法律移植视角下的生物遗传资源专门立法
王镥权
(嘉兴学院 文法学院，浙江嘉兴 314033)
摘 要 ：以法律移植为视角，分析了我国生物遗传资源获取与惠益分享研究现状和《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例(草案)》，我国推进生物遗传资源专门立法是生物多样性领域“全球法律地方化”在中国域内的展开。在不同法律移植模式下审视当前生物遗传资源专门立法，与现有生物资源法律制度的衔接、与本土经验和习惯法的融合是影响生物遗传资源专门立法的关键因素。在法律移植的视角下，应处理好单项立法与整个制度环境的衔接，加强法律理念和法学理论的移植，注重法律意识培育和本土经验提炼，以完善我国生物遗传资源专门立法。
关键词 ：法律移植；遗传资源；专门立法；获取与惠益分享
中国是《名古屋议定书》[注] 《名古屋议定书》全称为《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》。2016年9月6日，《名古屋议定书》对我国生效，我国成为第78个缔约方。《名古屋议定书》第十五条明确要求缔约方“应采取适当、有效和适度的立法、行政或政策措施，规定在其管辖范围内利用的遗传资源是按照事先知情同意获取的并订立了共同商定条件”。 (以下简称议定书)的缔约方，但生物遗传资源立法一直是我国环境法领域中的弱项。2017年3月，原环境保护部(现为生态环境部)公开《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例(草案)》(征求意见稿)(以下简称《草案》)向社会各界征求意见。[1]概览《草案》可以看到，我国现阶段针对生物遗传资源的专门立法仍有诸多问题，本文尝试从法律移植的视角对我国生物遗传资源专门立法展开分析，以期为相关立法提供理论支撑和完善建议。
我曾经有段时间寄居在朋友家，朋友是台州人，嗜食海鲜。她母亲每次来小住，必定满桌海鲜佳肴。临行之前，因为担心我们在外面吃得不好，朋友妈妈还会煮上一大锅腊味焖饭。米饭里夹杂着腊肠、豌豆、香菇、土豆丁、萝卜丁、玉米粒，当然不能少了干贝这样的鲜美之味。这一锅焖饭五彩斑斓，圆润的米粒里吸收了腊味的咸香，萝卜、豌豆和玉米粒味道各异，每一口嚼下去都是惊喜。所以，我们俩抱着饭锅吃了几天的腊味焖饭，也丝毫不觉得厌腻。
一、背景介绍
严格来说，“生物遗传资源专门立法”包含内容比“生物遗传资源获取与惠益分享立法”宽泛，但在现阶段，我国生物遗传资源专门立法主要是指生物遗传资源获取与惠益分享立法，本文也将两者等同，互换使用。此外，生物遗传资源的获取与惠益分享问题同时也包含与生物遗传资源相关的传统知识的获取与惠益分享，在本文未对传统知识做特殊说明时，生物遗传资源的概念均包含相关传统知识。
国内对“获取与惠益分享”(access and benefit sharing，ABS)的研究，主要始于对1992年《生物多样性公约》(以下简称公约)三大目标之一——公平公正分享因遗传资源利用所产生的惠益的关注，在2010年议定书通过后，对ABS的研究出现了小高峰。[注] 截至2017年底，我国有与生物遗传资源相关的社科论文共616篇，其中，以“获取”或“惠益分享”为主题的论文168篇。 在早期，ABS领域被引用率较高的论文均为生物遗传资源国际法和外国法论文。由此可见，我国对ABS议题“由外而内”的研究进路。我国近年来加速推进ABS立法，既是应对议定书在我国生效后的履约需求，也是应对国内相关管理工作的实践需要。在我国本土实践中并没有完整全面的ABS法律意识和制度框架，甚至“惠益分享”本身就是一个外来词汇。[2]在此境况下，我国推进生物遗传资源专门立法只能通过“自上而下”的政治和法律手段完成。
学界关于生物遗传资源专门立法的研究成果，多数文献仅是局限于呼吁我国尽快建立专门的ABS制度，理论分析不够深入；鲜有将获取与惠益分享作为一项专门的法律制度放入宏观的国家制度环境中予以考察，更没有见到将其置入法律移植范式[注] 法律移植是“法律隐喻”的一种，其功能之一便是为法律研究者提供一个有效的研究范式。 之下予以分析。本文则以法律移植为视角，审视不同法律移植模式下生物遗传资源专门立法成功的关键因素，为推进生物多样性领域“全球法律的地方化”[3]在中国域内的展开与完善提供建议。
二、不同法律移植模式下生物遗传资源专门立法审视
法律移植是法理学和比较法领域长期关注的问题。法律移植作为“法律隐喻”的一种，秉承类比推理的逻辑思维方式，具有为研究者“选择崭新的认知路径”和“提供有效的研究范式”等功能。[4]165-168将我国生物遗传资源专门立法视为生物多样性保护法领域的法律移植问题，有助于借助与法律移植有关的法理工具分析我国当前立法现状，并以实践理性法律移植观来指导和完善我国立法。
(一)整体—部分模式与生物遗传资源专门立法
