论债转股的法律困惑及其立法政策——兼谈国企改革的法观念，本文主要内容关键词为：债转股论文,国企改革论文,困惑论文,观念论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
早在1991年，国家清理三角债时，银行就已郑重其事地宣布，清欠只此一次，今后不再负责。然而，时隔几年，国家为援助国企解困，又出台了“债转股”方案，银行再一次被拉入了债务重组的大潮之中，“债转股”也正成为经济理论界和实务界的时髦话题。有传媒甚至以醒目的标题宣称：此为“国企改革的最后一招！只许成功，不许失败！”然而，令人遗憾的是，在这场未经严密论证、仓促出台的改革方案的讨论中，本应居于中心地位的法学界却一直保持着不知道是理性还是迟钝的沉默？如果我们仔细考察基本的法律理念和规则，我们将会发现债转股存在诸多法律上的困惑。
一、债转股的六大法律困惑：从规则到观念之检讨
困惑之一：顾此失彼的避法行为
债转股的操作流程大体上可分为四步：首先，建立金融中介机构。即由四大国有银行设立具有独立法人地位的金融资产管理公司；其次，由国家经贸委向金融资产管理公司推荐实施债转股的企业名单，并由后者确认；其三，由国有商业银行将拟转为股权的“债转股企业”的银行债权以协议方式转让给金融资产管理公司；其四，非公司形态的实施债转股的企业进行公司化改制，金融资产管理公司所受让的债权置换为公司的股权。若负债企业本身为公司，则无须改制，可直接将债权转为股权。可见，债转股实质上是将金融资产管理公司受让的银行债权转为股权，而非直接将银行对企业的债权转为股权。之所以引入金融资产管理公司作投资中介，而不直接将银行债权简单地转换为股权，主要在于规避《商业银行法》第43条第2 款关于“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”的规定。然而，这一避法行为可谓顾此失彼。因为，从理论上讲，金融资产管理公司收购不良资产的资金来源主要有三种：一是中央银行融资，划转再贷款；二是财政投融资；三是国有商业银行融资。 而从实际操作来看， 其中信达公司注册资本100亿元人民币是由财政部全额拨付的， 公司按照建行不良资产的帐面值进行收购，这就意味着完全由国家注资来弥补银行资产剥离所暴露出来的资金不足，国家承担了银行不良经营的全部损失。这不但增加了财政负担，也违反《商业银行法》第4条第1款、第3 款关于商业银行“实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，以其全部法人财产独立承担民事责任”的规定。就制度层面而言，这无异于搬起石头砸自己的脚，债转股方案从一开始就具有不法性！
困惑之二：债权能否用于出资
从债转股的第四个流程可知，债转股实质上是以债权向公司出资，这在公司法上却难以找到合法的依据。我国《公司法》第24条第1款、第80条第1款明确规定，设立有限责任公司和股份有限公司， 股东（发起人）“可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。首先，从立法技术层面而言，《公司法》对股东（发起人）出资的种类作了明确列举，且并未使用“等”这一具有包容性的语词，应当对上述条款作严格解释，即除此以外不得再以其他财产或财产性权利（包括债权）出资。显然，此处不能适用“法不禁止即自由”这一私法解释原则。其次，从法律实施层面而言，也应作禁止性解释，这是因为：
