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摘要：由于我国建筑行业的迅猛发展，再加上建筑工程的复杂性、可变性和严重性，建筑工程施工合同纠纷随之不断增加，尤其是涉及工程造价的纠纷占据了更大的比重。因此工程造价司法鉴定是建设工程价款纠纷案件审理中经常面临的问题，其鉴定结论又是此类案件调解、判决或裁决的重要依据，直接影响着案件的处理结果。然而目前有关司法鉴定的规定都是法医、文检类鉴定，而工程造价类由于其特殊性会与法医、文检类鉴定有所差别。目前工程造价司法鉴定的研究还处于起步阶段，造成鉴定人员在鉴定的过程中无法可依，无准则可循，鉴定更多的是使用以往的经验。建设单位与施工单位对工程造价如何确定各抒己见，无法达成一致意见，最终诉诸于法院，由法院委托工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定，法院根据司法鉴定机构出具的鉴定报告，结合当事人对鉴定报告的质证情况，确定审判时如何使用鉴定报告。文章首先对工程造价司法鉴定实施过程中存在的问题进行了剖析，其次对鉴定工作中应遵循的原则进行了梳理，并对工程造价司法鉴定程序以及实质内容进行了研究，最后通过强化司法鉴定的流程、掌握司法鉴定的依据、运用司法鉴定的工具以及全面编制司法鉴定意见报告书的方法，使工程造价司法鉴定结论被双方当事人接受同时成为法院审判时可采信的法定证据。
关键词：造价鉴定研究应用
一、引言
建筑业是我国国民经济的支柱产业，是城镇化与工业化的先导和基础。我国50%以上的固定资产需通过建筑业形成，建筑业的增加值约占我国国内生产总值的7%。建筑业对推动我国国民经济持续、健康、稳定与快速发展发挥着举足轻重的作用。中国房地产行业的快速发展可以说是利益与挑战同在，蓬勃发展的同时，有些问题也日益严重。建筑工程纠纷案件的日渐增长便是其中之一，其中有关工程造价的纠纷更是占据较大一部分。介于建筑工程涉及到的内容往往都比较复杂，所以一旦涉及建筑工程价款纠纷，便通常会面临到工程造价的司法鉴定问题。鉴定机构出具的鉴定意见通常为这类纠纷案件的调解或者裁判提供了直观证据，严重影响案件的审判结果。不过，当前理论界有关司法鉴定的一些相关规定基本上侧重于法医鉴定和文检类的司法鉴定，而建设工程方面的鉴定有其不同于以上两者的独特性，技术性和复杂性。我国对于造价司法鉴定的探讨和研究这几年才刚刚起步，对这方面现有的法律法规更是少之又少，实务中遇到建筑价款纠纷案件需要启动造价鉴定程序时，因为缺乏相关的法律依据和准则，鉴定人员更多是依据自己的经验进行工程造价的鉴定。在工程造价司法鉴定的过程中，程序与实体是同等重要的，在鉴定过程中，要切实保护涉案当事人的利益和权利。鉴定的过程要在法律法规规定的范围内进行，鉴定的结果要充分依据客观证据材料，做到客观、科学、公平、公正。鉴定过程要透明化，程序化，同时也要保证鉴定结果的正确性。但同时由于工程建设的复杂性与多变性，合同的纠纷也在不断增加，这些纠纷最终大多是造价的纠纷，承发包双方为保护自己的权益，加之法制意识不断增强，在无法协商一致的情况下，均愿意诉诸于法院以寻求通过法律解决。由于社会的快速发展、科学技术的日益更新、社会分工的逐步细化以及专业领域不断增加，法官虽精通法律制度，但对工程案件涉及的复杂工程内容不能做全面充分判断。因此，必须借助于第三方鉴定机构，让他们充分运用现有的科技手段进行现场踏勘、计量计价、积极主动并全面客观地反应事实，出具鉴定意见，为法院提供公平、公正、客观与真实的审判依据。
二、工程造价司法鉴定工作现状及不足
由于工程造价司法鉴定工作介于造价技术与司法制度之间，加之工程造价司法鉴定的法律制度比较欠缺，实践案件中大多数审判法官不具备案件涉及的专业知识，同时鉴定人员又缺乏司法相关知识，导致司法鉴定过程中出现了诸多问题。
1、对造价鉴定机构准入门槛及执业能力的监督与管理严重缺失
我国司法行政部门对普通项目的司法鉴定已建立了一套完善的鉴定制度，但对于建设工程案件中的造价鉴定管理却过于分散，尤其对鉴定机构于准入门槛及执业能力的监督与管理严重缺失。工程造价司法鉴定机构的上级部门为建设行政主管部门，但其是否可以从事工程造价司法鉴定工作，则由法院相关部门决定。目前法院相关管理部门在选择工程造价司法鉴定机构时，大多要求鉴定机构具备工程造价技术的能力，但无法全面考察鉴定机构是否掌握司法鉴定制度及是否具备解决工程案件纠纷的能力。
