——关于犯罪既遂与未遂若干问题的探讨，本文主要内容关键词为：若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
犯罪的既遂与未遂，作为刑法上一个极其重要的问题，始终为刑法理论和刑事司法实践所高度重视。自一九八○年《刑法》颁布以来，犯罪既遂与未遂问题得到了广泛深入的研究，许多刑法学者从不同角度提出了许多令人耳目一新的独到见解。但从现有情况看，在一些重大理论上，仍需要进一步加以研究和必要的澄清。笔者试就此作些探讨，以求教于广大同仁。
一、“是否具备刑法分则具体条文的全部构成要件”不是划分犯罪既遂与未遂的标准。
关于犯罪既遂与未遂的划分标准，刑法理论和实践中一直存在不同看法，形成了各自不同的几种观点。
一种观点认为，犯罪目的达到与否是犯罪既遂与未遂相区别的标志，达到犯罪目的是犯罪既遂，未达到犯罪目的是犯罪未遂。
另一种观点则认为，犯罪结果是否发生，是犯罪既遂与未遂相区别的标志，产生犯罪结果的是犯罪既遂，未产生犯罪结果的则是犯罪未遂。
还有一种观点，是目前刑法学界最盛行的观点，认为：“犯罪是否既遂，既不能完全以是否达到了犯罪目的为标准，也不能完全以是否发生了预期的犯罪结果为标准，而应以是否具备刑法分则具体条文规定的全部犯罪构成要件为标准。”〔1 〕“犯罪既遂是具备了犯罪构成的全部要件，未遂相对于既遂而言，是犯罪构成要件的不齐备。”〔2〕
笔者认为，最后这种观点，不管是从理论上还是从刑法的规定看，都是站不住脚的。
首先，这种观点脱离了犯罪构成理论，混淆了犯罪是否构成与犯罪既、未遂的界限。
所谓犯罪构成，是我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主客观要件的总和。任何一种犯罪的成立，都必须具备犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个构成要件，缺少其中的任何一个要件，犯罪就不能成立。说“犯罪构成要件不齐备”，岂不是说这种行为不构成犯罪了吗？所以，犯罪构成要件的齐备与不齐备，应是划分罪与非罪的标准，而不是划分犯罪既遂与未遂的标准。
其次，这种观点无法确认和解释刑法分则中具体犯罪的既、未遂问题。
以理论上的危险犯和行为犯为例，比如刑法第105条规定的犯罪和第138条规定的诬告陷害罪， 这两种犯罪在犯罪的客观方面虽然不齐备犯罪结果的发生，却仍然视为既遂；再比如奸淫幼女罪，即使没有发生“插入”的犯罪结果，也没有达到犯罪分子奸淫的主观目的，只要两性生殖器接触，即为既遂。象这种虽然不齐备犯罪构成要件的某些方面却仍视为既遂的情况，又能作何解释呢？可见，犯罪未遂是犯罪构成要件的不齐备的观点，无法从根本上解释刑法分则中具体犯罪的既、未遂。同时，这种观点也过于抽象和不明确，针对具体条文，究竟要齐备哪些要件才算既遂，不齐备哪些要件才算未遂，使人无从判断。
其三、这种观点缺乏法律依据。
什么是犯罪既遂？我国刑法没有作具体规定。对于犯罪未遂，刑法第20条第1款规定：“已经着手实行犯罪， 由于犯罪分子意志以外的原因而没有得逞的，是犯罪未遂。”犯罪既遂与未遂是比较而言的，二者因比较而存在。既然犯罪未遂的本质在于“未得逞”，那么反过来，犯罪的既遂自然是指犯罪的“得逞”。所以，划分犯罪既、未遂的标准应是犯罪的是否得逞，而不是犯罪构成要件的是否齐备。
二、犯罪得逞与未得逞的精确含义
划分犯罪既、未遂的根本标准是犯罪的是否得逞，所以，对得逞与未得逞含义的准确理解，直接关系到犯罪既遂与未遂的准确认定，是刑法关于犯罪既、未遂标准的具体化。
“逞”字的文学含义，包括了四层意思。（1）快心；称愿。 《右传·成公十六年》：“若逞吾愿，诸侯皆叛，晋可以逞”。（2）施展。《韩非子·说林下》：“惠子曰：‘置猿予柙中，则与豚同’。故势不便，非所以逞能也。”曹植《求自试表》：“欲逞其才力，输能于明君也。”（3）炫耀；卖弄。如逞能；逞强。（4）肆行；放任。苏轼《滟 堆赋》：“其意骄逞而不可摧。”〔3〕