1.一般性地许可以债权出资违背了公司法确立的资本充实原则。大陆法系国家如德国、日本、韩国等均明令禁止公司股东以其对公司的债权抵销其应向公司缴纳的股款（注：参见德国股份法第66条、德国有限责任公司法第19条；日本商法第200条； [韩]李哲松：《韩国公司法》，中国政法大学出版社1999年版，第316页。）， 旨在确保公司资本充实，防止股东变相假出资或抽逃出资，损害债权人利益。我国《公司法》虽未明文禁止股东行使前述抵销权，但因我国《公司法》贯彻严格的法定资本制（注：参见范健、蒋大兴：《公司法论》，南京大学出版社1997年版，第344页。），强调公司设立时资本确定、充实， 故应比照德国、日本、韩国立法对该条立法原意作严格解释。尤其是在《公司法》出台之前，我国司法实践中股东虚假出资、公司资本不实的现象极为严重；作否定解释，禁止股东以其对公司的债权出资，对确保公司设立时资本充实具有极大的现实意义，符合当时立法者的意图。此外，出于同一趣旨，也应解为禁止股东以其对第三人的债权向公司抵缴股款。
2.一般性地许可以债权出资容易助长欺诈行为。若许可以债权出资，则难以防止股东以假债权抵缴股款，这一方面可能形成欺诈设立，损害交易第三人利益，另一方面也可能因假资本大规模流入证券市场，诱发欺诈发行行为，最终可能影响证券市场的安全性，损害投资者之利益。
3.一般性地许可以债权出资可能会影响公司营业计划的实现。公司通过股权融资筹措资金，往往在于实现一定的营业计划，若解释为允许以债权出资，公司因未能获得足额资金，可能影响营业计划的实现，公司设立之目的亦难以达成。
可见，无论就哪一方面（立法技术、还是法律实施的后果）而言，金融资产管理公司以债权出资从而实现债转股的企改方案都将面临对现行公司法的严竣挑战。
困惑之三：平等观念的迷失
“平等”是民主法治国家的标志，也是私法制度的真义。然而，目前的“债转股”思路却正在吞噬我们原本就已十分薄弱的平等性观念资源。可以说，债转股正在摧毁私法中的平等理念，这主要表现在三方面：
其一，债转股为债权人设置了不平等的待遇。目前，仅四大国有银行可以设立金融资产管理公司，将不良贷款转为股权，以甩掉历史遗留的沉重包袱，而其他的非国有银行（如股份制银行、外资银行）却不能享有这一权利，这显然人为地制造了不平等的竞争起点。
其二，债转股为债务人设置了不平等的待遇。根据《关于实施债权转股权若干问题的意见》（国家经贸委、中国人民银行1999年7月5日发布）的规定，债转股主要为支持国有大中型企业改革与脱困。因此，非国有大中型企业难以获得债转股的资格和待遇，这实质上是政府再一次以国家权力介入市场竞争，帮助国有企业打败竞争对手，这从根本上违背了节约政府权力的市场竞争法则。
从私法中的平等观念遭受打击的这一事实可知，债转股实质上反映的仍然是计划经济体制下的经济运行理念，国家实质上仍在运用其“有形之手”——“规范制定权”为国有企业、国有银行谋取法外利益，这本来是应当受到阻止的事情。
困惑之四：担保条款面临失效
债转股第三个流程的运作可能导致贷款合同中的担保条款无效。在银行贷款担保中， 最高额抵押贷款并不罕见。 根据我国《担保法》第197条之规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。据此， 若国有商业银行将附有最高额抵押合同的银行债权转让给金融资产管理公司，一旦操作不慎，则极有可能导致该抵押担保失效。（注：谨慎的金融资产管理公司在操作时可能会约请银行先与抵押人协商变更抵押形式，再转让银行债权，从而可避免陷入抵押担保失效的处境。但这一作法无疑将增加债权转让的交易成本，因为：（1 ）这要求当事银行充分寻找担保市场的信息，这会增加信息收集成本；（2 ）协商变更担保形式将增加谈判成本；（3 ）金融资产管理公司约请当事银行从事上述行为要培养自己的识别能力，这将会增加训练成本和约请成本。）当金融资产管理公司转股未能成功而向抵押人主张实现抵押权时，抵押人若以违反《担保法》第197条为由抗辩，拒绝履行担保责任， 金融资产管理公司将可能面临债权落空的危险（注：尽管《担保法》第197条未明确规定， 违法转让最高额抵押的主合同债权将导致何种法律后果，但因该条是禁止性规定，通常应作严格解释，即“违反禁止性规定者，无效”。就此而言，金融资产管理公司所遭受的债权落空的危险较大。），从而处于十分尴尬的境地。
困惑之五：公司内部治理权将如何被异化
