试论中国风险投资法律制度的完善，本文主要内容关键词为：风险投资论文,中国论文,法律制度论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自从1995年国内第一家风险投资公司(中国新技术创业投资公司)宣告成立以来，我国 的风险投资业有了一定程度的发展。据中国科技金融协会1999年7月统计，全国约有92 家风险投资公司，有74亿元投资能力。据维欣风险投资发展研究中心1999年12月的调查 结果，我国风险投资机构目前已超过200家，运营资本达200亿元以上。但总体来看，我 国的风险投资业仍处于初创阶段，还远远不能满足高技术产业化的需求。目前，还存在 着许多阻碍我国风险投资业发展的障碍因素，法规政策不完善、不健全，不适应风险投 资业的发展无疑是其中的重要障碍因素之一。本文试从法律角度，谈一下如何完善我国 的风险投资制度。
一、正确确定政府在风险投资中的作用
在风险投资发展初期，政府行为对风险投资发展的影响很大，在某种程度上决定了风 险投资活动的成败。但政府出资仅是一定历史阶段的产物，在风险投资发展起来之后， 政府的角色主要应是通过制定法律，营造有利于风险投资的软环境。如美国国会在1978 年至1981年间，连续通过了5项有利于风险投资的法律。通过这些立法，不仅保护了创 新发明人和投资者的利益，指导高科技企业和风险投资者按照法律规范运作，为高新科 技成果的产业化提供了法律保障[1]。而且，美国政府为创业企业提供的经济补贴、为 风险投资者和创业企业提供的税收优惠、为创业企业提供的政府信用担保等政策也以法 律形式加以确定，以保证政策的稳定和贯彻实施。同时，美国政府放松了对某些特定行 业的行政管制，这些措施无疑极大地刺激了风险投资的发展。所以，政府一般不宜直接 介入风险投资活动，而是通过制定相应的鼓励政策和法律，采取一些优惠措施，包括税 收、金融、产业政策等方面，为风险投资创造良好的环境，以间接的方式引导和扶植风 险投资业的发展。
在这方面，我国政府已经开始通过制定政策来体现对高科技风险投资的支持[2]。例如 1999年8月《中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》 ，提出要培育有利于高新技术产业发展的资本市场，发展风险投资；1999年4月，国家 科技部等七部委曾颁布了《关于促进科技成果转化的若干规定》；北京市政府于1999年 4月26日颁布了《北京市关于进一步促进高新技术产业发展的若干政策》；上海市政府 于1998年5月31日颁布、1999年6月9日、2000年11月12日两次修订了《上海市促进高新 技术成果转化的若干规定》；深圳市政府于1999年9月颁布了《深圳市关于进一步促进 高新技术产业发展的若干政策》。但是我国政府的这些措施仍远远不够，应进一步借鉴 美国等发达国家的经验，加大政府政策支持的力度与范围，例如，建立和完善风险投资 的风险补偿机制，对投资于高新技术企业的风险投资者，实行税收优惠或减免税率；改 善风险投资环境，建立对创业企业的信用担保制度和产品采购制度，建立和完善技术与 产权交易市场；在少数特殊领域，直接投资建立并管理创业企业[3]。
二、完善和修改《公司法》
我国《公司法》第20条规定：“有限责任公司由二人以上五十人以下股东共同出资设 立。”这里对于股东人数规定了上限，而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资 公司筹集大量的风险投资资金，风险投资资金应鼓励更多的股东参与投资。对于股份有 限公司，《公司法》第83条规定：“以募集设计方式设立股份有限公司的发起人认购的 股份不得少于公司股份总额的35%，其余股份应向社会募集。”事实上，在美国发起设 立风险投资公司的大多为专业人士，他们主要为风险投资公司提供专业化的管理，并不 是也不可能是风险投资资金的提供者[4]。《公司法》对风险投资公司发起人应认购股 份的规定过高也是风险投资公司设立的一个限制。
我国《公司法》第12条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除 国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。” 依据上述规定，除了国务院规定的投资公司和控股公司外(即国家专门设立的投资公司 或控股公司)，其他风险投资公司对外投资额均不得超过其公司净资产的50%，这种规定 无疑不适用于风险投资业，这是因为一方面造成风险投资公司资金大量闲置，无法充分 发挥风险投资公司资金的增值作用，另一方面，大量急需资金的创业企业得不到有效扶 持。