2、造价鉴定费用
通常由申请人垫付，另一方当事人大都毫不知情工程造价司法鉴定费用目前大都由申请人垫付，而最后由谁支付，以司法机关的审判结果为准。鉴定机构通常在接到任务后，与申请人协商鉴定费用，申请人同意并缴纳鉴定费用后，鉴定机构开始启动鉴定工作。但鉴定费用的谈判过程及细节，另一方当事人并不知情，导致在最终判决时对鉴定费用产生争议，给案件的审理带来不利影响。
3、鉴定机构或鉴定人员越权行使本属于法官的司法审判权
司法鉴定主要分为四类：第一类，法医类；第二类，物证类；第三类，声像类；第四类，其他类。其他类一般包括司法审计、工程质量鉴定以及工程造价鉴定等类型。其中前三类具有一个共同特点，就是可由鉴定机构或鉴定人员根据专门的技术或能力独立完成鉴定工作，与司法审判权无关。所谓司法审判权，是指法院根据宪法赋予的权利，依照法定程序对有关法律争议做出裁判的国家权力。但第四类所需要的证据资料，应经过法院及当事人进行质证及审核认定后方可使用，而这些恰恰就是法院司法审判权的内容。由于部分法官过分依赖于鉴定结论，而工程造价鉴定人员对法律适用问题缺乏全面的法律指导，导致工程造价鉴定人员在不知情的情况下越权行使了本应属于法官的司法审判权。
三、工程造价司法鉴定的原则
《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第三条规定了鉴定工作的三条通用原则，造价司法鉴定因其固有的特殊性，在遵循通用原则之外，还必循遵守以下五项特殊原则。
1、证据真实性
由当事人负责的原则工程造价鉴定机构接收法院或仲裁机构的委托，开展造价司法鉴定活动时，对法院或仲裁机构提供的所有证据资料均应视为是真实的，这个原则是由造价鉴定机构的角色决定的，也是造价司法鉴定工作的前提条件。工程造价鉴定机构只针对与工程造价有关的专门性问题做出鉴别、评定，并出具鉴定意见报告书。
2、假定工程质量合格的原则
工程造价鉴定机构对拟鉴定的建设项目质量应认为合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第三条均表明“只有合格的工程，承包人才可以请求支付，否则请求不予支持”。
3、合同的有效性或条款的矛盾性
由法院判断的原则工程造价司法鉴定机构不能对合同是否有效做出判断，也不能对相互矛盾条款的效力做出判断。但合同或某些条款又是工程造价司法鉴定机构鉴定工程造价的法定依据。因此当出现上述问题时，造价司法鉴定机构可采取以下两个途径解决。第一，及时与法院沟通，针对合同问题征询法官意见，以确保鉴定依据的准确性；第二，在合同或某些条款有效与无效的前提下做出不同的鉴定意见，供法官审判时参考采用。
4、鉴定工作必须依据合同进行的原则
工程造价司法鉴定机构应以双方当事人的合同作为鉴定工程造价的法定依据，包括建设工程施工合同、补充协议（如有时）、工程变更签证资料以及双方当事人签订的其他有效资料。无论双方当事人约定的内容是否合理，鉴定机构均不得自行更改或否定，否则，就违背了双方当事人签订合同的真实意愿。
5、遵循独立、公平、公正、回避的原则
在工程造价司法鉴定过程中，双方当事人均为自身利益考虑并各抒己见，此时鉴定人员应根据自身强大的专业知识与背景以及丰富的造价鉴定工作经验，不受外界干扰、独立地、自主地对争议问题做出公正的判断，并出具鉴定意见报告。当鉴定人员符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定的情形，或涉及其他法律法规规定的需要回避的情形，鉴定人员应依法主动提出回避。
四、工程造价司法鉴定应用实践
工程造价司法鉴定是一项既重视程序又重视实质内容的活动。程序中凸显对当事人的充分尊重；实质中实现了当事人的合法权益。在鉴定过程中既要透明公开的程序，又要公正合理的实质内容，从而使鉴定结论成为有信服力并且被法院采信的法定依据。
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1、工程造价司法鉴定主要流程