依据法律移植对象深度和广度的不同，法律移植可以分为整体模式和部分模式。既有经验表明，“在部分移植模式中，如果移植进来的仅仅是法律制度，而没有相应的法律观念、法学理论等的引入，一般将不能取得良好的效果”[5]。我国现代环境法体系的“浓缩式发展”展现了整体性法律移植对后发型国家构建和完善本国环境法律体系的重要作用。[6]54庞德认为，每个法事实上是一个体系，这个体系包括“各种规则、原则、说明概念的法令和规则标准的法令”。[7]法律移植的内容无疑应当是域外的法律制度、法律观念、法律理论及法律体系的有机统一体，缺少上述任何一个要素，法律移植都不可能是完整的。[8]
第三，获取审批制度。获取审批主要关涉生物遗传资源获取申请的主管部门职责及相关程序。我国目前没有专门的生物遗传资源获取审批制度，但关于生物资源的采集(植物资源)和猎捕(动物资源)制度已较为完善[注] 与生物资源采集和猎捕制度密切相关的法律法规包括《畜牧法》《种子法》《野生动物保护法》《森林法》《渔业法》《野生植物保护条例》《自然保护区条例》《森林法实施条例》等。 。生物资源的采集和猎捕与生物遗传资源的获取并不能划等号，但考虑到生物遗传资源与生物资源载体之间的依存关系，生物遗传资源获取审批制度设计应首先遵照(至少不应当与之矛盾)现有生物资源获取审批制度，而后才能对已有立法进行完善或制定新的法律文件。
法律移植不应当是简单的法律“拿来主义”或“克隆”，无论法律移植的内容是整体或部分、国际或国外的。“移植”是一种“隐喻”，本土化才是法律移植的真正目的所在。[18]15法律移植成功与否的关键标志是移植受体能否将移植内容真正本土化，本土化过程受到两个关键因素的影响：一是移植内容与现有法律制度的衔接；二是移植内容与本土经验和习惯法的融合。ABS法律制度本土化的过程，也面临着与现有生物资源法律制度有效衔接、与本土经验和习惯法融合的关键问题。
2）增加河道基流。保障河流自净水量，通过对干支流水库的合理调蓄和调度运用，保证河流基本生态流量，提高水体承纳污染物的能力，改善水体水质状况。
(二)国际—外国模式与生物遗传资源专门立法
依据法律移植对象来源地的不同，法律移植模式可以分为国际模式和外国模式。国际模式中国际法的移植主要有两种方式：将国际上通行的制度或原则移植到国内法中；通过缔结或加入某一国际公约，使公约内容成为国内法的组成部分。外国模式中，外国法的移植主要是对其他国家国内法律制度、原则、理念的移植，一般是通过国内法律文件明文规定的形式引入外国法。我国当代环境法律移植的进程伴随着大量国际环境法律理念、原则和外国法律制度、规则的引入。
——司法鉴定职业责任保险制度的创新要求。司法鉴定职业责任保险制度是相对司法鉴定职责责任设立的制度，主要是为司法鉴定机构及鉴定人提供职业风险保障，提高司法鉴定行业的抗风险能力，减轻鉴定机构、鉴定人的执业风险。随着司法鉴定行业的发展，其职业责任风险有些显化，职业责任约束不断强化，建立司法鉴定职业责任保险制度是未来抵御职业风险的主要模式，另外，还可以建立职业风险基金制度。
国际社会对ABS议题的关注，始于大量发展中国家对“生物海盗”现象的不满。[13]1992年公约确立的生物遗传资源国家主权原则、事先知情同意原则和惠益分享原则已成为生物遗传资源管理的最主要指导原则。[14]我国在相关立法中对国家主权原则的移植着力较多；而事先知情同意和惠益分享原则在现有法律中的体现不明显。其中，惠益分享在我国立法中多以“国家共享惠益方案合理”[注] 参见《畜牧法》(2005年)第十六条、《畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》(2008年)第六条、《种子法》(2015年修订)第十一条。 等表述予以原则性规定，可操作性不强。反观《草案》内容，第三条明确了国家主权、事先知情同意、公平分享惠益等原则，但后续条文对事先知情同意和惠益分享原则的贯彻不够全面。
因而，目标达成度的“S-E-C-G”模型(S-student，E-expert，C-company，G-grade)为：
像王伯琦和蔡枢衡这些民国学者清晰地认识到，社会本位对于中国而言，有其存在的价值和意义。但是，再好的东西也必须考虑到我们自己的实际情况。从内心而言，他们也都认可社会本位所追求的公共利益。然而，他们之所以提出不同的观点，原因在于：第一，中国没有个人权利观念作为发展社会本位的根基，所以，抛开个人本位，直接采社会本位法律实际上是在大跃进，或者说是急功近利。第二，因为中国封建传统文化的影响，所以要采用社会本位作为中国法律本位，这种说法没有说服国人的理论依据和可行性依据。而且，民国的一些学者之所以采社会本位，实则是在要求国人履行义务本位，放弃个人权利的实现。
综上，我国当前生物遗传资源立法采取的技术路径大体是以国际生物多样性法的基本原则为必要性基础，以外国较成熟的生物遗传资源管理制度为可行性基础；而在一定程度上忽略了具体制度设计与法律原则和法律理念的契合性。《草案》规定的国家主权、事先知情同意和惠益分享原则直接来源于公约和议定书，而生物遗传资源立法成熟的国家均在公约等国际法规定的基础上根据本国国情作出了适当变通。我国对外国法律制度的移植也在一定程度上忽略了他国独特的法律体系和国情，特别是印度关于基金和惠益分享比例的制度设计是在该国2002年《生物多样性法》、2004年《生物多样性条例》和2014年规则指南共同组成的法律体系框架下进行的，该国法律文化对生物多样性和生物遗传资源的价值定位和目标导向远比我国超前，或者说更符合可持续发展理念，这与我国现有《野生动物保护法》以利用管制为关注焦点的立法导向有着本质区别。因此，我国对生物遗传资源国际和外国立法的移植不应当是简单的法律原则和制度的拼接，而应当是一个系统工程。
