合伙制会计师事务所民事责任制度的异同,寻求可以借鉴的理论和方法,并结合中国证券市场和会计师事务所的现实,提出符合当前实际的民事赔偿责任承担机制和合伙人之间民事责任的配置以及通过特殊普通合伙制会计师事务所的典型案例,以检验本文理论研究成果的实用性。具体是,首先对本选题有关的国内外文献进行了综述,对研究内容、思路、方法以及本研究的创新点与不足之处做了说明。对特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述民事责任的相关定义分别作了界定,分析了特殊普通合伙制的特征和特殊普通合伙制会计师事务所民事责任的演进历程。介绍了虚假陈述民事责任涉及的有效市场假说理论、欺诈市场理论以及侵权行为法中过错理论、注意义务理论、因果关系理论和共同侵权理论。其次,详细阐述了英美和我国对审计报告虚假陈述民事责任的性质、归责原则和构成要件的立法实践,提出了审计报告虚假陈述民事责任应认定为侵权责任以及责任归责原则采用过错推定原则的观点及理由。分析了特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述叁种表现形式。介绍了审计报告真实性的客观真实和法律真实标准发展趋势,重点探讨了审计本质属性对审计报告真实性的影响、会计师事务所组织形式与审计报告真实性的关系以及审计报告虚假陈述的"重大性"认定标准。再次,分析界定了特殊普通合伙制会计师事务所的故意、重大过失、一般过失的概念及其执业过错行为范围;探讨了在特殊普通合伙制会计师事务所内,执业合伙人与监管合伙人,项目合伙人与其监督和控制的签字注册会计师和其他项目组成员,项目合伙人与咨询人员、专家,项目合伙人与各合伙人机构等的民事责任配置。详细介绍了中美两国对审计报告虚假陈述民事赔偿责任的范围、计算方法和分摊办法。对我国审计报告虚假陈述民事责任的承担主体的"一元论"和"二元论"标准进行了阐述,并提出在特殊普通合伙下,应采用"二元论"标准的观点及理由。最后,以《华阳科技违规披露利安达涉虚假陈述》的典型案例对本文的理论研究观点进行了检验。本文的研究结论主要有:(1)以侵权责任作为注册会计师虚假陈述民事责任的性质。理由在于:侵权责任说可以较好地防止法定责任说的立法难度,挣脱契约责任相对性的束缚,并将所有证券市场投资者纳入到民事责任范围,符合了虚假陈述民事责任统一性的目标和要求。(2)根据各国的司法实践以及我国证券市场的特殊性,宜采取过错推定原则处理注册会计师虚假陈述民事责任案件,有利于保护中小投资者,又不致使注会行业陷入困境,彰显了法律的公平公正。(3)从会计师事务所组织形式演进过程来看,其最终目的是为了充分发挥注册会计师审计的监督作用,服务社会公众利益的需要,而履行监督作用的好坏最终靠出具的审计报告质量来体现。会计师事务所的组织形式所具备的特征与审计报告的真实性有密切的联系,相比有限责任制,特殊普通合伙制更有动力提高审计报告的真实性。因此,界定注册会计师出具的审计报告是否真实,也应从会计师事务所的组织形式来区别对待,对有限责任制会计师事务所,应该以客观真实的判定标准界定审计报告的真实性;对特殊普通合伙制会计师事务所,应该以法律真实为主,法律真实与客观真实相结合界定审计报告的真实性。(4)从我国证券市场尚处于弱势有效的状态和减轻受害人举证责任的角度出发,审计报告虚假陈述重大性认定标准应采用投资者决策标准。(5)从注册会计师审计准则的发布机构、业务执行效果、审计风险的客观性以及我国《证券法》等有关法规的修订等方面综合考虑,注册会计师审计准则不能作为单一认定注册会计师有无过错的标准,而是作为最低的客观标准。(6)借鉴法学有关研究成果,提出以"未达到必要的审计谨慎"为标准来衡量注册会计师执业有无过错以及过错的程度,该标准既包含法律层面的"理性人注意"标准,又包含注会行业的专业技术标准(注册会计师审计准则)。根据"未达到必要的审计谨慎"标准,本文对审计报告虚假陈述的故意、重大过失和一般过失及其执业过错范围分别作了界定。(7)特殊普通合伙制会计师事务所民事责任的特征主要表现为:民事责任具有动态和交替的"二元"形态,承担有限责任的注册会计师也能参与事务所管理决策,这些特征有可能加大合伙人之间的利益冲突和引发对外部债权人的偿债风险等。通过对执业合伙人与监管合伙人,项目合伙人与其监督和控制的项目组内成员,项目合伙人与咨询人员、专家,项目合伙人与各合伙人机构等各方的民事责任进行合理配置,以期待达成利益相关方的利益平衡。(8)特殊普通合伙制的责任具有二元性,容易引发债权人利益保护问题,应该在其民事责任承担主体上采用"二元论"标准,即将执业过错合伙人与会计师事务所共同作为对外承担责任的主体。(9)民事赔偿损失的认定适用交易价差法,同时将市场系统及非系统风险损失从中剔除。并且,扩大损害赔偿范围,将诱空性虚假陈述导致的损失和参加诉讼所支付的合理开支纳入其内。(10)民事赔偿责任的分摊应根据注册会计师的过错程度,在其民事责任的分摊上,采取"两分法"的规则,即当注册会计师发生故意或重大过失的执业行为时,以连带责任进行约束,此时,会计师事务所和发生执业过错的注册会计师应与上市公司、证券上市推荐人、证券承销商对受害人的损失承担连带责任;当注册会计师发生一般过失的执业行为时,适用比例责任,使注册会计师仅需承担因自身过失导致受害人损失的那部分责任。只有这样,才能达到对违法行为惩戒和实现对投资者利益保障的双重目的,更为重要的是,使轻微过失的注册会计师不会陷入"深口袋"的困境,影响会计师事务所的做大做强。(11)通过《华阳科技违规披露利安达涉虚假陈述》案例对本文理论研究观点进行检验得出,本文的理论研究结果能够符合当前我国司法实际情况,能够作为审理虚假陈述案件时合理判定特殊普通合伙制会计师事务所及其注册会计师承担民事赔偿责任的重要依据。本文可能的创新点有:第一,在尊重审计学科性质的基础上以及"客观真实"与"法律真实"标准平衡的趋势下,区分会计师事务所的组织形式来界定审计报告的真实性。对有限责任制会计师事务所,应该以客观真实的判定标准界定审计报告的真实性;对特殊普通合伙制会计师事务所,应该以法律真实为主,法律真实与客观真实相结合界定审计报告的真实性。第二,从注册会计师执业准则的发布机构、业务执行效果、审计风险的客观性以及我国《证券法》等有关法规的修订等方面综合考虑,注册会计师审计准则不能作为单一认定注册会计师有无过错的标准,而是作为最低的客观标准。