根据一般的公司法理念，“拥有股权即拥有相应的公司治理权，大股权大治理，小股权小治理。”投资人对公司的治理权是受到法律保障的，不能被随意剥夺。我国《公司法》第4条第1款明确规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”学者认为这是有关公司权力分配的普通规则，“原则上应该是强制性的”。（注：参见汤欣：《公司法与合同自由》（北京大学法学院工作论文1999.012），第56、60页。）金融资产管理公司在债权转股权后，即成为公司的股东，对公司持股或控股，并且，可以通过选择管理者，派代表参加董事会、监事会等方式参与企业日常的生产经营活动，金融资产管理公司亦可作为股东在股东会上直接参与公司重大决策，策划公司的经营战略，凡此种种均是其所拥有的股权的当然含义。而前述《意见》却规定，金融资产管理公司不参与企业的日常生产经营活动，其代表人（董事、监事）仅参与企业重大决策，这无疑是对股东权的扭曲，也是对公司内部治理权的异化构造。事实上，按《公司法》设计，金融资产管理公司作为股东（尤其是控股股东）的意志无疑将通过其代表（理）人——董事渗透于企业的日常生产经营活动之中。（注：精确地说，应是通过其代表（理）人的代理人——经理，渗透于企业的日常生产经营活动之中，因为《公司法》规定，公司经理负责“主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议，对董事会负责”，而董事会则“对股东会负责”。）此外强制性地令金融资产管理公司受让银行的不良债权（注：尽管在《意见》中，管理层试图给予金融资产管理公司一些自主权，如令其在选择债转股企业时自主决策，但根据该《意见》所严格限制的实施债转股企业的条件，绩优企业是不会被纳入债转股范畴的，优良的信贷资产通常也是不会纳入债转股范畴的，最后金融资产管理公司将被推入只能继受不良债权的窘境，可见，所谓的自主权只是形式上的，实质上金融资产管理公司从其设立时起就已被强制性（或无可选择）地运作。），却在该债权转股后不给予其相应的权利，甚至压缩其权利，使金融资产管理公司远离企业的经营，这不但违背权利、义务相称原则，也违背了国际上配置公司治理权的一般规则。
困惑之六：金融资产管理公司如何脱身
从决策层的债转股政策意图来看，金融资产管理公司从一开始就被构造为一种将要甩掉的包袱。这主要表现在以下几方面：
其一，金融资产管理公司的成员大都是从相应的商业银行分离出来的，且都保留着相应的“行籍”，一旦债转股任务完成，该种公司即应及时退出，公司成员也随之返回银行各部门。
其二，如前所述，《意见》未给金融资产管理公司安排较大的公司内部治理权，排斥其参与企业的日常生产经营活动，实质上也在防止其形成持续发展的能力。
其三，《意见》为金融资产管理公司设计了若干消化股权的渠道，如“金融资产管理公司持有的股权，可按有关规定向境外投资者转让，也可由债转股企业依法回购；符合上市条件的企业，可以上市”，“中国证监会对实施债转股企业的上市申请，加快审批”。
决策层主观上将金融资产管理公司设计成一种临时性的投资中介组织，却未过多地考虑该组织退出的能力和空间有多大。债转股将风险从银行转移到了金融管理公司，而这些公司目前本身并无化解风险的能力，其对所持有的股权的运作需要发达的资本市场支撑，而且，以其目前所具备的非专业性的经营能力，若不能对其大规模参股或控股的企业及时完成重组、改制的工作，所谓通过“向境外投资者转让、由企业回购以及上市转让”等等渠道退出无异于空谈。若其不良资产难以回收和变现，也就难以形成一种持续不断的消化不良债权的能力。这实质上是甩掉一个包袱，又制造了一个包袱！