(三)替代—补充—重叠模式与生物遗传资源专门立法
依据法律移植目的的不同，法律移植模式可以分为替代模式、补充模式和重叠模式。替代模式强调用外来法律代替本土法律，最终使本土法律失效；补充模式是通过移植的方式引进某种外来法以补充本土法的不足；重叠模式是指外来法与本土法相互重叠、并存于移植方的社会内部，共同对社会生活进行调整的移植模式。相比全面替代模式，在和平稳定的社会环境下，补充型和重叠型的法律移植更容易取得实际效果。
法律移植的基本内涵是法律在异质时空的转换且历经本土化的过程，亦即法律移植强调的是“移植”这一动态性的概念而非静态性的“法律”。[17]外来法律“再嵌入”(re-embedding)异域社会的动态过程必然要与本土已有法律发生关系。通过梳理我国现有立法，可以看到，我国生物遗传资源管理体制大体属于不同类型的遗传资源由不同主管部门进行管理的“分散主管模式”，这一管理体制基本涵盖了全部类型[注] 有学者认为微生物遗传资源在当前法律体系中存在管理漏洞，但也有学者认为通过扩张解释，微生物遗传资源可以由现行管理体制所涵盖。参见王镥权，赵富伟.我国生物遗传资源立法模式路径选择[J].东北农业大学学报(社会科学版)，2016(4)：48-55；张小勇.我国遗传资源的获取和惠益分享立法研究[J].法律科学(西北政法大学学报)，2007(1)：142-157. 的生物遗传资源。因此，新的立法关于相关主管部门权责的规定必须与现有立法形成很好的对接，生物遗传资源获取审批制度和出境管理制度与之类似，都面临着如何处理与现有法律制度的关系问题，亦即选择替代、补充或重叠哪种模式。
从《草案》文本看，立法者对前述问题的处理是在补充、重叠、替代模式之间摇摆不定。《草案》第十一条关于生物遗传资源管理体制的规定基本遵照了现有立法，关于传统知识登记确权和集体管理的规定与现有非物质文化遗产法之间更像是补充关系，关于获取审批程序的规定则有“替代”现有立法的趋势(如对我国主体、外国主体获取的分类管理，统一规定登记和审批主管部门的级别和抄送程序等)，关于出境管理的规定与现有立法则更接近于重叠模式。从《草案》法律层级看，如果现有法律对某一制度已有较完备规定，那么《草案》作为行政法规之于法律只能采用补充模式，新立法必须首先遵照现有法律即上位法的规定；如果现有行政法规对某一问题的规定不够完善或存在空白，新立法可以同时考虑采用补充或重叠模式。
在谈及企业发展时，庹明珠笃定的言语中流露出些许骄傲，在他看来，所有努力的背后，并不仅仅是晟图机械的自豪，而是关乎整个中国民族企业的自豪。据他介绍，如今晟图机械所取得的成就无关幸运，而源自十几年前的一句承诺。
考虑到我国当前在“自然资源法”和“生态保护法”两大亚法律领域均未建立基本法，而我国目前已有22部与生物遗传资源相关的法律文件(多为生物资源单行立法)，可以说，ABS专门立法无法采用完全撇弃现有生物资源制度框架而另立门户的策略。换言之，针对生物遗传资源的法律制度移植无论如何都不宜采用替代模式，更何况当前新立法的定位只是作为行政法规的“条例”。因此，现阶段对生物遗传资源法律移植比较适宜采用补充模式，同时要注意新立法与现有法律制度的衔接。
三、法律移植视角下生物遗传资源专门立法成功的关键因素
现阶段，我国虽然在制度设计上已经移植了部分新制度[注] 如《畜牧法》(第十六条)、《种子法》(第十一条)、《中医药法》(第四十三条)和《畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》(第六条)关于惠益分享的相关规定都是原则性的宣示，可操性不强，而且“惠益分享原则”并不是前述法律文件立法的基本原则。 ，但总体上仍采用过去生物资源“利用管制”的旧思路应对ABS和生物多样性保护的新问题。这一现象的出现，可能是囿于立法时间仓促和条例法律层级较低等多种原因，但毋庸置疑，法律移植整体模式的优势启示我国生物遗传资源立法应该全面兼顾法律制度、法律原则和法律理念，不能厚此薄彼。
(一)与现有生物资源法律制度的衔接
处理好新制度与已有制度的有效衔接，解决的是法律移植内容的合法性问题。此处的“合法性”意为“合法律性”[18]，其要解决的是新制度能否符合现有实在法的要求，或者说新制度至少不能与已有的制度环(境)相矛盾。“法律是共同体社会生活事实所提炼或者自然演化的规则和制度，并由规则制度构成制度环而与社会生活事实和意义系统共同组成的秩序状态。法律是这个秩序状态中的规则制度所构成的制度环，或者说制度环境，而并非孤零零的规则制度或者规则制度文本。”[19]那么，ABS立法中的单项规则和制度与我国现有的制度环(境)是否相矛盾呢？这需要对几个重要的单项规则和制度进行逐一分析。