从刑法对犯罪未遂的规定看，“逞”主要指的是称愿、如愿的意思，反映了行为人的主观愿望。得逞与未得逞，指的是犯罪分子是不是如愿以偿。“逞”所反映的行为人的主观愿望，实际上就是行为人的主观目的，从主客观相一致角度来讲，行为人主观上所追求的目的，总是要通过客观世界而加以具体体现，形成一种独立的客观实在，这便是具体的结果。目的总是要通过结果作为它的最终表现形式，这正如主观意图总要通过客观行为加以反映的道理一样，行为人的犯罪意图如果没有具体的犯罪行为来表现，这种犯罪意图不成其为犯罪；同样，犯罪目的如果没有具体的结果内容，这种犯罪目的便成为一种抽象空洞的不存在。可见，犯罪结果是犯罪目的的客观内容，犯罪目的是行为人追求犯罪结果发生的主观愿望。犯罪目的与犯罪结果的这种辩证统一所构成的有机统一体，体现了犯罪得逞与未得逞的本质所在。从某种意义上说，犯罪目的与犯罪结果是一致和相通的，甚至是重叠的，犯罪目的是行为人追求的犯罪结果，而犯罪结果也就是行为人所要达到的犯罪目的。以反革命罪为例，行为人主观上所具有的推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度的犯罪目的，也是行为人客观上所追求的犯罪结果。
有一种观点认为，作为既遂与未遂区别的关键是“未完成犯罪”。〔4〕“犯罪未遂，是……没有完成犯罪的行为状态”。〔5〕
笔者认为，“未完成犯罪”是个不明确的概念。犯罪都已构成，又说未完成犯罪，很容易使人误认为没构成犯罪；同时，也会引起对其本意的不同理解。比如，有的认为，“未完成犯罪，就是尚未完全具备刑法分则条文规定的具体犯罪的全部构成要件。”〔6〕而另一种理解则 认为，“犯罪完成与未完成，就是犯罪结果是否发生”。〔7〕所以， 笔者认为，科学一点的提法应是“未遂是未完成犯罪的全过程”。具体就是行为人追求的犯罪结果未发生。因为犯罪是一种行为，不是一项任务，只有赋之于特定的犯罪结果并相对于特定的犯罪人，才好课之以完成一词。
三、犯罪得逞与未得逞在刑法分而中的具体运用
犯罪目的与犯罪结果是一致和相通的，二者所构成的有机统一体，体现了得逞与未得逞的本质所在，作为一般原则适用于犯罪既遂与未遂的划分。但是，由于犯罪的多样性与错综复杂性，决定了刑法分则在对具体犯罪的规定上，呈现了相应的特点，从而给具体犯罪既遂、未遂的判断带来一定的复杂性。所以，在把得逞与未得逞作为划分犯罪既、未遂的标准时，就不能不针对各种犯罪的具体规定而确定具体的衡量标准。从以往刑法理论关于犯罪既、未遂的几种观点看，大都抛开了与刑法分则条文的认真比较，或仅仅以点带面，以致造成这些观点既带有相对的合理性，又存在不能普遍适用的局限性。所以，在确定具体犯罪的既、未遂时，既不能单纯地以犯罪目的是否达到为统一标准，也不能单纯地以犯罪结果是否发生为统一标准，而应针对刑法分则的具体规定，采用具体的标准。有的犯罪以犯罪目的是否达到为标准，有的犯罪以犯罪结果是否发生为标准，有的则两者皆可。
1.在无形结果的犯罪里，由于犯罪结果的无形而难以具体判定，而犯罪目的却带有相对的明确性，这类犯罪，以犯罪目的是否达到作为犯罪既、未遂的标准。实际上，这类犯罪行为人所追求的犯罪结果，也是行为人所要达到的犯罪目的，犯罪目的与犯罪结果在这里是相通和重叠的。刑法分则规定的这类犯罪主要是第161条的脱逃罪和第176条的偷越国（边）境等。