借鉴法学有关研究成果,提出"未达到必要的审计谨慎"的标准,统一在该标准框架下明确界定特殊普通合伙制会计师事务所、合伙人和注册会计师的故意、重大过失、一般过失的概念以及进一步明确故意、重大过失、一般过失的执业过错范围。第叁,根据特殊普通合伙制的责任具有二元形态以及容易引发债权人利益保护问题,提出在特殊普通合伙制下,会计师事务所民事责任的承担主体应采用"二元论"标准,即将执业过错合伙人与会计师事务所共同作为对外承担责任的主体。运用了当前有关特殊普通合伙制会计师事务所的典型案例对本文的理论研究观点进行了实证检验,能对当前涉及特殊普通合伙制会计师事务所的民事诉讼案件的审理起到重要的借鉴作用。存在的局限性在于:第一,目前,学术界和实务界对会计师事务所审计报告虚假陈述存在的很多问题看法不一,双方都能认可的理论和方法处于深究与磨合之中,本文对特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述民事责任有关问题研究的科学性与可行性仍需进一步验证。第二,由于我国会计师事务所的特殊普通合伙转制的时间不长,相关案例资料非常少,使得本文只能对特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述的个别典型案例进行剖析,得出的研究结论未必公允。
徐康[4]2007年在《中国证券市场违法成本研究》文中研究指明经过二十多年的发展，中国证券市场慢慢趋向成熟。但是，市场上的违法行为仍然层出不穷，一方面极大地损害了投资者的利益，几乎使投资者的热情和信心丧失殆尽；另一方面扰乱了正常的市场秩序，极大地阻碍了证券市场的健康发展。因此，有必要探讨中国证券市场违法行为此起彼伏的原因，提出相应对策以打击和预防证券市场违法行为。中国证券市场违法行为频发，大多数的研究认为原因在于相关法律不健全、上市公司治理结构不完善、监管部门监管不到位等等。但必须强调的是，利益是人类生存和发展的原初动力。根据法经济学的理论，包括违法主体在内的决策者都是理性的“经济人”，都会通过成本与收益的对比来决定自己的行为，尽量使自己支付的成本最小化，而收益却最大化。因此，可以运用法经济学的方法，从违法成本的角度来研究中国证券市场违法行为频发的原因。证券市场违法成本在本文中是指由违法主体承担的私人成本，而不是社会成本：中国证券市场违法成本目前整体偏低，需要加以调整。在分析违法成本目前整体偏低的原因基础上，借鉴发达国家和地区调整证券市场违法成本的经验，为中国证券市场违法成本的法律调整提出了几点建议，主要是完善调整证券市场违法成本的法律体系、监管部门加大处罚力度、强化违法主体的民事责任和刑事责任等。以期将中国证券市场违法成本提高到比较合理的位置，有效打击和预防证券市场违法行为。
刘勤[5]2006年在《中国上市公司信息披露监管的系统研究》文中研究说明目前股票市场已建立了比较完整的市场体系，形成了可观的市场规模。但另一方面，股票市场也开始凸现出一些比较严重的深层问题，其中的一个重要问题就是虚假信息披露。2001年以来，由于一些重大虚假信息披露案例的发生，中国上市公司虚假信息披露中的严重问题已引起市场诚信危机，也吸引了许多人关注、研究。 资本市场是一个信息流动的市场，充分、及时、准确的信息披露是投资者正确决策的基础，也是资本市场“叁公”原则的具体体现，更是保护投资者利益，提高资本市场运作效率的基础。 要正确认识信息披露存在的问题，需要放在中国经济体制改革的背景和股票市场的发展历程中，用系统论的思想和制度的角度来研究。上市公司信息披露监管是一个系统工程，该系统是一个人造系统、开放系统、动态系统、可控系统、复杂系统。它由上市公司子系统、投资者与债权人子系统、中介机构子系统、监管者子系统构成。因此系统论是分析上市公司信息披露的适当工具。同时，新制度经济学以制度的视角研究“真实世界”的各种制度，根据新制度经济学的观点，信息披露制度也就是一个各利益集团(子系统)相互博弈的系统。证券市场信息的显着特点是信息不对称，这样会产生代理人的道德风险和逆向选择，都会降低市场效率。 由此可见，新制度经济学和系统论思想有许多互补之处，本文即是以系统论和新制度经济学的理论来分析理解中国上市公司信息披露与监管制度。 本文在以下叁个方面有创新： 一、本文用系统论来研究上市公司信息披露系统，并建立四个子系统上市公司子系统、监管者子系统、投资者子系统和中介机构子系统进行系统性分析，剖析了各个子系统的功能及运行中的问题，提出解决办法，同时以系统论的角度对成熟市场的信息披露监管制度进行了分析和总结。用系统论来研究上市公司信息披露监管系统或制度是视角的创新。 二、本文用博弈论对子系统间如上市公司子系统和监管者子系统、上市公司子系统和投资者子系统的博弈进行了分析，重点研究了上市公司虚假信息披露的成本与收益，上市公司与投资者的博弈成本与收益，并结合制度变迁进行分析。用新制度经济学的制度变迁和变迁中利益集团的博弈来说明中国股市的现状和问题，这样将两者结合起来的方法可谓是一种创新。
刘艳军[6]2007年在《论证券欺诈诉讼》文中进行了进一步梳理中国证券市场已经走过了十余年历程，取得了举世瞩目的成就，对我国国民经济和资本市场的建设都起到了无可挑剔的积极作用。但整个市场由于发展超常规、配套法律制度不健全，加之当时建立市场的主导思想是为国企解困服务，相对而言，忽略了保护投资者的内容。而由此衍发的市场监管滞后、上市公司市场圈钱、券商操纵市场等欺诈行为比比皆是，直接侵害了中小投资者的权益。证券欺诈行为违背诚实信用，破坏证券市场运行的公开、公平、公正原则，扭曲证券市场的资源配置机制，严重损害投资者的合法权益，因而为各国立法所禁止。纵观世界各国的证券法，除加大社会各方对证券市场的监督力外，还建立了面向中小股东合法权益保护的诉讼制度。对于投资者遭遇证券欺诈而发生的求偿问题，目前无论是理论还是司法实践都必须直接面对。证券欺诈诉讼所涉及的实体和程序问题，属于法律制度上的新问题新情况，这些问题的出现，暴露了现行法律制度的不一致乃至冲突之处。一方面，反映了改革开放进程中，高速发展的社会经济活动与颁行时间稍早而相对滞后的法律制度之间的矛盾；另一方面，该类案件表面上只是涉及证券市场中投资者保护的问题，但由于证券市场在整个国民经济中的重要作用，牵一发而动全身，因此其解决不是孤立的问题。最高人民法院颁布施行的《关于证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，是指导各地人民法院正在进行或未来可能发生的此类案件的受理和审理的规定。