工程造价司法鉴定工作主要包含以下流程：①接收鉴定任务；②确认接受任务委托的函；③交接鉴定项目的证据资料；④编制初步鉴定实施方案；⑤对鉴定项目证据资料进行质证；⑥确定鉴定项目实施方案；⑦初步鉴定；⑧现场踏勘并做好记录及影响资料的收集工作；⑨对工程造价进行计量与计价；10内部审核；11三级复核；12提交经签字盖章的造价鉴定意见报告书；13对当事人就报告提出的疑问进行答复；14提交经修正后的鉴定意见报告书。确认接受委托的函中至少应包含：明确接受鉴定项目，并提出鉴定费用金额；鉴定需要的资料清单；鉴定工作的负责人；鉴定工作的风险与防控措施；若鉴定标准及内容不明确，应向法院或仲裁机构提出书面建议。收到鉴定资料后，对资料进行详细审阅，认为需要当事人补充的，应以书面形式告知法院或仲裁机构并附需补充的资料清单。对资料有争议的，应向法院或仲裁机构提出申请，对争议资料进行质证，质证笔录需双方当事人签字确认。根据鉴定工作的需要，由鉴定人员决定是否踏勘现场。若需要，鉴定机构应函告法院或仲裁机构，由其通知双方当事人，造价鉴定人员、双方当事人以及法官共同进行现场踏勘，现场踏勘记录参与方均应签字确认。鉴定人员应将造价司法鉴定结果抄送给双方当事人，以征求双方当事人的意见、鉴定人员对双方当事人返回的意见应进行仔细研究分析：若鉴定结果确实出现偏差，应进行修正；若自查结果无误，可直接出具工程造价司法鉴定意见报告。征求意见的次数可根据实际情况确定。
2、工程造价司法鉴定的依据
司法鉴定的依据主要指鉴定过程中所使用的工程基础资料、技术资料、计量计价依据以及国家有关的法律、法规、部门规章及其他有效证据资料。鉴定的依据是否合理、真实并且有效，对鉴定结果的准确性至关重要。工程造价司法鉴定的依据主要包含：①委托任务书；②当事人的起诉书以及法庭庭审记录；③经质证的设计图纸、地质勘查报告资料、施工日志、工程变更、技术联系单、现场经济签证以及图纸会审纪要等资料；④双方当事人签订的建设工程施工合同以及其他洽商记录；⑤双方当事人关于材料的约定；⑥招标文件、投标文件、答疑资料以及中标通知书等；⑦现场踏勘记录（含影像资料）、调查和询问笔录；⑧经建设单位、监理单位批准的施工方案以及其与工程造价相关的资料；⑨国家标准、规范及部门规章等。鉴定的依据必须经双方当事人质证确认，未经质证的资料不能作为鉴定的依据。对于资料不完整的项目，鉴定人员应书面要求法院或仲裁机构或当事人进行补充，在举证期限内未提交的需要补充的资料，则视为当事人放弃举证权利。当事人提供证据资料时，必须使用原件进行复印，递交时提供复印件，出具原件，并对提供资料的真实性负法律责任，造价鉴定机构不对证据资料的真伪进行鉴别。
3、工程造价司法鉴定的方法及需要注意的事项
（1）工程造价司法鉴定的方法。工程造价司法鉴定涉及政策、技术、经济及法律等多项专业，内容广泛又复杂，案件不同、方法不同，即使同一案件，也可能同时采用多种方法进行整合处理。①按照合同约定的方式计算。建设合同有效，双方当事人对结算价款有争议，可以直接按照合同约定的结算方式进行计量计价，最终出具鉴定意见报告。②参考合同约定的方式计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，当各种原因导致建设工程施工合同无效时，鉴定机构可参照施工合同约定的结算价格条款进行计量计价，最终出具鉴定意见报告。③采用定额方式计算。双方当事人在建设工程施工合同中未约定结算价格条款或约定不明确、因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化且当事人对价格协商不一致的，可以参照建设工程施工当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准进行计量计价，最终出具鉴定意见报告。④其他方法。工程建设项目复杂多变，当以上方法均不能适用时，鉴定人员应进行市场调查、典型案例分析、相关鉴定资料对比以及定性、定量分析，估算出建设项目鉴定造价并出具鉴定意见，供法院或仲裁机构定案参考。
（2）工程造价司法鉴定需要注意的事项。①正确定位。鉴定机构不是办案主体，且其与法院或仲裁机构是委托与被委托的关系，对法院或仲裁机构负责。因此，鉴定机构应随时向法院或仲裁机构报告鉴定事项的进展情况，需要补充资料、踏勘现场时均应报告法院或仲裁机构，由法院或仲裁机构组织，不得私自与双方当事人联系。②有效沟通。造价司法鉴定活动以法院或仲裁机构的项目任务书为前提。由于鉴定人员大多仅精通于造价专业领域，对司法理论知识比较欠缺，加之对案件整体情况了解不透彻，有些鉴定人员在出具鉴定意见时还未曾与办案法官见面，导致鉴定意见在案件审理过程中不能充分发挥作用或无法使用。因此与办案法官的顺畅和有效沟通是确保鉴定结果准确的重要保障。③外部资源。造价鉴定工作中经常会需要其他专业的支撑，如法律、检验与检测等。当造价鉴定机构遇到造价专业无法解决的问题时，应及时报告法院或仲裁机构，请求第三方专业机构的配合，争取获得专业的技术支撑，保证鉴定工作更科学、更有效率，从而使鉴定结果更有说服力。