2.在“手段结果”的犯罪里，行为人以所追求的“第一结果”作为达到行为人“最终结果”或“最终目的”的手段，以“第一结果”的发生或“第一目的”的达到作为既遂标准。这类犯罪，如果就行为人最终目的没有达到而言，是犯罪未遂。但由于行为人追求的“第一结果”发生，标志着行为人所实施的这一犯罪全过程已经完成，所以，就构成了实质上的该罪既遂。比如引诱、容留妇女卖淫罪，行为人追求妇女卖淫的结果，并以此结果作为达到其营利目的的手段，不管行为人有没达到营利的目的，就其引诱、容留妇女卖淫，到妇女卖淫结果的发生而言，其犯罪全过程宣告完成，当然构成了该罪的犯罪既遂。刑法规定的这类犯罪，还有第136条的刑讯逼供罪，第170条的制作、贩卖淫书、淫画罪，第171条的制造、贩卖、运输毒品罪，第177条的组织、运送他人偷越国（边）境罪，第140条的强迫妇女卖淫罪，第141条的拐卖人口罪，第100条的反革命破坏罪，第101条的反革命杀人罪、伤害罪等等。
3.在有明确的犯罪目的，又有具体的犯罪结果的犯罪里，由于犯罪目的的明确性和犯罪结果的具体性，所以，对于这类犯罪，既可以以犯罪目的、也可以以犯罪结果作为划分既、未遂的标准。但由于主观目的在有些情况下不易辨别，而这类犯罪的犯罪结果又是具体、明确、有形和可度量衡的，所以，一般多以犯罪结果的是否发生作为既、未遂的标准。比如故意杀人罪，认定其既遂或未遂，就看死亡结果是否发生。刑法规定的这类犯罪，还有第134条的故意伤害罪，第139条的强奸罪，第106条的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪，第125条的破坏集体生产罪，刑法分则第五章规定的侵犯财产罪等等。
综上所述，在把犯罪得逞与未得逞作为划分犯罪既、未遂的要标准时，要根据分则条文的具体规定而有具体的衡量原则，我们既反对简单地把犯罪目的或犯罪结果作为划分既、未遂的统一标准，同时也肯定犯罪目的和犯罪结果可以作为划分既、未遂的一面。
反对犯罪目的能够作为犯罪既、未遂划分标准的人认为，“犯罪目的是否达到不能作为区分犯罪既遂与未遂的标准……因为有的犯罪即使犯罪人的犯罪目的即其追求的危害结果没有达到，法律也要求以既遂论处。如奸淫幼女罪”。〔3〕
应该承认，这是个极具说服力的理由，但笔者认为，关于奸淫幼女罪的既遂标准，仅仅是极例外、极个别的情况。
1984年4月16日，最高人民法院、最高人民检察院、 公安部在《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第六条第三个问题中，在关于对奸淫幼女罪既遂的认定上，提到：“只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。”笔者认为，两高一部在《解答》中的这条规定，既没有考虑出于奸淫目的的犯罪分子主观上有无达到奸淫目的的实际，也不区分犯罪分子有没有把阴茎插入阴道的不同危害性，所以，它既不符合刑法第20条规定的“未得逞”的精神，也不符合奸淫幼女犯罪的实际情况。我们只能认为：从严格意义上讲，双方生殖器接触不构成奸淫幼女罪的既遂，但基于《解答》的规定，视为既遂处理。因为象这种情况，在其他一些司法解释中也存在。比如最高人民法院、最高人民检察院、公安部在1986年9月13 日的《关于严格依法处理反盗窃斗争中自首案犯的通知》中规定，“……对于犯罪分子因为其他犯罪行为以外的问题被收容或采取强制措施后，主动交代了自己未被公安、司法机关掌握的犯罪事实，经查证属实的，虽然不属于‘自动投案’，但也可以酌情从轻、减轻或免除处罚”。这个规定，实际上就是把不是自首的犯罪分子视为自首处理。对这种做法，无法从刑法理论上阐明道理，只能按规定办。所以，对奸淫幼女罪既遂标准的规定，也只能作这样的理解，即不是既遂，但视为既遂处理。
四、危险犯、行为犯不是犯罪既遂的两种形态