该规定的颁行是司法介入证券市场纠纷的标志和开端，也是我国司法急需与经济发展并进的需求。目前虽然有通过诉讼解决虚假陈述案件的可能性，但就案件受理和审理情况而言仍是非常薄弱和欠缺的。就目前尚无案件审结的状况看，投资者受保护的状况堪忧。比较国外资本市场发达国家的制度，关于证券市场投资者保护的内容，最重要的部分就是司法救济手段。正是这一内容的存在，因投资者的诉求而大大增加了违法成本，在一定程度上遏制了违法行为的发生，同时，投资者权益也通过诉讼机制得以保护。随着证券市场的进一步规范，从券商暴利时代走到规范发展时代，对投资者保护也提升到异常重要的地位。目前，囿于法律规范的缺漏和操作性的缺乏，使投资者的权益保护事实上仍建立在空中楼阁之上。虽然《关于证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的出台为受虚假陈述侵害的股东提供了救济渠道，但确切的说这并不是所开创的新制度对投资者权益的保障，而是针对侵权诉讼，将民法和民事诉讼法运用于受理和审理在证券市场发生的欺诈案件，其侵权之诉的法理是早已有之。鉴于此，此前最高人民法院前期暂停受理虚假陈述案件的规定则显得毫无依据。本文是一篇系统研究以构建诉讼程序为中心的证券欺诈诉讼的博士论文。全文由序言和正文六章组成，共15万余字。本文以证券市场的欺诈行为所引发的诉讼为研究对象，从欺诈、证券欺诈的行为类型、诉讼方式进行分析比较，主要探讨该类诉讼程序中所涉及的具体问题，参照世界证券市场发达国家和地区的相关规则设计，结合我国证券市场的客观实际，深入研究证券欺诈诉讼制度的基本理论和技术设计。因此，在法律层面如何启动司法救济程序从而给予投资者以保护即是本文研究的重要内容。本文不局限于现已出台实施的司法解释，而是在着眼于比较国内外证券诉讼机制的基础上，认真根据我国国情和现状，探究在虚假陈述、操纵市场、内幕交易等证券欺诈案件中确定当事人范围、管辖规定、举证责任、诉讼时效、适用诉讼程序、执行以及如何防止滥讼等问题，从而分析现行法律规范的不足，进一步构建我国证券欺诈诉讼的程序设计，以使整个机制在启动时能保证当事人便捷、高效的行使权利以及确保费用低廉等原则，切实起到维护投资者合法权益的目的。序言主要概述本文的选题背景、价值和理论意义，以及涉及的国内外研究现状和研究方法。针对目前证券市场欺诈行为频繁发生、投资者得不到有力保护的国情，深入分析我国理论和实践领域的研究现状，指出一些不足和缺憾。笔者认为，在面对证券欺诈这一新型诉讼时，应保持全新的视野和立足于经济及社会的立场。将证券欺诈行为引发的民事赔偿案件作为研究对象，一是考虑到目前我国关于这方面的制度尚不健全，最直接能依据的仅是最高人民法院的司法解释。而随着市场发展，此类案件可能呈持续上升趋势，司法机关如何应对和解决该问题，立足于此研究有着积极的实践意义；二是对于论文研究范围的界定问题，并非所有关于涉及证券的民事案件都将纳入本篇论文的范畴，只有证券交易行为与侵权相关时才成为一类较为特殊的案件类型。即是针对目前市场影响较大的虚假陈述、操纵市场等案件进行分析研究，而将一般意义上股民与证券公司纠纷、股票买卖纠纷等排除在外。其目的在于细化对这些案件受理审理的规定，使之具有可操作性；叁是引用“证券欺诈”而未以“证券民事赔偿诉讼”为题主要是考虑到应与国外相关规定及称谓(Securities Fraud)相一致，其所指称的证券欺诈行为引发的民事赔偿即是一种侵权求偿行为。就目前的研究现状而言，在该类案件审判尚不成熟的前期，整个司法实践和理论界就该问题发起了积极的探讨，为推动司法解释的出台做了非常有益的工作。由于行业的差距，金融业法律人士、律师、司法机关工作人员在对待此问题的看法上也是不尽相同。这就需要综合各方观点、统一认识过程，这也是本文的目的之一。第一章证券欺诈提出欺诈及证券欺诈的概念比较及构成要件并作分析，对本文研究的对象定位。在此章界定了欺诈与欺诈行为，并提出其构成要件，为下文对证券欺诈行为的认定分析奠定基础。文章从民法理论的角度将其归入侵权行为的范畴，这一点是下文对证券欺诈诉讼中的举证责任等问题进行论述的前提。其后，界定了证券欺诈行为，提出了其构成要件有叁：(1)必须实施了欺诈行为；(2)欺诈人须有欺诈的故意；(3)损害与欺诈之间有因果关系。指出了证券欺诈行为与一般欺诈行为存在的差异，进一步分析了广义的证券欺诈与狭义的证券欺诈之间的区别，将本文的诉讼案件指向的欺诈行为定义在广义的基础上，即涉及操纵市场、内幕交易、虚假陈述、欺诈客户等违法行为。因欺诈客户多属于一般性质的合同纠纷，当事人单一，所以未纳入本文研究范畴，其诉讼可以通过普通程序解决。同样，因为目前欺诈发行的案例非常少，且这类案件还涉及监管部门发行审核问题，随着加强发行监管力度，此类问题将能得到妥善解决。第二章证券欺诈的主要类型将本文论述所涉及的证券欺诈的类型：操纵市场、虚假陈述、内幕交易进行阐述并与国外对比介绍，阐释这几类证券欺诈行为的构成及认定。此章所述内容在我国直接体现在《证券法》及相关法规的规定中，但关键在于仅仅是法条的抽象性规定，难以将证券欺诈这类复杂问题剖析清楚，更不用说仅以此为认定的依据。而且事实的多样性给案件的审判增添了难度，何况在这样一个全新的领域，如果没有理论的分析指导，其后论述将更模糊不清。文章集中分析了操纵市场、虚假陈述、内幕交易这叁类证券欺诈行为，为审判该类案件分析了诸多事实情况，其构成了审判中事实认定的基础。第叁章我国证券欺诈诉讼的概述对我国证券欺诈诉讼进行概要分析，其中主要论述证券欺诈诉讼的发展历程及现状评析、实施该制度的价值以及建立其的基础。证券欺诈诉讼在我国经历了从无到有、从禁止到解禁的发展历程，可总结为：驳回起诉阶段、暂不受理阶段、有条件受理阶段以及审理实践阶段。笔者分阶段以案例事实及司法动态为依据，解析各阶段的特点及司法处理方式，把证券欺诈诉讼从最早的仅有刑事处罚到目前的民事侵权求偿并存的状况，进行了理性分析和探讨，并对此予以评析，其中涉及对多部司法解释的解析。对于证券欺诈诉讼的价值问题，从其市场作用的角度出发，提及了包括补偿、威慑功能在内的多项功能，进一步说明建立和完善该类诉讼制度的积极意义和现实意义。在谈及建立该制度的基础时，尝试性地提出了其所涉及的法律制度基础等问题。第四章证券欺诈法律规范——以美国法为例，此章对国外证券欺诈法律规范方面的分析，并没有泛泛列举各国法律，而是有针对性的选取了最具代表性，也是世界上证券市场最为发达国家——美国的相关法律规范为中心予以探讨。