早期，立法模式和立法层级的选择曾困扰着我国ABS立法小组专家。从国外经验看，印度、菲律宾、巴西、秘鲁等生物多样性大国和生物遗传资源提供国都选择了公法管制模式，即把获取审批、惠益分享、进出境管理等都纳入国家法的管制范围；只有个别生物遗传资源获取国(如美国)采用了私法调整模式[24]，将ABS活动留由私法主体自行协商处理。我国当前已经确定采用公法管制模式，国务院2016年立法工作计划也确定了未来立法采用行政法规的形式。
第二，管理体制。管理体制主要关涉生物遗传资源相关主管部门的机构设置和职责划分。我国目前并未构建专门的生物遗传资源行政管理体制，理论上认为生物遗传资源属于生物资源的一部分，现有生物资源的管理体制可准用于生物遗传资源。我国生物资源主要由农业、林业、中医药、海洋、文化、环境等部门进行分类管理，其他主管部门予以协助管理。我国这种分散主管的模式同时涉及多个行政主管部门，有多达12部法律法规[注] 这些法律法规包括《环境保护法》《畜牧法》《种子法》《野生动物保护法》《森林法》《草原法》《渔业法》《中医药法》《非物质文化遗产法》《野生植物保护条例》《自然保护区条例》《风景名胜区条例》。 直接规定了相关生物资源的管理体制问题，由此也可预见新立法的协调难度。
钻戒若在许沁手上，许沁大可不必惊慌，大不了退了钻戒——可钻戒不在她手里；如果钻戒真的寄国外朋友了，她也不必惊慌，让朋友再寄回来也不很难——事实上她并没有寄国外朋友；她的确把钻戒送人了，且送的人非亲非友，而是个当官的——给当官送礼，一般皆有求于官，焉能再索讨回来呢？东西要回来了，求人的事就泡汤了。
另一方面，我国部分民族地区有较为丰富的生物多样性习惯法，ABS立法者同样应当重视之，并对其研究提炼，加大对本土经验和习惯法的考量。由于我国不存在西方意义上的“土著和地方社区”，“民族地区”可以视为我国的对应概念。[22]我国民族地区的习惯法(在我国称为民间法更为合适)表现形式一般为村规民约，还有部分宗教规范，我国民族地区与生物多样性相关的民间法内容多体现生态伦理观、可持续发展观，主张人与自然的和谐相处等。一般来说，当今民族地区的习惯法除了结合本地风俗习惯外，还会参照国家有关的法律法规制定。[23]进言之，在生物多样性领域，国家法与民间法的衔接应该是一个双向过程。国家法与民间法的融合，国家一方面可以对已有民间法的效力予以确认；另一方面针对民间法无力管辖的事项，由国家主动立法填补空白，指导地方实践。[22]我国当前生物遗传资源立法对法律文化的民族性和地方性考量不足，对我国已有民间法的借鉴力度不够，是长期存在的问题。
反观我国生物遗传资源立法现状，重概念制度移植、轻理念理论移植的现象较为突出。首先，我国现有与生物遗传资源相关的法律有22部、行政法规有20部，看似数量众多，实际上现有立法是将各类生物资源分割管理，主要规范生物资源的开发利用行为，并非针对生物遗传资源的获取与惠益分享。[9]从ABS的上位领域即生物多样性保护的高度反观我国现有立法，则问题更多，如存在立法范围小、缺乏完整的体系，立法内容空洞、缺乏实施细则，主管机关权责不明，生物资源产权虚置，事后监管处罚措施缺失等。[10]因此，我国生物遗传资源专门立法需要同时解决法律观念、概念、原则、制度、规范阙如的问题。其次，审视2017年《草案》可以看到，立法者在生物遗传资源获取、惠益分享和出境管理方面进行了较为详细的制度设计。但很明显，当前文本对事先知情同意原则和惠益分享原则的移植和贯彻深度不够，尤其是对遗传资源原始提供人、传统知识共同持有人等主体的事先知情同意权和利益分享权未作充分规定。严格来说，惠益分享原则称之为“关民共享利益原则”[11]81更为妥当，这在下文将专门论述。再次，我国对生物遗传资源和生物多样性相关法律观念和理论的移植不够重视。如公约明确“生物多样性的内在价值和生物多样性及其组成部分的生态、遗传、社会、经济、科学、教育、文化、娱乐和美学价值”，议定书强调“促进遗传资源的提供者和使用者就共同商定条件进行公平与公正谈判的重要性”等。同时，作为生态保护法核心理念和规则源泉的“综合生态管理”[12]尚未被移植到我国生物遗传资源法律领域。无论是在我国现有生物资源单行立法中，还是在《草案》中，均未对综合生态管理理念予以观照。
第四，惠益分享制度。惠益分享制度是ABS立法的关键核心制度之一，其与生物遗传资源相关的利益主体(如国家、地方社区、中医药传统知识持有人等)能否公平、公正分享惠益密切相关。目前，我国仅有4部法律法规[注] 我国目前有四部法律法规明确提及生物遗传资源的惠益分享，分别是《种子法》《畜牧法》《畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》和《中医药法》。 对惠益分享问题进行了初步原则性规定，新立法在惠益分享制度设计上与现有立法之间的衔接难度不大，新立法的主要任务是构建更为明确和具有可操作性的惠益分享制度安排。
2012年3月7日，由中国水利水电科学研究院和新疆生产建设兵团水利局承担完成的农业科技成果转化资金项目“精细地面灌溉监控技术与设备示范应用”通过验收。