我国《公司法》第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出 资额”。第78条规定：“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总 额”。我国法定的“注册资本实收制”在合法排除国内外实践中灵活有效的“承诺制” 的过程中暴露的缺陷表明：风险投资无论采取公司制还是基金制，最高效率的资金注册 与运作方式还是“承诺制”。发起人仅对认购的资金金额与比例给以承诺而不必资金即 时到位。只有当被投资的项目经考察确定后，各发起人才根据项目投资额按约定的比例 将资金直接投入到项目中，从而减少资金闲置时间。要发挥风险投资基金的最佳效益， 毫无疑问要有“承诺制”的立法支持[5]。
除了在上述设立条件、投资金额、承诺制等方面需要对我国《公司法》进行完善外， 对《公司法》进行修订，还应充分考虑到风险投资家与风险企业及其员工之间的相互制 衡关系。由于传统的金融工具已不能适应风险投资的需要，优先股、可转换债券、附认 股债等综合性创新金融投资工具应运而生。实践证明，它们较好地解决了风险投资家与 创业者之间的利益分配关系[3]。在这方面，可以借鉴美国的做法，美国高科技公司的 股份分为风险投资人股、创办人股和雇员股，其中风险投资人股通常是以可转换优先股 的形式出现，后两者均持有普通股。通常情况下，优先股股东在分红、清算顺序方面有 优先权，但对公司经营等事项无表决权。为适应风险投资的需求，风险投资最活跃的地 区，硅谷所在地加利福尼亚公司法对此作了变通规定，使优先股也有表决权[6]，从而 保证了风险投资人的资本安全和对风险企业的控制权。对创办人股和雇员股通常设定归 属期，即规定创办人和雇员必须经过自己一定时间的努力才能够获得这些股票，从而可 以激励创办人和雇员创业[2]。因此，在修改和完善我国《公司法》时，应充分加以考 虑。
三、引入有限合伙制法律制度
美国有限合伙制在风险投资业的发展中显示了其独特的制度魅力，它既具备减少投资 者的风险、鼓励众多投资者踊跃投资的聚合资金功能，又具备提高风险投资机构信誉， 强化风险投资家责任的人合功能，还通过灵活的合伙合同安排解决风险投资机构中棘手 的代理问题，建立了有效的激励和约束机制。我们应借鉴美国有限合伙制度的优点来完 善我国风险投资机构的组织形式。
目前，我国法律中没有有限合伙的规定，但是，我国的许多地区已经在鼓励风险投资 的政策法规中，明确了有限合伙制作为企业组织形式的合法性，主要有以下政策法规：
(1)1994年5月1日起施行的《深圳经济特区合伙条例》规定，本条例所称合伙是指依本 条例在特区设立的普通合伙和有限合伙。有限合伙，合伙人共同出资，其中一名以上合 伙人对合伙债务承担无限连带责任，其余合伙人以其出资额为限承担责任。《条例》第 三章专章规定了有限合伙。
(2)2001年1月1日施行的北京市《中关村科技园区条例》和2001年2月13日施行的《有 限合伙管理办法》，对有限合伙制度作了大胆探索。《中关村科技园区条例》第25条明 确规定：风险投资机构可以采取有限合伙形式，有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通 合伙人组成。投资人为有限合伙人，以其出资额为限承担有限责任；资金管理者为普通 合伙人，承担无限责任。有限合伙的合伙人应当签订书面合同。合伙人的出资比例、分 配关系、经营管理权限以及其他权利义务关系，由合伙人在合同中约定。有限合伙的所 得税由合伙人分别缴纳，属于自然人的合伙人，其投资所得缴纳个人所得税；属于法人 的合伙人，其投资所得缴纳企业所得税，这样的规定，使得公司可以成为风险投资机构 的合伙人。《有限合伙管理办法》则为中关村科技园区的风险投资机构实行有限合伙提 供了更加充分的法规依据。
(3)《浙江省鼓励发展风险投资的若干意见》规定，风险投资机构主要采取公司制、有 限合伙制、基金制等组织形式。