深入剖析了在其各法律规范下的证券欺诈诉讼的构成要件，其中包括了作为原被告的资格问题、诉讼时效、损失的因果关系以及赔偿的确定等。第五章证券欺诈诉讼适用程序比较本章集中比较了不同国家涉及的证券欺诈诉讼所适用的集团诉讼、选定当事人诉讼制度、团体诉讼制度，有利于我国建立该制度能得到充分借鉴。第六章构建和完善我国证券欺诈诉讼程序这是本文的重点也是对我国现有制度的完善和有益补充。以程序规则为主线，详细论述了从管辖、诉讼方式、当事人确定、诉讼时效、举证责任到裁判文书的执行等程序设计。重新审视《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》等司法解释，结合国情在具体程序的设置上提出了利于实践操作的看法和主张。阐释了在程序中出现亟待解决的、不符合操作的一系列问题，并提出了有所助益的解决办法。本文从务实角度设想和构建我国证券欺诈诉讼制度，这既为充分保护市场参与者的合法权益，又为填补目前我国证券市场民事侵权赔偿机制缺位有一定的实践意义和理论意义。从系统论角度出发，综合运用民事诉讼法学、民法学、商法学等学科理论，采取定性研究的方法，对文献和实践进行分析。博取国内外该领域的研究现状和成果，以比较研究方法借鉴国外先进做法，探询程序设计理念。本文从实践角度入手，首先提出建立该项制度的积极意义和社会效果，然后将资本市场发达国家的制度加以分析研究，抽出目前我国诉讼制度中能加以改善运用的制度，理顺诉讼主体之间关系及程序步骤，优化诉讼程序，避免恶意诉讼。从证券类纠纷日益增多的现象，谈及如何构建我国证券欺诈诉讼的程序机制，从而完善和切实保护投资者利益。通过上述方法，从整体上涵盖了我国建立证券欺诈侵权赔偿诉讼机制的内容。
曾建勇[7]2002年在《中国上市公司的证券民事法律责任》文中研究说明中国证券市场是世界上发展最为迅速的证券市场。从1990年到2001年短短十几年间，中国上市公司的数量已经由最初的10家发展为1000多家，总市值由几亿元发展为4万余亿元人民币，其成就举世瞩目。但是近年来，中国证券市场上市公司发生了一系列的违法违规事件：1997年琼民源案，1998年成都红光案，2000年亿安科技案，2001年银广夏案等等，给中国证券市场带来了非常不利的影响。各国的证券市场监管实践表明，为保证证券市场的健康有序发展，必须严格规定市场各有关责任主体的法律责任。而在证券市场的各责任主体中，上市公司应是首要的责任主体。这一整套上市公司的法律责任制度设计得当与否，直接关系着中国证券市场能否健康的发展。论文就上市公司的证券民事法律责任问题进行了论述。论文包括七部分。引言部分对上市公司在证券市场中的地位进行了论述，引出上市公司在证券市场中违法违规行为所引发的民事责任问题，以及对有关贯穿全文的基本概念进行了界定。论文第一章对上市公司证券民事法律责任制度的价值进行了论述。上市公司证券民事法律责任制度的价值在于其对于人的价值，尤其是对证券市场主体的价值。制度的设计总是以立法者一定的价值判断为前提的。上市公司证券民事法律责任制度的价值主要包括秩序价值、效益价值、平等价值和保护价值。首先，上市公司证券民事法律责任制度必须维护证券市场的秩序，使其健康有序地发展。其次，上市公司证券民事法律责任制度必须使上市公司以及公众投资者在证券市场中的行为具有更高的效率，符合社会和经济的发展规律。第叁，上市公司证券民事法律责任制度必须公平地对待上市公司和公众投资者，使其双方处于平等的地位。第四，在上市公司与公众投资者的民事关系中，两者地位并不平等，公众投资者处于弱势，本着公平的原则，应当对公众投资者加以保护，以实现两者之间的平等。论文第二章对美国、日本以及我国台湾地区的上市公司证券民事法律责任制度的发展及现行规定进行研究。这几个国家及地区就上市公司证券民事责任<WP=3>的规定内容比较具体，可操作性较强。它们的实践表明有效的证券民事法律责任制度对证券市场是非常重要的。论文第叁章对中国上市公司违法基础原因进行分析。在此部分中，首先对我国上市公司在证券市场上违反法定义务的行为的几种表现形式进行归纳。其次，对其违法基础原因进行分析，主要有历史原因、市场原因、社会原因、法律原因、监管原因等。这些原因是一个有机的统一体，在它们之间相互作用的背景下，上市公司根据自身的判断，才有了违法违规行为的出现。因此，要想减少上市公司违法违规行为的发生率，也应从多方面着手，惟其如此，才能更好地实现目标。论文第四章对中国上市公司证券民事法律责任表现形式进行了法律分析。上市公司的证券民事责任主要是侵权责任。其次，上市公司的证券民事责任应当包括以下几种形式：赔偿损失，停止侵害，返还财产。其中，赔偿损失是最广泛适用的形式。第叁，对上市公司与其董事、监事、经理人员等的连带证券民事责任进行论述。为防止董事故意或重大过失而滥用职权给第叁人造成损害，各国公司法大都规定了公司与其董事承担连带责任的形式。我国并未规定董事等因主观过错而对第叁人承担连带赔偿责任。论文指出，当上市公司的违法违规行为给公众投资者造成损害时，投资者既可向上市公司主张权利，亦可向有关责任人员主张权利。论文第五章对中国上市公司证券民事法律责任的实现机制进行了论述。首先对实体法的实现机制进行了论述。其中对现行实体法的有关规定进行了分析，主要包括《民法通则》、《公司法》和《证券法》，之后就受损害的投资者寻求救济的权利以及损害赔偿金额的计算等实体问题进行了探讨。其次，用大量篇幅对程序法的实现机制进行了论述。如无适当的程序，民事主体的实体权利则无法实现。因此，程序问题是我国建立上市公司证券民事法律责任制度的重点。结合最新的司法解释，论文主要从救济途径、主管与管辖、诉讼当事人、诉讼形式、举证责任以及裁判的执行几方面进行了论述。论文结论部分对全文进行了总结。