而且，目前所规划的金融资产管理公司的构成形态和退出渠道还将面临以下两方面的挑战：其一，短期性的生命构造将难以防止金融资产管理公司成员的败德行为，如目前已发现一些金融资产管理公司的成员与企业串通作假帐、涂改财产记录申请债转股的实例；其二，要求证监会对债转股企业在审批上市时给予优待，与《公司法》中的上市公司规则不尽一致。因为我国要求上市公司为绩优公司，即申请股票上市通常需“最近3年连续盈利”，这一点几乎可以打倒所有债转股企业， 要求证监会“加快审批”，速度再快也得3年， 否则即是违法。可见，金融资产管理公司企图通过加快上市来退出风险市场，似乎并无多大的法律空间。
二、抛弃抑或改进：对债转股之立法政策思考
通过以上分析，对债转股与现行法律体系之间的矛盾我们已有一大致印象，其中最主要的矛盾应是债权能否出资的问题。笔者拟集中笔墨对这一问题之立法政策作些探讨。当然，解决这一矛盾的方法不外乎两个：其一，抛弃债转股这一不法政策；其二，保留债转股政策，改进《公司法》的相关条款。第一种方法过于激烈，不太容易为决策层所接受，第二种方法则更为现实。然而，如前文所述，债权出资具有较多弊端，若以立法形式予以确认，则应设计若干机制尽可能地节缩这些弊端。
（一）关于债权出资之合理性探讨：现代公司立法的部分实例
从世界各国立法来看，亦有一些国家（地区）晚近的公司法许可以债权出资，如意大利民法典、美国加州公司法以及我国澳门地区商法典即是。这些国家（地区）确认债权出资的立法理由有三：
其一，要求公司在设立时资本充实实际上并无太大意义，因为公司实有资本并非凝固之物，在公司设立后其始终因公司经营状况而变动不居。并且，要求公司遵守资本维持与资本不变原则，这本身只具有道德规则意义，股东违反这些原则时，法律很难发现、监控和补救。因此，允许股东以债权出资具有合理性，并且，这亦可加速公司设立，与市场社会中的低市场准入理念相吻合。（注：实质上，寄望于在公司设立阶段解决所有有关交易安全的问题是不切实际的空想，一个在设立时原本“十分安全”的公司，完全可能因设立后短期的营运而变得“很不安全”，因此，立法者似乎不应将维护交易安全的制度设计焦点单纯或主要地停留在市场准入阶段，这或许是一种更为现实主义的看法。）
其二，准许以债权出资可帮助处于困境中的企业解困，使其能够以债股转换的方法在融资市场上获得支持。而且，事实上，有些国家（地区）仅允许对财务困难的企业（如重整中的企业）开放债权出资渠道。
其三，债权出资所衍生的对交易第三人乃至证券市场的危险，可通过一些法定机制压缩或消除。例如意大利民法典第2342条、第2255条规定，发起人以债权出资的应对债务人的偿付能力承担担保责任。（注：丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第559 、580页。）澳门商法典第201条第3 项规定：“如出资之缴付以将第三人之债权移转于公司为之，而债务人未如期偿还其债务时，股东应在到期日后8日内， 以现金代替债权或公司尚未获清偿之部分债权。”（注：赵秉志总编：《澳门商法典》，中国人民大学出版社1999年版，第66页。）
（二）对债权出资的立法政策之建议
综上可知，在现代公司法中，有些国家（地区）许可公司（尤其是处于困境中的公司）发起人（股东）以债权出资，并对此设定了一些风险防范机制。鉴于我国企业改革的实际情况，为消除现行《公司法》与债转股政策之矛盾，使合理的债转股合法化，应尽快从以下几方面修改《公司法》，确认债权出资形式：
1.接受债权出资的企业。应界定为处于持续财务困境（或濒临破产或处于整顿之中）的企业，无论是否国有企业，只要符合法定条件，即应允许。
2.接受债权出资的时间。发起人（股东或出资人）在设立公司（企业）时，或在公司（企业）进行非经营性增资（指主要旨在弥补亏损、挽救企业而筹集资金）时，均可以债权出资。
3.对出资债权之限制。用作出资的债权应遵循真实性、安全性（要求有担保）和比例性原则。即无论是以自己对公司的债权，还是以自己对第三人的债权出资，都应确保该债权真实可靠，并应设定真实的担保（为防止假债权出资现象，可提倡票据出资方式，亦可对用作出资的债权及其担保设置强制性的公证监督程序）。而且，为防止全体出资人纯以债权出资，损及公司设立目的之实现，应对每一出资人以债权出资之比例以及公司吸纳的资本额中债权之出资部分所占比例作出限制性规定。在设置债权出资的监管规则时要防止矫枉过正，即防止监控过于严格，从而使债权出资丧失其本来的吸引力或事实上变为不可能。