风险投资公司采用公司制有利于保证资金安全，而有限合伙制最大的特点是决策机制 灵活，适应于风险投资活动的特点，而且较好地解决了激励和约束机制问题。上海创业 投资有限公司(以下简称上海创投公司)在实践中吸取这两种制度的长处，摸索出一条适 合我国国情的做法。上海创投公司是经上海市人民政府批准，由市地方财政出资六亿元 组建的国有独资企业。上海创投公司在组织形式上采取国有独资有限责任公司，但它本 身并不进行直接投资，而是委托数家投资管理公司进行具体的投资活动，并委托银行托 管资金。上海创投公司与管理公司的权利义务关系通常按照下列模式进行安排：管理公 司由项目经理具体负责有关的投资项目，负责对项目的筛选、管理并制订退出方式；在 对具体项目进行投资时，管理公司及负责该项目的经理人员也应对该项目进行一定比例 的投资，以体现风险共担的精神；每一投资项目的最终决策权掌握在上海创投公司；对 被投资的风险企业，管理公司受上海创投公司的委托进入其董事会参与管理；在创投公 司的投资未套现之前，管理或其经理人员一般不得先行转让其在项目中的投资；管理公 司按其管理的投资额获得管理费用；投资如获得成功，管理公司将提取约定比例的收益 作为奖励。这种结构安排充分借鉴了公司制和有限合伙制的优点，值得我们在立法过程 中加以关注[2]。
四、建立完备的资金准入法律制度
目前，中国的风险资本来源主要是政府和银行，中国风险投资的发展尚处于初级阶段 ，80%的风险资本主要来自政府。另外，由于政府通过行政命令干预银行业务，银行曾 经是高新技术企业的重要支持者，但政府和银行资金进入风险投资领域具有阶段性和一 定的局限性，为保证后续风险资本的充足，我们应从以下几个领域拓展风险资本的来源 ：
(一)养老基金：在美国，养老基金是推动美国高新技术产业腾飞的最大的风险资本来 源之一，其占整个创业投资基金的40%左右[7]。在我国，资本市场发育尚不完善，为保 障养老保险基金的安全性，国家对养老保险基金的投资运营实施了过分谨慎、颇为严厉 的管制。即养老基金的积累额只能购买国债或存入银行，严禁投入其他金融行业或经营 性实业，任何单位和个人不得自行决定基金的其他用途。养老基金的目前运营状况，表 现上看似无风险，实际上并非如此，而且这种单一的投向，本身就具有相当的风险，因 为投资的安全性有赖于分散化、多样化的组合投资[7]。因此我们应用法律形式规范养 老基金制，建立专门的养老保险基金投资机构或委托各类信托投资公司、基金管理公司 ，将养老基金进行投资运营，引导养老基金按商业化的运作进入风险资本市场，实现其 保值增值的最终目标。
(二)保险资金：根据我国《保险法》的规定，保险资金只限于银行存款、购买政府债 券和金融债券。加入WTO后，保险领域的竞争将更加激烈，国内1000多亿元的巨大保险 资金市场存量届时如果没有合适的投资对象，保险公司的资本运营将会酿成极大的金融 隐患[3]。目前，我国的保险资金也开始进入资本市场。中国保险监督管理委员会于199 9年10月做出决定，保险公司可以通过购买证券投资基金的方式进入证券市场，并颁布 了《保险公司投资证券投资基金管理暂行办法》，具体指导具体的操作。因此，可以参 照保险资金进入证券市场的做法，出台相应的法规，引导一定比例的保险资金进入风险 投资领域。这样，既符合保险公司资本增值的需要，又为风险投资提供了稳定、长期的 资本来源，可谓一举两得。
(三)产业资本：近些年，随着我国经济的迅猛发展，一大批明星企业迅速崛起，它们 拥有雄厚的资金实力，可以为风险投资提供充足的资金来源。从美国的实践来看，产业 投资基金是其风险资本的重要组成部分。目前，我国产业资本参与风险投资主要有以下 几种模式：
(1)“视美乐”模式：直接向中小型创业企业进行风险投资；
(2)“中青旅”模式：投资于风险投资基金，进而介入风险投资领域；
(3)“施乐”模式：成立企业内部风险投资基金，对研发部门的创业项目进行孵化，在 创业企业成功后，将其剥离或出售。
另外，目前，联想集团的柳传志把联想分成了三块，第三块为联想投资公司已于2001 年年初挂牌成立，就做风险投资，他本人亲自担任董事长。这家公司的注册资本为1.6 亿元，初期启动股本金在10亿元以上。他有三个理念，第一是资金来源以民间资本为主 ，第二是专注于信息技术，第三是拒绝赚快钱，主要支持初始创业的项目[8]。
上述几种模式表明，我国产业资本在实践中已经介入风险投资领域，并被证明是可行 的和成功的，为保证产业资本在风险投资领域更为规范地运作，应尽早出台相应的法 规对其加以引导和调整。
(四)居民储蓄：目前，我国居民储蓄规模庞大，储蓄余额已达8亿元人民币，但其中很 少用于风险投资，原因是：(1)单个居民储蓄进行风险投资，可能出现的巨额亏损超过 了居民的心理承受能力；(2)风险投资属长期投资，流动性差，而居民则要求其用于投 资的资金随时可以变现。因此，政府应出台相应的政策法规以建立合适的风险投资机构 ，增加居民投资的安全感，并通过风险投资机构的分散投资降低风险，从而引导居民储 蓄间接成为风险资本的来源[3]。