周海燕[8]2007年在《证券民事责任制度研究》文中研究指明经过二十余年的发展，我国证券市场建设已经取得了令人瞩目的成就。证券市场在推进投融资体制改革、扩大直接融资的规模，解决国有企业资金不足问题、促进产业结构调整，实现社会资源的优化配置等方面起着重要的作用。在我国证券市场发展的同时，各种规范市场、惩罚和遏制违法行为的立法也在不断地丰富完善，特别是2005年新《证券法》的颁布和实施，为进一步规范证券市场、保障投资者的合法权益发挥了重要的作用。但是不可否认，由于我国证券法律制度还不够健全，监管还不够有力，我国证券市场上各种违法行为时有发生，致使广大投资者的利益蒙受了不应有的损失。为了保护广大投资者的利益，维护他们对证券市场的信心，必须加强和完善证券法律责任制度，特别是完善证券民事责任制度。证券民事责任即证券法的民事法律责任，是指证券民事主体在证券的发行和交易中，违反证券法律、法规规定的义务，侵犯他人合法权益而应承担的不利后果。证券民事责任是广大投资者遭受损害后寻求救济和保护的最重要和最直接的途径。我国证券市场违法违规行为严重的重要原因之一就是，证券民事责任制度的薄弱。长期以来，我国证券市场只重视公法治理，忽视私法的规制作用，导致违法行为人主要承担行政和刑事责任，广大中小投资者得不到应有的赔偿。维护投资者的合法权益是证券市场发展的永恒主题，建立完善的证券民事责任制度，对于保护投资者利益，促进证券市场的规范运行将起到重要的作用。本文从证券民事责任的概念、特征、功能等一般理论问题入手，对证券民事责任的性质和归责原则进行了分析。在此基础上，借鉴美国、日本和我国台湾地区的证券民事责任的立法、司法经验及理论，分析了我国证券民事责任现存的缺点，结合我国的国情，提出完善我国证券民事责任制度的建议。全文共有五部分。第一部分论述了证券民事责任的基础理论。主要阐述了证券民事责任的概念、特征、功能，论述了证券民事责任、刑事责任和行政责任的关系，并对证券民事责任优先原则进行了分析。第二部分分析了证券民事责任的性质，认为证券民事责任主要是指侵权民事责任，但有时会发生违约责任、缔约过失责任和侵权责任的竞合；并将证券民事赔偿主体进行了分类，详细讨论了他们各自的归责原则，不同的责任主体，分别适用无过错责任原则、过错推定责任原则和过错责任原则。第叁部分是对世界主要国家和地区证券民事责任制度进行研究。该部分主要阐述了美国、日本和我国台湾地区的证券民事责任制度，并对其经验作了总结。第四部分分析了我国证券民事责任制度的现状。该部分首先论述了我国证券民事责任制度的发展状况，对我国在不同阶段颁布的证券法律法规中的证券民事责任进行了评析。接着指出我国证券民事责任制度的疏漏与不足，并对我国证券民事责任制度薄弱的原因进行了分析。第五部分论述了我国证券民事责任相关制度的完善。该部分主要从物质保障制度和讼诉制度两方面进行阐述，试图从以下几方面构建我国的证券民事责任制度：1．建立相应的物质保障制度，如上市公司股本保险制度、董事和高级管理人员责任保险制度等；2．设立证券民事赔偿基金；3．突破现有的诉讼方式，建立集团诉讼和取消证券民事诉讼前置程序；4．建立投资者保护组织。只有建立完善的证券民事责任制度，中国证券市场才能得到长足发展。
杨柏国[9]2011年在《中国私募证券法律规制研究》文中认为本文是国内首次从制度背景、发行、转售、法律责任等方面对中国私募证券法律规制进行的系统性研究。私募证券在中国是一个发端于市场需求与自发创新,近几年取得快速发展,并逐渐走进监管部门视野的新事物。在中国,由于金融压抑与管制普遍存在,过去十余年里私募证券一直游走于事实与规范之间。同时由于中国现行法律对“证券”的列举范围较为狭窄,对私募发行的构成要件缺乏具体规定,以致于直至今日,私募证券也依然笼罩在非法集资的阴影之下。尽管目前在立法、监管、司法方面严重滞后,但中国私募证券市场在事实层面上早已风生水起,本文将其分为叁个阶段:第一阶段是上世纪80年代开始的企业内部集资,以及90年代的“定向募集/发行”;第二阶段是2000年后兴起的主要集中于金融行业内的“准证券非公开发行”,如商业银行理财计划、证券公司集合资产管理、保险公司次级债定向发行等;第叁阶段是近几年大行其道的私募基金,包括私募证券基金与私募股权基金两大类,其中又尤以信托公司证券投资信托业务引人注目。中国私募证券叁种形式,私募股票、私募债券和私募基金均在各自领域内较快发展。需要说明的一点是,目前信托公司证券投资信托业务在中国主要受《信托法》等法规调整,本文之所以把包括其在内的多种形式私募基金纳入研究范围,一方面是由于本文认为中国亟需对“证券”做适度的扩张性解释,另一方面更为重要的是,正在修订中的《证券投资基金法》已经拟对“证券”作适度扩张性解释,并拟把私募基金纳入调整范围。也正是基于此,在中国私募股票、私募债券规定非常疏漏的情况下,《证券投资基金法》的此次修订为中国私募证券立法提供了一个很好的研究样本和观察视角。回溯近十年来的证券、金融立法可以发现,中国已经或正在通过立法修规的方式小心翼翼地对私募证券作出肯定的回应。譬如,2006年1月1日起实施的《证券法》第十条规定正式承认了证券“非公开发行”1。此后,“一行叁会”等监管部门也在各自分管领域内发布了多个零星涉及私募证券的相关规章,如《证券公司客户资产管理业务试行办法》、《商业银行次级债务发行管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等。而最新的消息是,争论数年的私募基金规制问题正式列入2011年全国人大常委会的立法日程。在中国,快速发展的私募证券市场吸引着越来越多的投资者和各路资金参与其中,与之相伴的是,一些问题也开始日益暴露,譬如投资者保护的问题,对证券市场潜在的系统风险问题,等等。而在金融全球化的背景下,这些问题的严重性对中国立法者和监管者来说并非杞人忧天。从国际上看,肇始于2007年美国次贷危机的全球金融危机,促使美国和欧盟等国家(地区)对以对冲基金为代表的私募证券的法律规制进行了激烈而充分的反思,并对有关法规进行了修改,监管部门也对华尔街上对冲基金涉及内幕交易等违规行为的调查越发严格。快速发展的市场和日益暴露的潜在风险,昭示着中国私募证券立法、监管等必须加快步伐。同时,从制度经济学的角度来看,法律作为一项制度安排,必需要回应来自社会和市场的需求。私募证券的经济本质可以视为一种融资安排,相对于公募发行融资或银行信贷融资,其融资成本更低、程序简洁灵活,特别是对广大中小企业来说,其存在具有客观必然性。从国际经验看,私募证券作为一种融资途径在一国(地区)产业发展中发挥了重要作用。而且,从宏观的层面来讲,中小企业的发展更事关中国经济发展和社会总体的福利水平。从中外证券法演变历史来看,融资需求、市场效率和投资者保护之间的均衡考量是一条主要脉络。而随着现代证券市场的发展,对投资者的保护更是成为全球证券法律制度的首要目标。为此,在兼顾其他目标并侧重于保护私募证券投资者的规制目标下,本文试图从法律规制的角度对如下问题作出系统性地解答,并为中国私募证券未来立法、监管、司法提出建议。何为私募证券?私募证券存在的经济、社会背景是什么?中国私募证券法律制度供给与私募证券市场需求之间存在何种缺口?目前中国私募证券法律制度存在哪些不足和亟待弥补的缝隙?中国未来私募证券法律制度需要从哪些方面进行完善?