三、难以言尽的问题：国企改革的法观念
综上可知，本文并非旨在简单地否定债转股这一正在尝试的改革政策，毕竟它是一个需要不断探索和完善的方案。本文旨在通过债转股这一改革个案挖掘国企改革乃至经济改革的深层次问题。
以提高效率为中心的国企改革从扩股让利到承包租赁、到股份制、公司制、托管经营，再到员工持股和债转股，跌跌撞撞也已历经20余年，但多年的改革实践证明，国企在总体上不但没有被搞活，反而已处于盈亏相抵甚至净亏损状态。这说明按现有的改革思路，大多数国企面对的还不仅是如何挖掘潜力，进一步提高效率的问题，更是一个生死存亡的问题。国企改革需要一种思路的大切换。
传统的企业改革思路坚持的是产权的分离、重组和配置的资本逻辑，是一种依靠经济学家设计方案的典型的经济思维，从扩权让利、承包租赁到股份制、公司制、托管经营和员工持股、债转股都是一种要么关涉产权、要么关涉债权的经济范式的更换或修正。但是，我们忽视了一个最根本的事实：即无论实行哪一种经济范式，同一行业企业的效益都有好有坏，职工的积极性都有高有低。因此，这迫使我们思考下列命题：中国企业改革乃至经济改革的根本路径到底何在？
传统的经济学家改革范式由于经济学家本身的局限性而存在根本的缺陷。尽管由于数学方法的引入，现代经济学已发展到极其精致细微的程度，尽管有许多经济学家立足于中国实际，作了大量艰苦而有创造性的探索；但是，同样应当承认，经济学离现实十分遥远。对于经济学家来说，100个人常常是有着100个以上的观点，而且这些观点可以很好地共存，这往往是其他学科难以看到的盛况。（注：参见巴曙松：《且“幽经济学家一默”》，《经济学消息报》1999年12月3日第4版。）因此，经济学家是“双脚并不立在地面上”的脱离实际的人物。单纯或主要依靠“不负责任”的经济学家设计改革方案是传统企业改革难以步出困境的一个方法论上的重要原因。
理性思考和难以计数的经验材料使我们不得不正视这样一个结论：即国企改革的核心不是产权问题，也不是债权问题，而是管理体系的独立性和市场公正问题。也可以说，导致企业低效率的最主要原因是职工对管理层（政府管理层和企业管理层）无节制地滥用权力（利）而产生的不公正现象的反感。在传统改革思维中，几乎每一种经济范式的切换都伴生着权钱交易和新的不公平，几乎每一种国企改革手段的推行都在实际降低着劳动者的地位（注：有一些经验研究的材料表明，国有企业职工的地位正在逐渐下降。），经济领域中的违法行为屡禁不止，管理层贪污腐化、侵吞企业财产的现象日益猖獗，所有这一切都说明国企改革成就缓慢本质上是一个法观念缺失的问题，而不是经济学家和决策层所设计的经济范式的选择与更替问题。因此，我们需要一种独立的法律思维而非经济思维，来考虑国企改革的大方向。
债转股的“不法性”.再一次呼唤我们以“法观念优位”原则检讨和重构国企改革，在企业改革（乃至经济改革）领域，法学家应从台下走到台上，从制度的被动解说者转变为积极的构造者。（注：与经济学家相比，法学家似乎在从事着更为高尚的工作。在传统的改革模式中，总是由经济学家发现问题、探讨问题，直到解释不清时，法学家才会出面定夺。承包租赁制的问题如此，股份制、公司制的问题亦如此，而托管经营、职工持股与债转股似乎还未曾引起法学界应有的重视。法学界的这种冷漠有时并不总是出于理智，而是一种迟钝和麻木。正基于此，有些经济学家只得放下手中的工作去完成本应由法学家来完成的事情，如关于职工持股会的性质、职工股的权利结构等等问题，纯粹应由法学界来研究，但实质上却是经济学家在越俎代疱。就此而言，构造国企改革的法观念，需要一个强大的法学群体。）这或许可使未来的国企改革少走弯路。
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