(五)外资：目前，国外有大量旨在寻求高收益的闲置资本，而国内有众多有潜力的新 兴高新技术企业。为了鼓励和引导外资参与国内风险投资机构的组建，2001年9月，中 国外经贸委、科技部、国家工商总局联合发布了《关于设立外商投资创业投资企业的暂 行规定》。《暂行规定》允许外国投资者单独或与中国的公司、企业设立以创业投资为 经营活动的外商投资有限责任公司或不具有法人资格的中外合作企业，允许外资创业投 资企业以全部自有资金进行投资。这一规定实际上为国外创投基金直接进入中国打开了 大门，这是我国在吸引国外创投基金进入中国风险投资领域迈出的一大步，随着我国风 险投资业及高新技术产业领域的发展，政府还应出台相关的法规，允许外资风险投资机 构在中国建立分支机构，以及允许外商在创业投资领域建立独资的风险投资公司。
五、建立完善的风险资本退出机制
风险投资的退出机制是风险投资体系的核心机制，是风险投资业发展的关键，风险资 本进入创业企业的目的不是控制企业，或取得企业的所有权，而是为了获得高额的投资 回报，这种追逐利益的热情是风险投资发展的内在动力。如果没有方便、快捷的退出机 制，风险投资就无法实现投资增值，就会失去发展的动力；就不能有效吸引社会资金进 入风险投资领域，实现风险投资的良性循环。就我国目前风险资本的退出机制而言，根 据《国务院办公厅关于建立风险投资机制的若干意见》(以下简称《意见》)，我国风险 资本的退出方式主要有股票市场上市、企业并购、股权回购等。
其中，在股票市场上市是风险投资最重要的退出渠道。目前，我国沪、深两个证券交 易所中的主板市场主要解决的是已经成熟的大中型企业的资本筹集问题，由于国有法人 股不能流通和上市标准不适合中小创业企业等原因，风险资本很难在主板市场有效退出 。根据国际经验，二板市场主要是为科技创新性中小企业服务的资本市场。因此，筹建 二板市场成为完善我国风险投资退出机制的关键。1999年12月25日，第九届全国人民代 表大会常务委员会通过的《关于修改<中华人民共和国公司法>的决定》中规定，属于高 新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资 本的比例，公司发行新股、申请股票上市的条件，由国务院另行规定。1999年12月30日 出台的《意见》指出，条件成熟时，在现有的上海、深圳证券交易所专门设立高新技术 企业板块，为高新技术企业特别是科技型中小企业上市和交易服务。这既能充分利用现 有设施和监督资源，有利于证券市场的集中统一监管，又能较快地拓宽和完善风险投资 撤出渠道。其发行上市、交易的具体办法，由证监会制定。此外，《意见》还指出，境 外创业板块股票市场也是可以利用的风险投资撤出渠道之一，如美国的那斯达克(NASDA Q)市场和香港联合证券交易所设立的创业板块等。上市、交易的具体办法，由证监会制 定[3]。
目前，就设立二板市场的问题，国内讨论比较激烈。全国人大常委会副委员长成思危 在2001年中国风险投资论坛上讲话时谈到两点[8]：一是目前推出二板市场的时机是否 合适，二是一定要在二板市场出台以前制定一套有效的监管办法。
对上述看法，本文比较苟同。二板市场的推出无疑非常有利于我国风险投资业的发展 ，但是二板市场的推出需要一系列先决条件，最重要的就是需要公司法、证券法等众多 配套法律环境的完善和投资者利益的保护。例如，为了适应建立在创业板市场的上市公 司有一套科学、高效、民主的治理机构的需要，公司法应增设独立非执行董事，建立外 部董事制度，加强监事会的职能，扩充监事会的职权；为了适应创业板市场的股份全额 流通的需要，应该废除国有股与法人股不能上市流通的规定等等；证券法还应扩大控股 权益的公开范围，扩大投资的救济权利，扩大内幕信息知情人范围，增加操纵市场者的 民事赔偿责任等。另外，二板市场运作的细则，包括保荐人制度、做市商制度、信息披 露制度、摘牌制度都需要充分借鉴美国等发达国家成功的经验和做法，加紧制订。其次 ，二板市场的风险比主板市场风险更大，目前我国证券主板市场中散户多，机构投资者 少，抗风险能力较差。要尽快培育包括证券投资基金、保险基金、养老基金在内的各种 类型的机构投资者，使之成为二板市场投资的主体[9]。再者，需要强化监管，完善我 国的监管法律制度，提高监管人员素质，强化信息披露，规范上市公司的运作。对此， 我们可以借鉴美国的监管体制，建立“以集中监管体制为主，以自律性监管为辅”的法 律制度；同时，根据《证券法》等法律法规关于监管工作人员的法律责任及监管部门工 作人员职责制定因违法监管、执法不严或失职、渎职的处置办法；定期公布有关监管信 息，增强监管的透明度；扩大和完善社会公众对监管者的举报制度[10]。