第五，出境管理制度。出境管理关涉生物遗传资源国家主权权利，关涉各权利主体在生物遗传资源国际合作和出境后的利益实现问题。我国目前关于生物遗传资源出境管理的制度设计还不够完善，《畜牧法》和《种子法》中明确提及了“畜禽遗传资源”和“种质资源”(包括遗传资源)的出境管理，其他法律法规[注] 其他法律法规既有生物资源进出境的专门立法，也有涉及生物资源进出境的生物资源单行立法。 主要还是在生物资源的层面对出境管理进行规定。可见，新立法在生物遗传资源出境管理制度领域的协调难度也较大。
(二)与本土经验和习惯法的融合
正如器官移植的过程会有受体免疫排斥现象一样，法律的移植过程也会出现“免疫排斥”或“水土不服”。问题的关键在于通过法律移植而来的异域制度，并不必然符合被移植国社会经济的现实需要，它不能替代社会生活中所需要的大量习惯惯例。作为一种制度的现代法不可能完全靠“变法”或移植来建立，知识的地方性和有限理性决定了任何制度的成长都需要从本土资源中吸取养分。“制度都是人类行动的结果，而并不是人类设计的结果”[20]，ABS制度亦是如此。《草案》较好地回应了议定书对缔约方建立明确ABS制度的要求，但相关主体法律意识的培养、新立法与现有法律的衔接，特别是新制度与本土ABS经验的对接和融合等问题在很大程度上被忽略。如果说与现有法律的衔接解决了新立法的“合法性”危机，那么与本土经验和习惯法的融合解决的是新立法的“合理性”危机。
我国本土ABS案例主要出现在生物遗传资源和相关传统知识丰富的西南、中南诸省，特别是湖南、贵州、云南等地，典型如“湘西黑猪惠益共享”案例。畜禽遗传资源保护和利用管理是我国生物遗传资源管理中较为完善的领域，湘西黑猪2006年被列入《国家级畜禽遗传资源保护名录》，湖南省古丈县在国家法律法规和政策文件的基础上，针对湘西黑猪资源保护和开发活动制定了专门的ABS制度框架方案。这一制度框架主要包括8个部分，涉及所有权、适用范围、行政机制、获取程序、事先知情同意、惠益分享与补偿机制、知识产权和传统知识保护、执法与监督等问题。[21]古丈县关于湘西黑猪遗传资源管理的制度方案和相关经验较为成熟，极具参考价值。另外，还有贵州省黔东南州“黎平香禾糯惠益共享”案例及获取与惠益分享模式、贵州省安顺市“平坝灰鹅惠益共享”经验等，都值得参考与借鉴。但可以看到，现有《草案》及相关论证文件并未对我国已有的本土ABS经验予以足够重视，相关研究和经验借鉴十分欠缺，甚为可惜。
国外生物遗传资源立法较成熟的国家主要包括印度、巴西、秘鲁、南非、菲律宾等生物多样性大国，我国《草案》对国外相关法律制度的移植痕迹也比较明显。如印度2002年《生物多样性法》设置了国家和地方生物多样性基金[15]；秘鲁2002年《土著人集体知识保护法》规定了土著人集体知识登记制度[16]；哥斯达黎加2003年《生物多样性遗传和生化成分与资源获取通则》规定了“社区知识权”和登记制度。我国《草案》也设置了传统知识登记确权制度、生物遗传资源保护和惠益分享基金以及商业利用生物遗传资源的惠益分享比例等。
标准包含适用范围、规范性引用文件、术语和定义、仪器设备的技术参数、试剂材料、检测步骤等六章内容，另附有4个资料性附录（孵化用水、用具及废弃物处理；尼龙绢袋和筛子制作；毛蚴孵化观察时间；毛蚴与水中原生动物鉴别）以充分解释，便于技术规范。标准内容简要分述如下。
四、法律移植视角下我国生物遗传资源专门立法的完善
通过法律移植，生物遗传资源获取与惠益分享制度在世界各国法律体系中得以扩展，这是“全球法律地方化”的典型。而我国在ABS法律移植过程中采用的是“由外而内”(重视外国制度的移植)和“自上而下”(主要由国家层面推动)的路径。由于我国尚未有专门的生物遗传资源立法，《草案》的出台被社会各界认为是我国的重大立法进展，毋宁说，对立法空白的填补稀释了各方对制定法条文内容的良窳判断和反思。从《草案》公开征求意见以来，除了部分主管部门和专家学者提出了明确修改意见之外，社会各界对新立法的关注度不高，或许这与民间对ABS制度所涉法律问题的重要性认识与理解不足有关，这也使未来如何进一步完善我国生物遗传资源专门立法问题更显重要。基于法律移植的视角，应以“实践理性法律移植观”[注] “实践理性法律移植观”力求做到法律移植过程中工具理性与价值理性的统一。工具理性要求移植应当以“问题”为导向，强调对制度建设和社会管理有实效；价值理性强调法律制度背后理念、价值的统一和协调，同时不能忽视本土资源的重要性，不能在法律移植过程中失去自己的品格。参见：姚建宗，栾兆星.当代中国法律移植认识的基调演变——基于学术史的考察与展望[J].新疆师范大学学报(哲学社会科学版)，2015(1)：75-86. 为指导，全面推进完善生物遗传资源立法。
临床营养支持 （clinical nutrition support）包括肠内与肠外两大方式，营养支持与输血技术、抗生素的临床应用、体外循环技术、麻醉技术、重症监护等一并被视为医学领域20世纪伟大的研究成果。营养的作用一直占据重要地位，有30%~50%的住院患者处于营养不良的危险之中，而重症患者中有高达80%属于营养不良[1]。