传统刑法理论一般都认为，犯罪既遂主要有三种不同的形态，即结果犯、危险犯、行为犯。所谓危险犯，“是指行为人实施了刑法分则规定的足以造成某种危害后果的危险状态的行为，即使严重后果尚未发生，也构成犯罪既遂。如刑法第107条规定的破坏交通工具罪， 只要行为人实施了足以使火车、汽车、电车、船只、飞机发生倾覆或者毁坏的危险，即构成犯罪既遂，所谓行为犯，是指行为人只要实施了刑法分则所规定的行为，不论犯罪结果是否发生，既构成犯罪既遂。如诬告陷害罪、侮辱罪、诽谤罪等等”〔9〕
笔者认为，传统刑法理论把危险犯、行为犯作为犯罪既遂的形态，是错误的。危险犯只能是犯罪的未遂形态，而对于行为犯，其是否构成犯罪的既遂，要根据行为的实际情况而定，有的构成既遂，有的构成未遂。笔者持这种观点，主要据以下理由。
第一、犯罪的既遂与未遂，是相对于一个完整的直接故意犯罪过程而言的，行为构成犯罪既遂，说明行为完成了其犯罪的全过程，而判断犯罪全过程的是否完成，主要看行为人追求的犯罪结果是否发生。没有结果发生的犯罪过程，是不完整的犯罪过程，自然谈不上犯罪已既遂。所谓的危险犯，主要是指刑法分则第二章危害公共安全罪中的第105 条、第107条、第108条、第109条的规定， 由于这些条文明确规定没有造成严重后果，即行为人所追求的犯罪结果没有发生，故刑法对这些犯罪本身没有要求其犯罪全过程的完成。所以，危险犯实际上是一种没有完成犯罪全过程的犯罪，它不但不是犯罪既遂，反而只能是犯罪未遂。
第二，如果说危险犯是犯罪既遂的形态，那么把这些危险犯与刑法第106条、第110条规定的造成严重结果发生的既遂比较，将会得出什么样的结论呢？以105条和106条为例，同是用放火、决水、爆炸、投毒的方法危害公共安全，前者未发生严重犯罪结果，后者发生了严重犯罪结果，却把它们都视为犯罪既遂，那么，开枪杀人，不管是否发生死亡的结果，也都构成了犯罪既遂，因为开枪本身，就足以发生人的死亡危险。这样一来，刑法上划分犯罪既遂与未遂就失去了任何意义，也没有了统一标准。
第三，从量刑幅度看，刑法第105条、第107条、第108条、第109条规定的危险犯的量刑幅度均为三年以上十年以下有期徒刑。而第106 条、第110条的量刑幅度则为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 如果说危险犯也是犯罪既遂，那么为什么同是同种犯罪的犯罪既遂，在量刑幅度上会有如此悬殊的差异呢？这显然是说不过去的。只有承认危险犯是犯罪未遂，才能解释量刑之所以差异的原因。因为“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。从危险犯与刑法第106条、第110条的量刑幅度比较，正体现了从轻、减轻处罚的量刑原则。
第四，如果说行为犯是犯罪既遂的形态，那么就否定了行为犯罪未遂的存在，但实际上行为犯也有犯罪未遂的情况。以诬告陷害罪为例，行为人着手实施了诬告陷害的行为，比如向司法机关寄出诬告信，但由于意外原因，这封诬告信被毁弃，这种情况，不就是犯罪未遂了吗？另外，如果把实施了诬告行为都视为既遂的话，也会造成上述第二条理由中所讲的情况，被诬陷的人受到刑事处分，达到了犯罪人的犯罪目的，是既遂，而被诬陷的人没有受到刑事处分，没达到犯罪人的犯罪目的，也是既遂，这种不加区别的笼统做法，与刑法规定的“未得逞”没有任何吻合之处。所以，对于行为犯的既、未遂，还是要根据刑法分则条文的具体规定和犯罪人犯罪行为的实际情况而具体确认。
注释：
〔1〕《中国刑法教程》P105 人民法院出版社出版。
〔2〕余向栋：《论犯罪未遂》，见《全国刑法硕士论文荟萃》P311《硕士研究生论文集（1983）》，西北政法学院编印
〔3〕《辞海》缩印本P1053
〔4〕袁晓利：《论犯罪未遂》，见《全国刑法硕士论文荟萃》P321
〔5〕《中国刑法教程》P110
〔6〕同〔5〕
〔7〕张全仁：《犯罪未遂的概念及其刑事责任》， 见《全国刑法硕士论文荟萃》P308
〔8〕同〔2〕
〔9〕同〔1〕