除了上述《意见》中提到的退出方式以外，还可以在产权市场寻找退路。2001年9月， 广州市政府出台了《广州市促进风险投资业发展若干规定》，提出要在广州设立技术产 权交易所，为风险投资在完成自身使命后，提供了一个较为畅通的退出渠道。1999年相 继设立的上海高科技成果产权交易所和深圳佛迪项目资本市场已开始在此方面作了一些 有益的尝试。此外，应当完善我国法律中关于公司清算的规定，简化企业登记部门对企 业清算的强制性干预程序，为风险投资失败时顺利进行清算提供支持[11]。
六、进一步完善有关知识产权保护法律制度
技术发明人或成果持有人经过多年研究开发出的成果，在转化为生产力服务于社会的 同时，也要求取得一定收益。因此在技术成果转化过程中，作价成为首要问题。《公司 法》第24条规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册 资本的20%，国家对采用高新技术有特别规定的除外。1997年7月，国家工商行政管理局 及国家科委联合印发《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》，并与1998年5 月印发相应的实施办法。根据这一规定，以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超 过公司注册资本的20%，但不得超过35%。从20%到35%是个前进，但不是实质性的改进[1 2]；加上现行法还要求注册资本与实收资本必须一致，依然限制着技术入股的比例从而 也间接限制了风险投资。技术成果占股权的比例立法上无需强制干预，由出资各方协商 并在合同中载明即可，必要时可由公证来巩固。因为在风险投资阶段的技术、工业产权 等往往并不成熟且不为人知悉，对其进行高估或低估都难以把握。还因为，高新技术企 业的技术拥有人与资金拥有人之间的合作是一种平等的市场交易行为，其中技术与资金 各自的股权比例由双方当事人协商决定更能促进科技成果的转化与推广，也符合高新技 术市场化、产业化的趋势[5]。在实践中，一些地方政府为鼓励高新技术企业的发展， 允许技术入股不受最高比例限制，如《广州市鼓励留学人员来穗工作规定》中即有此规 定。而《公司法》第229条则规定，属于高新技术的股份有限公司的，技术入股的比例 问题由国务院另行规定。但该规定目前尚未正式出台。
鉴于我国目前的政策法律的限制，为了合理地解决技术成果等无形资产的作价和股权 认定问题，因此需要尽快完善有关知识产权的法律法规[3]。
我国的《专利法》《商标法》《著作权法》以及《合同法》《反不正当竞争法》《刑 法》等中涉及知识产权规定的相关法律法规在有效界定相关产权、保护知识产权所有人 的利益方面发挥着重要作用，但在保护范围和保护力度等方面还有待进一步完善。现代 科技发展迅速，在许多新兴领域产生了许多新兴的知识产权问题，除了上述提到的问题 外，其他如基因专利、电子出版物、集成电路布图设计等，这些新兴的知识产权如何保 护，对立法机关提出了新的课题[13]。
七、总结
综观全球，风险投资经过几十年的发展，有力地推动了高新技术产业。在风险投资的 发展过程中，政府政策与法律制度是风险投资顺利发展的重要保障，尤其是法律规范是 风险投资业发展的基本依据。风险投资要健康发展必须有法律的保护、制约和引导。我 国现行公司法、知识产权法、证券法、税法等法律都没有对风险投资相关机构的行为和 操作作出规定，另外也没有专门针对风险投资业的法律，甚至有的法律条文本身就阻碍 了风险投资的发展。即便部门规章、地方性法规、地方性规章陆续出台一些对风险投资 的鼓励性规定，但它们实际上是笼统的或不完整的或与法律相冲突，法律效力处于模糊 状态。事实上，中国有关风险投资的法律很不健全，一方面一些不法行为不能通过法律 的程序加以纠正与处罚，另一方面对风险投资行为是否合乎法律也无法作出明确的界定 。风险投资当事人各方意思的实现基本依赖于自由契约，而这无形中又增加了投资的高 风险[3]。因此，在风险投资还没有发展壮大之前，借鉴发达国家的经验，对现行的法 规政策及时地进行调整、修订和完善，为风险投资业创造适宜的法规政策环境，这是我 国政府迫在眉睫的任务。
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