(一)处理好单项立法与整个制度环境的衔接
第一，权属制度。生物遗传资源权属直接关涉资源所有权主体的认定，在ABS活动中确定相关主体是否享有事先知情同意和惠益分享等权利。我国现有法律法规中没有直接关于生物遗传资源权属的明确规定，但在我国当前自然资源属于国家所有和集体所有的框架下，生物资源在不同情形下可以由国家所有、集体甚至个人所有。[注] 参见《宪法》第九条及《民法通则》《物权法》《畜牧法》《种子法》《野生动物保护法》《森林法》《草原法》《土地管理法》等法律法规。 严格来说，“生物遗传资源”与“生物资源”不能等同，但前者又往往依附于后者之中或之上，现有关于生物资源所有权的规定或可以准用于生物遗传资源，但这其中涉及复杂的科学定义和法律衔接的问题。
《草案》在生物遗传资源权属、管理体制、获取审批、惠益分享、出境管理等方面都面临着与整个制度环境紧密衔接的棘手问题。可以说，解决生物遗传资源具体制度设计的合法性问题是当前立法工作的一个重点。总的来说，对于现有法律和行政法规已有明确规定的，新条例可以遵照现行规定；现有法律体系明显存在立法空白的，新条例可以详细规定，同时后续辅助以“实施细则”和“ABS示范协议”等规范性文件，基本可以在不改变现有管理体制框架的前提下构建一个完整的ABS法律规则体系。
第一，关于权属，根据《立法法》，物权制度作为我国基本经济制度和民事基本制度的一部分，只能由“法律”作出规定。由于缺少上位法依据，新条例不可能对生物遗传资源的权属作出直接规定。现有《草案》第三十三条、第三十四条实际上明确了国家、生物遗传资源所有权人、原始提供人等主体在ABS活动中惠益分享的权利。通过明确“惠益分享权”与现有法律关于生物资源权属的规定进行迂回衔接，不失为当前立法最有效的衔接策略。当前，也有学者基于“比例原则”，认为我国生物遗传资源应当归国家所有[25]，但是这只能由更高层级的法律解决。
第二，关于管理体制，新条例只能遵照现有法律法规已经建立的管理体制，在不改变生物资源相关主管部门管理范围的基础上，强化相关主管部门对ABS活动的管理权责。从现有法律法规表述看，我国微生物资源(包括微生物遗传资源)的管理在一定程度上存在漏洞；但从管理实践操作层面看，微生物遗传资源可以划分为农业、林业、海洋、中医药微生物等类型，并分别由农业、林业、海洋、中医药等主管部门管理。因此，关于管理体制，建议新条例放弃《草案》现有的“确定性”法律规则形式，采用“准用性”法律规则对相关主管部门职责进行原则性规定即可[注] 如现有《草案》第十一条第一款规定：“国务院环境保护主管部门对生物遗传资源实施统一监督管理。国务院农业、林业、住建、卫生计生、海洋、中医药等相关主管部门在各自职责范围内对生物遗传资源实施监督管理。国务院工商、商务主管部门负责生物遗传资源市场管理，国家进出关境监督管理机关、进出境检验检疫部门负责生物遗传资源出境管理，国务院教育、科技主管部门负责生物遗传资源科研开发管理，知识产权主管部门负责生物遗传资源知识产权管理。”建议修改为：“国务院环境保护主管部门对生物遗传资源获取与惠益分享活动实施统一监督管理。国务院其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关生物遗传资源监督管理工作。” 。
第三，关于获取审批，新条例也只能首先遵照已有立法关于生物资源采集和猎捕的相关规定。由此，建议新条例弱化对获取审批流程的详细规定，而是通过明确各方惠益分享义务，通过落实惠益分享协议关于“共同商定条件”和“事先知情同意”的要求，达到保障相关权利人合法权益，防范生物遗传资源流失、丧失的目的。具言之，与管理体制类似，新条例可以采用“准用性”法律规则，仅规定“获取我国生物遗传资源的，应当根据有关法律法规的要求提出申请，经有关主管部门批准”，不再明确负责审批的部门，也不再明确区分不同主体获取的审批程序，获取申请者可以通过援引其他法律法规了解具体的获取审批流程。
第四，关于惠益分享，当前明显存在制度支撑不足的问题。因此，新条例可以进一步加强对生物遗传资源相关权利主体利益分享权的规定。通过条文明确规定国家、直接提供人、原始提供人、传统知识持有人等主体的利益分享权，明确惠益分享协议的内容、惠益分享的具体形式和比例等。特别地，建议相关部门发布多版本的ABS示范协议，为不同主体在不同情形下的ABS活动提供指引和选择。
第五，关于出境管理，我国已有立法的规定大体分为三部分：出境审批、出境检验检疫和验放、禁止某些特殊生物遗传资源出境等。因此，新立法与已有立法的衔接主要是如何在现有制度基础上构建更完善的出境管理制度。一方面，建议弱化对已有出境申请审批程序的规定；另一方面，强化对生物遗传资源出境检查、跨境追踪、事后监管和责任追究的规定，为相关部门有效追踪、监测生物遗传资源跨境转移和利用提供制度保障。
(二)加强法律理念和法学理论的移植