从国际上看,美国在私募证券法律制度设计上为其他国家(地区)提供了非常有价值的启示。从1933年《证券法》第4(2)条,到1982年D条例,再到Rule 144、Rule 144A,美国在私募证券发行、转售等方面的立法、司法、制度演进中积累了丰富的经验教训。此后,日本和中国台湾地区的私募证券法律制度几乎是整体移植了美国的做法。这些域外经验对中国来说具有直接的借鉴意义。鉴于美国是全球私募证券法律制度最为完善的国家,而中国现行私募证券法律制度非常粗疏,加之本文立足于为中国未来私募证券规制建言献策,为此,笔者在研究中以美国为样本进行了系统的比较研究,以期为中国私募证券未来法律规制中可能遇到的问题提供借鉴。在写作结构安排上,除“导言”、“结语”外,正文部分共五章,分别是:第一章、中国私募证券制度背景解读;第二章、私募证券发行法律制度构造;第叁章、私募证券转售:限制与流通之平衡;第四章、私募证券法律责任:救济与惩戒;第五章、私募证券立法:以《证券投资基金法》修订为样本。之所以采用这一看似有点“教材化”的结构安排,乃因为中国私募证券法律规制在发行、转售、法律责任方面均存在不少疑难问题和大量的立法空白。更为重要的是,私募证券发行、转售、法律责任之间密切相关,且均是私募证券法律规制中不可分割的组成部分,譬如,私募证券转售制度、法律责任设置深深受制于私募发行制度。此外,本文在写作中始终以问题为导向,力求揭示各环节制度设计背后的法律逻辑和经济原理。而第五章则试图把前四章侧重理论化的研究结论具体运用于当下中国私募证券法律规制中的热点问题——《证券投资基金法》修订。在中国缺乏私募证券系统立法实践的情况下,《证券投资基金法》此次修订为本文提供了一个有效的研究样本。简要来说,正文五章的主要内容如下:第一章:中国私募证券制度背景解读。本章首先试图从理论层面上对“证券”、“私募”进行界定,这属于“应然的”范畴。本文认为,私募与公募的核心区别在于投资者是否具有“自我保护能力从而无需证券发行审核程序提供的保护”。其次,梳理了中国现行法律法规中关于证券、私募的规定,并通过和“应然”范畴的对比分析发现,中国《证券法》及相关法规对“证券”种类的列举偏窄,“兜底性”条款在实践中形同虚设,需要作适度的扩张性解释,至少应把私募基金纳入其中,对“私募”的规定已现雏形,但缺漏明显。然而,立法上的疏漏无碍于市场创新的步伐。中国私募证券市场在过去五年里“野蛮生长”,发展迅速。私募股票、私募基金、私募债券根据相关部委规章的规定,稳步前进。中国私募证券市场的诞生具有深刻的制度背景:普遍存在的融资需求、金融压抑下的融资困难,合格投资者群体的涌现,这些因素在追逐利益的金融创新的推动下走到了一起。对比私募证券市场现状和现行法规的规定,可以清晰地看到:中国私募证券市场在事实与立法之间存在着巨大的缝隙,简言之即“市场先行,法规滞后”,亟待弥合。鉴于中国私募证券市场在规模上的迅速增长、立法上的模糊与缺漏、监管上的缺位与越位,加强私募证券法律规制日益迫切。第二章:私募证券发行法律制度构造。证券私募发行是私募证券法律规制的起点。在第一章对“证券”、“私募发行”予以界定的基础上,本章聚焦于对私募发行制度各环节与要素进行解构,并以美国等域外经验为借鉴,对完善中国的证券私募发行制度提出可行性建议。从理论上讲,可以享受发行审核豁免的证券私募发行在制度上主要包括如下要素:(1)符合什么条件的实体可以进行私募发行,即发行人的适格性问题;(2)私募发行可以向什么样的投资者推广销售,即合格投资者制度,这是私募发行制度的核心所在,这一问题在中国即是解答《证券法》中“特定对象”的界定问题;(3)监管部门对私募发行采用何种审核制度;(4)私募发行中的信息披露机制;(5)发行人可以采用何种方式向潜在投资者发出要约、销售证券,其中界定“非公开方式”成为焦点所在。鉴于私募发行只能向具有“自我保护能力”的合格投资者发行,本文建议,中国证券私募发行中的合格投资者制度建设可以采取“先严后松”的策略,商业银行、社保基金等金融机构认定为当然的合格投资者,其他机构投资者从“成熟度”、“财富”两个方面来界定,合格自然人投资者则从“成熟度”、“财富”、“关系”叁个方面来界定;在审核制度上,本文认为中国私募证券发行不应简单地移植美国的注册豁免,建议采用事后备案制,从而利于监管部门的信息收集同时不影响融资效率;在信息披露机制方面,本文建议,针对不同的私募证券投资者而规定不同的信息披露机制,但需要统一规定应予以披露的基础性信息,允许并鼓励私募发行人向投资者进行自愿性信息披露;在“非公开方式”方面,本文认为一方面要废除现行相关规章中明显与这一要求相冲突的条款,同时对利用互联网推广、销售私募证券规定严格的“投资者事先调查认定、网站进入密码保护”等程序。第叁章、私募证券转售:限制与流通之平衡。转售即私募证券发行后的再次转让,不仅是私募证券投资者的必然诉求,也是私募证券作为金融投资产品具有流通属性的体现。从理论上来分析,私募证券转售有两条途径可以选择:一是履行监管部门规定的审核程序后转售;二是寻求审批豁免予以转售(在美国即注册豁免)。出于成本—收益的比较,私募证券持有人无疑会选择寻求豁免的方式进行转售,这也是私募证券作为一种替代融资方式的本意所在。而如欲在转售时享受审批豁免,私募证券持有人必需要证明其不是证券“承销商”,而是私募证券“投资者”,因为如果被认定为是“承销商”,则其转售无疑会架空私募证券发行环节的制度设计。美国在这方面提供了两个广为借鉴的法规,分别是Rule 144和Rule 144A。美国私募证券转售制度的基本理念是:发行人之关系人转售私募证券的要求比非关系人更为严格、转售限制随着时间推移而逐渐放宽、对QIB(合格机构投资者)给予更多的信任并因此放宽转售限制等。其中,“持有期限”是私募证券转售制度的核心所在。就中国而言,在私募证券转售立法方面还非常粗疏,譬如,何种条件下可以转售、可以向什么样的投资者转售、转售时的信息披露与数量限制、在何种市场转售等问题均需要进一步明确。文本建议,把私募证券转售分为:一般性转售、合格投资者之间的转售、私募证券权属被动性变更叁种类型,并加以区别对待,分别作出规定。其中,一般性转售享受审批豁免的条件主要包括,符合一定的持有期间、适当的信息披露和一定的转售数量限制。除加强私募证券转售立法外,中国也需要加强私募证券转售市场的建设,在多层次资本市场体系中为私募证券发行、转售留出一席之地。本文建议,把私募证券发行、转售主要纳入拟扩容的“叁板市场”之中。