4、工程造价司法鉴定报告
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十九条规定：鉴定人出具的鉴定报告应至少具有以下内容：①法院或仲裁机构的名称、委托鉴定的范围及内容；②委托鉴定的项目情况；③鉴定的依据及使用的方法；④对鉴定过程的详细说明；⑤明确的鉴定结论；⑥对鉴定资料的证明；⑦鉴定人员及鉴定机构签名盖章。以上规定适用于所有司法鉴定报告，以下分析造价司法鉴定报告主要包含的内容。
（1）工程造价司法鉴定报告的组成。工程造价司法鉴定报告应至少由封面、扉页、目录、正文和附录组成。扉页主要反映项目名称、鉴定报告名称、鉴定机构名称、鉴定负责人和专业人员名称，并加盖鉴定机构资质章及鉴定人员全国注册造价师资格章。目录应标明各章节名称及对应的页码，便于审阅人查看。正文部分是鉴定报告的灵魂所在，记载着鉴定的所有过程，必须进行详细说明。附录部分主要包含鉴定项目委托任务书、双方当事人提供的主要资料复印件（施工合同协议书、补充协议书、工程变更签证与洽商记录等其他重要资料）、调查笔录、踏勘记录（含踏勘时拍摄的影像资料）、鉴定机构的资质证书及鉴定人员资格证书复印件（加盖鉴定机构公章）等，以上资料需按顺序编码，便于审阅人查看。
（2）工程造价司法鉴定报告正文的内容。工程造价司法鉴定报告正文一般包含鉴定项目的工程概况及鉴定范围与内容、鉴定的依据、对鉴定事项的调查与鉴定的方法以及鉴定过程的有关说明及鉴定结论。①鉴定项目的工程概况及鉴定范围与内容。根据项目的资料及委托任务书的内容进行描述，主要介绍鉴定项目概况、招投标情况、施工合同内容、造价纠纷的原因以及委托方的鉴定诉求。②鉴定的依据。详细列出鉴定过程中依据的所有资料。③对鉴定事项的调查与鉴定方法。这是鉴定的主要核心内容，鉴定人员需要对鉴定过程进行详细的描述，同时明确造价鉴定采用何种方式进行计量计价，有些无法用计算式或数字表达的内容，必须配图或以文字进行说明。④鉴定过程的有关说明。对鉴定过程中的有些争议问题，可以在此部分进行详细说明，便于法官在审案时参考。⑤鉴定结论。根据鉴定委托任务书的要求，明确列出鉴定范围内的工程造价鉴定结论；合同条款存在争议时，也可区分不同理解，分别做不同结论，供法官审判时选择采纳。若有必要，鉴定结论部分可增加文字说明，文字说明可以包含：鉴定结论仅限于委托方提供资料和证据范围内；当事人提供的证据资料的真实性由当事人自己负责；鉴定结论中尚未包含的内容或有争议内容的金额。
五、结束语
工程造价司法鉴定意见几乎决定着案件的最终走向，但在工程造价司法鉴定中却存在着许多问题。工程造价司法鉴定是除“三大类”鉴定外的新起鉴定类型，其在法律法规的约束方面较弱，实践操作的成熟度上也并不高，产生的问题也更具专业特点。工程造价司法鉴定是工程造价与司法鉴定工作的有机结合，在建设工程纠纷案件处理过程中发挥着巨大作用，同时也维护着社会的稳定与和谐。文章对工程造价司法鉴定工作目前存在的状况进行了剖析，提出了一些卓有成效的思路与解决方法，并提供了可供造价司法鉴定人员参考的具体内容及模板，虽内容详实，但也存在着种种不足，如工程纠纷的多变性与复杂性，导致鉴定手段与方法的多样性与综合性，鉴定人员不能因循守旧、墨守陈规，必须创造性地采用新的工具、新的方法，尽量达到双方当事人的满意，使司法审判顺利进行。因此，进一步研究工程造价与司法程序的辩证关系，对改进工程造价技术在司法鉴定过程中的应用，确保工程造价司法鉴定结论的科学性、合理性和真实性，维护我国司法审判的公正性、权威性有着非常重要的意义。
参考文献
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论文作者:刘云
论文发表刊物:《建筑学研究前沿》2018年第32期
论文发表时间:2019/2/26
标签：鉴定论文; 司法鉴定论文; 工程造价论文; 当事人论文; 造价论文; 鉴定机构论文; 资料论文; 《建筑学研究前沿》2018年第32期论文;