受法律移植的整体—部分模式启示，移植方应当同时兼顾“看得见”的法律制度和“看不见”的原则、理念、理论等。由于后者往往不能直接体现在法律条文的表述中，这就容易造成移植方对法律理念和法学理论移植的轻视。国际社会对ABS活动予以规制，根源在于遗传资源的无偿获取本质上是发达国家对发展中国家的资源剥夺，是科研商业团体对社区居民资源共享利益的剥削，背后是西方近代以来功利主义忽视分配正义的伦理观在作怪。功利主义单方面强调效率，科研商业团体渴望毫无束缚的自由获取和利用秩序。因此，应当从功利回归道义，在ABS领域正确的伦理价值序列应当是：尊严原则优于分配正义，分配正义优于效率原则。[26]这里尊严原则应当从两个层面来理解：在国际层面，获取国应当尊重提供国的国家主权和国内法规则；在国内领域，获取者应当尊重资源所有权人、直接提供人的主观意愿和知情同意权。这里分配正义强调生物遗传资源的获取和利用应当受到公法的适当约束，并将部分收益惠及资源所有权人、直接提供人和原始提供人等主体。我国现有《草案》基本满足了尊严原则和分配正义优于效率原则的要求，但对相关法律理念、法学理论的深入探讨和研究仍然不足。
学界普遍认为，面对ABS活动可能出现的资源流失、丧失风险，甚至国家生态安全风险，管理者应当撇弃过去仅依靠行政管制的单一管理方式，在生态保护法律领域引入“综合生态管理理念”，践行环境多元共治[27]，最终达到生态治理能力的现代化。然而，我国当前对“综合生态管理理念”的研究和应用还处在起步阶段，未来急需将其移植到生物多样性法乃至整个环境资源法领域。综合生态管理的对象是生态系统与人类经济、社会系统的复合，其关注生物多样性系统完整全面的经济、社会、生态价值，涉及的管理方式包括行政、经济、社会和技术等综合手段。[28]综合生态管理理念有十二大原则，其中原则三、原则四、原则十、原则十一在ABS领域具有很强的指导意义。原则三“谨慎原则”表述为“生态系统管理者应当考虑到他们的活动给邻近的和其他的生态系统带来的影响”[12]，这要求生物遗传资源获取和利用行为应当考虑其对生态环境可能产生的影响和破坏，亦即在生物遗传资源获取审批程序中可以加入环境影响评价环节，但我国当前获取审批制度尚没有环评考量，《草案》也无相关内容。
另一个与ABS制度紧密相关的是“关民共享理论”。关民共享利益原则早期是基于经济伦理视角解决关于提供非创造性劳动的惠益分配问题。将关民共享利益原则延展至生物遗传资源领域有充足的理由，因为生物遗传资源提供者在遗传资源之知识产品的形成及其利益产生过程中的作用也非常关键。为有效保护和利用遗传资源，贯彻关民共享利益原则，应当构建一种新型的群体性权利——“遗传资源信息权”。相比“遗传资源利益分享权”容易将目的和手段(功利性太强)作为权利的属性，“遗传资源信息权”更能够在私法领域与知识产权(主要指获取者和开发者依赖遗传资源获得的知识产权)相博弈。[11]229-253但现有法律文件均没有“遗传资源信息权”抑或“利益分享权”的表述。可以说，我国在生物遗传资源领域的法律移植，尤其是针对法律理念和法学理论的移植还需要更加深入。
(三)注重法律意识培育和本土经验提炼
法律本身不是一个纯粹的规则建构，它受被移植国经济、政治、文化环境的影响，与被移植国公民的法律意识和经验紧密相连。[29]医学上的移植只是生物器官硬件的位移，而法律则包含硬件和软件两个部分。实际上，将法律意识、法律观念等“软件”也包括在移植范围之内是有争议的，有学者认为，法律观念、法律意识是无法移植的。[4]161-162进言之，法律中的“软件”是需要主动培育的，法治精神的灵魂——“软件”系统需要被移植国进行自主开发。在ABS领域，生物遗传资源所有权人、提供人、科学研究者、地方社区、传统知识持有人和普通公民都面临提高自身法治意识的任务。管理者应当培育自身的治理意识，依法监管；提供者要有主动参与商定条件，参与惠益分享的意识；获取利用者应当依法获取，意识到与其他主体分享利益对可持续利用遗传资源的重要性。法律意识的培育，还特别需要政府在国家层面制定生物遗传资源保护宣传战略，提高公众参与意识，提升合法开发利用生物遗传资源的意识。
对各种地理水纹记号进行汇总、划分、归类后，引入视觉传达艺术的设计方法，并融入我国传统水文化中的创意元素，进行图形设计，填补地理水纹记号的空缺；然后依据我国水利信息化的要求，进行数字化处理；最后再对整理后的结果进行处理，向水利信息化靠拢，最终形成一套完整的系统。
法律移植的过程还应注重立法秩序与自生秩序的交互涵养，被移植方不能在法律移植过程中失去自己民族国家的品格和独特性。在法律移植的过程中，应当同时进行被移植方法律意识的培育和本土经验的提炼。我国湖南、贵州、云南等地有着较为丰富的ABS实践，通过对相关案例和经验进行搜集整合，可以归纳出我国自生的ABS秩序和模式。如全球环境基金(GEF)建立和实施遗传资源及其相关传统知识获取与惠益分享的国家框架项目相关试点工作已经在湖南湘西、云南西双版纳等地启动，旨在通过完善试点地区ABS制度，推动国家层面的生物遗传资源专门立法。[30]