第四章、私募证券法律责任:救济与惩戒。缺乏法律责任的私募证券法律规制在实践中只会沦为一句空话。构建科学、严谨的法律责任体系,不仅是私募证券立法的重要内容之一,更是私募证券投资者权益的有力保障。从理论上来说,私募证券法律责任无疑由民事责任、行政责任和刑事责任叁大类组成,且功能各异。本文认为,相较于公募证券,私募证券的违法违规行为主要是非法发行、非法转售、虚假陈述,而公募证券的违法违规行除此以外,还包括操纵市场、内幕交易等;在民事责任方面,由于私募证券投资者是具有自我保护能力的特定投资者,其在发行、转售等环节,具有与私募证券发行人、中介机构趋于平等的谈判能力,因而《合同法》具有更大的适用空间;在行政责任方面,由于私募证券受到的监管比公募证券相对较少,因此其行政责任比公募证券涉及的范围相对较小;在刑事责任方面,对私募证券来说,极具现实意义的问题是厘清与非法集资的界限。在梳理中国现行证券法律责任规定的基础上,本文认为,私募证券法律责任在理念上需要“民(事)行(政)并重”;在民事责任方面,需要把私募证券纳入《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》等反证券欺诈规定的适用范围;在行政责任方面,建议设置“主动改正”下的行政责任安全港规则,同时把私募证券相关主体纳入《证券市场禁入规定》等行政法规之调整范围;而在刑事责任方面,建议监管部门告别采用间接融资的思路来规制属于直接融资范畴的私募证券行为,建议把现行非法集资中的不少情形纳入证券法规调整范围。第五章、私募证券立法:以《证券投资基金法》修订为样本。理论上来讲,私募证券法律规制主要包括立法、监管和司法叁种表现形式,其中立法是监管和司法的基础与前提。但是,由于中国私募证券立法非常粗疏,加之中国现行“分业经营、分业监管”的金融监管体制,使得私募证券在监管体制、原则、目标上尚待进一步厘清,同时私募股票、私募债券、私募基金现行监管体制等方面也差异明显。此外,中国公开的私募证券司法案例极为缺乏,一些实质上的私募证券案例也往往以《公司法》、《合同法》乃至《刑法》等作为判案依据。幸运的是,2011年年初由全国人大常委会推动的《证券投资基金法》修订拟把私募基金纳入调整范围,为本文提供了一个有效的研究样本。为此,本章尝试把前四章研究结论具体运用于此次《证券投资基金法》修订,首先,建议中国私募证券法律规制应确立适度规制原则和统一规制模式;其次,本章对中国私募基金中目前受关注最多也是争议最多的“阳关私募”法律规制进行了细致地分析,指出其存在投资者界定不统一、销售推广方式混乱、投资顾问资质界定不明等六大现实困境,监管思路上表现出“半私募半公募”的双重属性;最后,对私募基金“入法”的适度监管边界这一核心问题进行了深入的讨论,本文对此次修法提出了九点建议,包括:设立私募基金投资者保护基金,在中国证监会下新设“非公开发行部”统一负责私募基金乃至私募证券的监管,防止备案制变相成为审批制,而针对《<证券投资基金法>(修订草案)(征求意见稿)》中规定的基金管理人可以同时从事私募基金与公募基金等动议,本文认为这一“混业”动议需要非常慎重,因为其中存在利益输送、违规交易的潜在隐患,等等。需要说明的是,本文以回应和关注中国私募证券法律规制中的本土问题作为研究的出发点和落脚点。但鉴于中国目前关于私募证券的立法、监管、市场实践等尚处于起步阶段,所以本文以境外成熟经验,特别是具有代表性和广泛影响力的美国作为借鉴样本和参照体系,进行了相对系统地比较研究,以期从中得出可为中国借鉴的经验。管窥美国私募证券法律制度演变可见,强调各目标之间的均衡和协调是其主要经验之一,具体包括:融资便利和投资者保护、业界需求与政府监管、效率与公平,等等。但同时也要看到,美国私募证券法律制度的完善并非一日之功,在其近80年的演进历程中,不仅充满了激烈的争论,而且也曾有过失败的立法甚至短暂的倒退。在本文写作过程中,笔者深感私募证券法律规制的复杂性远超预期。为此,笔者坚持客观看待私募证券法律规制中的共性与差异性。从理论和实践来看,中国私募证券包括私募股票、私募债券和私募基金叁大类。叁者在法律规制方面,既存在共性,特别是在私募发行环节,但同时叁者也存在一定的差异性,譬如,私募基金投资者的门槛可以比私募股票的更高,在转售环节、法律责任设置方面也有所不同。这并不难理解,恰如在公募证券中主板市场、中小板市场、创业板市场在发行条件、上市门槛、信息披露等方面也有所差异一样。但为确保研究的聚焦性和关联性,本文在写作过程中,始终以私募证券法律规制的共性问题为主,同时适当兼顾差异性。就研究方法而言,本文在写作中主要运用了规范分析方法、经济分析方法、比较分析方法、实证分析方法等。相较于此前的研究,本文的创新之处主要表现在如下几个方面:一是在整体研究思路上,从法律规制的角度,比较系统地对中国私募证券的现状、制度背景、发行与转售的制度构建、法律责任等问题进行了细致地研究;二是对以美国为代表的境外私募证券法律制度最近几年来的演变进行了细致的梳理与总结,其中包括SEC 2007年对D条例的修改建议报告,次贷危机以后美国学界和监管部门对私募证券的反思及新立法举措等,并从中归纳出可为中国借鉴的经验教训;叁是在私募证券发行环节,对中国私募证券投资者类型进行了比较深入细致的探讨,提出了具有一定可行性的建议,并对在私募发行中如何利用互联网提出了建议;四是在把私募证券转售细分为一般性转售、合格机构投资者之间的转售等叁种类型,分别构建转售制度的同时,建议把中国私募证券发行、转售主要纳入拟扩容的“叁板市场”;五是对私募证券与公募证券在法律责任方面进行了一定程度的对比分析,聚焦差异性,同时不漠视共同性;六是对当下正在修订的《证券投资基金法》如何把私募基金纳入调整范围从实践与理论两个层面提出了多条建议。就中国而言,私募证券无疑有理由成为资本市场的重要组成部分。而无论立法部门、监管部门等对私募证券近期、中期乃至远期如何规划,私募证券的法律规制一定需要立足于中国资本市场、证券法律制度和社会整体之实情。其中很重要的一点就是,鉴于中国证券市场“新兴加转型”的特点,私募证券法律规制除了兼顾市场风险防范等目标外,需把投资者保护作为重中之重。最后必须坦诚的是,尽管耗时近一年半认真查阅、学习、研读私募证券法律规制各种资料,写作过程中也不断查阅、补充新资料并请教相关专家学者,但囿于个人能力水平有限,本文依然存在诸多不足之处。譬如,对中国私募证券现状的研究缺乏权威统计数据支撑,因而缺乏量化分析的说服力;私募证券法律责任部分的研究尚显凌乱,亦不够深入;私募证券案例研究尚属空白;缺乏对美国以外的其他国家(地区)私募证券法律制度的比较研究;等等。总之,私募证券法律规制在中国是个比较宏大和新颖的法学课题,具有很强的理论性和实践性,而其中私募股票、私募债券、私募基金在法律规制上既有共性,亦有不同,均值得分别进行深入研究。本文意在为此项法学课题研究添砖加瓦,而上述不足亦将是本人今后继续学习和努力的方向。
蒋尧明[10]2004年在《上市公司会计信息虚假陈述民事责任研究》文中研究指明在西方发达国家中，美国是对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿问题作了明确系统规范的国家。美国通过制定一系列的相关法律以及有代表性的证券民事赔偿判例，建立起了较为完善的虚假陈述证券民事赔偿制度。特别是近年来美国针对相继爆发的上市公司会计造假丑闻，采取了一系列加强财务报告法律责任的措施，使美国会计信息虚假陈述证券民事赔偿制度更趋成熟。我国的虚假陈述证券民事赔偿问题，随着上市公司会计信息虚假陈述案件的频频曝光而日益受到重视。2003年1月9日，最高人民法院发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《1．9规定》)，标志着我国虚假陈述证券民事赔偿制度真正进入司法实践阶段。然而，由于以往相关理论研究与司法实践的不足，加之时间仓促，使得《1．9规定》在许多方面过于简略或存在尚待改进完善之处。特别是《1．9规定》制定的法律依据主要是《民法通则》、《证券法》、《公司法》、《民事诉讼法》等，而证券市场信息披露义务人公开披露的信息70％以上是会计信息，目前法院已经受理的虚假陈述证券民事赔偿案件绝大多数也是由会计信息虚假陈述引起的。这就会导致法院在审理证券市场因会计信息虚假陈述引发的民事赔偿案件时，更多是依据《民法通则》、《证券法》等法律来作出判决，而很少甚至不会考虑会计学科及会计信息生产和报告的特殊性，从而损害会计信息披露义务人的正当合法权益，影响会计学科的健康发展。因此，系统研究上市公司会计信息虚假陈述民事责任问题，将为《1．9规定》的有效实施解决许多会计方面的技术难题。同时，会计信息虚假陈述民事赔偿制度的建立，将促使会计信息使用者基于自身利益去关注会计信息质量，有利于我国会计信息市场有效需求主体的真正形成；另一方面也将提高会计信息造假的机会成本，从而有效遏制企业会计信息造假动机，从根本上提高会计信息的供给质量。这既是本文研究的主要意义所在，也是本文所要努力达到的目标。 本文在借鉴美国上市公司会计信息虚假陈述民事责任的研究成果及司法实践经验的基础上，遵循我国《民法通则》、《证券法》、《公司法》、《民事诉讼法》、《会计法》、《企业会计制度》、《1．9规定》等相关法律法规的基本精神，结合考虑会计信息生产和报告的特殊性，把会计学、法学这两大学科有机地结合起来，取长补短，并以此为基础来探讨会计信息虚假陈述民事责任问题。同时，运用实证研究方法、演绎归纳方法、比较分析方法、历史的方法和逻辑的方法等，对我国上市公司会计信息虚假陈述民事责任问题作了较为系统、全面、深入的研究，初步建立起了我国上市公司会计信息虚假陈述民事责任制度框架。该框架主要包括：上市公司披露的会计信息本质属性的界定~会计信息“真实性”分析~会计信息虚假陈述及其具体形式一会计信息虚假陈述民事责任的性质、归责、免责及其因果关系~会计信息虚假陈述民事赔偿损失的确认及计量~会计信息虚假陈述民事案件的诉讼方式一应对会计信息虚假陈述民事责任的主要措施. 1、上市公司披露的会计信息是一种特殊商品。把会计信息作为一种服务商品看待，抑或作为一种实体商品或“公共物品”看待，其承担的民事责任显然是不同的。因此，正确界定上市公司披露的会计信息的性质，将为构建会计信息虚假陈述民事责任制度奠定基础。对于上市公司来说，其对外报告的会计信息是一种不同于一般实物商品的特殊商品，它具有一般商品所固有的全部属性，即它首先是一种私人品，具有明确的产权归属:其次，会计信息具有使用价值，它能满足不同信息用户决策的需要:第叁，会计信息的生产耗费了人类的一般劳动，这种劳动主要是一种智能型劳动，它凝结成会计信息的价值。而会计信息的使用价值，则是通过解释、说明、推销企业这个“大商品”的使用价值来实现的，会计信息越能真实、公允的反映企业的财务状况、经营成果、现金流量，越能得到信息用户的认可，其实现的交换价值就越大。尽管在现阶段，上市公司对外披露的会计信息在一定范围内、一定程度上呈现出“公共物品”的一些特性，但无法掩盖其内在的本质属性，即上市公司披露的会计信息依然具备作为商品的基本要素—是价值和使用价值的统一体。因此，在分析上市公司虚假陈述民事责任问题时，可以借鉴《产品质量法》、《消费者权益保护法》的相关条款，特别是可以借鉴医疗服务行业民事赔偿方面的成熟经验，使会计信息虚假陈述民事责任制度更具有可操作性。 2、上市公司会计信息披露的“真实性”分析。会计信息必须“真实地”〔如实地)反映企业的财务状况、经营成果和现金流量，这是对会计工作的基本要求。((l .9规定》明确规定:在证券市场中，信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的行为，并导致投资者直接损失的，应承担相应的民事赔偿责任。因此，从理论上系统分析会计信息真实性的内涵，把握会计信息真实性的实质，已不再单纯是一个会计理论问题，而是直接关系到能否对上市公司会计信息虚假陈述作出正确判断的现实?
参考文献：
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[2]. 上市公司虚假财务报告民事责任研究[D]. 彭湘华. 湖南大学. 2007
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[6]. 论证券欺诈诉讼[D]. 刘艳军. 西南政法大学. 2007
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[8]. 证券民事责任制度研究[D]. 周海燕. 西南政法大学. 2007
[9]. 中国私募证券法律规制研究[D]. 杨柏国. 华东政法大学. 2011
[10]. 上市公司会计信息虚假陈述民事责任研究[D]. 蒋尧明. 江西财经大学. 2004
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