诚然，我国本土经验也有不足：针对民间长期以文献记录形式保存下来的传统知识(如中医药传统知识、典籍、药方等)获取与惠益分享管理，存在着经验和方法上的困境。议定书序言提及应当注意“在一些国家与遗传资源相关的传统知识持有的特殊情况，这种知识以口头、文献记录或其他形式存在”，为缔约方制定相关政策或法律提供了可能，印度在这方面走在世界前列[注] 印度在传统知识的本底调查和保护方面相当成熟，其建立了国家传统知识数字图书馆(TKDL)，并与欧洲签订协议，凡涉及该数字图书馆中的传统知识，欧洲专利局可拒绝相关人员申请专利。参见：张逸雯，宋歌.印度传统知识图书馆(TKDL)编制技术分析及对中医药传统知识保护的启示[J].世界中医药，2014(12)：1669-1671。 。而我国现有立法并未对该问题予以观照，完全忽略了对我国千百年来形成的文献化传统知识的保护和惠益分享。由于各类传统知识的持有情况复杂，历史上形成的可以公开获取的传统知识在国内使用并不需要惠益分享；但在国际层面，中医药传统知识的使用应当纳入“国际获取与惠益分享机制”，这要求我国未来能够积极参与公约缔约方大会的后续谈判，争取建立相关国际机制；而在区域内半公开的传统知识，可以考虑在区域间建立“区域获取与惠益分享机制”。这些都有赖于并有助于我国在国家层面继续推动生物遗传资源专门立法。
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On Special Legislation on Biological Genetic Resources from the Perspective of Legal Transplantation
Wang Luquan
(College of Humanities and Law, Jiaxing University, Jiaxing,Zhejiang 314033)
Abstract ：From the perspective of legal transplantation, this paper analyzes the existing research on access and benefit sharing of biological genetic resources in China and the “Management Regulation on Access and Benefit Sharing of Biological Genetic Resources (Draft)”. China's promotion of the special legislation on biological resourcesis a representation of the “localization of global law” in the field of biological diversity in China. The examination of the current special legislation on biological genetic resources based on different legal transplant models, and the integration with existing biological resources legal systems, as well as with local experience and customary laws are the key factors influencing the special legislation of biological genetic resources. From the perspective of legal transplantation, we should handle the connection between individual legislation and the whole institutional environment well, strengthen the transplantation of legal concepts and legal theories, and pay attention to the cultivation of legal awareness and local experience absorbing, so as to improve the special legislation of biological genetic resources in China.
Key words ：legal transplantation; genetic resources; special legislation; access and benefit sharing
中图分类号 ：D922.604
文献标志码： A
文章编号： 1671-3079(2019)01-0126-10
DOI: 10.3969/j.issn.1671-3079.2019.01.020
收稿日期： 2018-10-11
基金项目： 国家社科基金青年项目(17CFX050)；嘉兴学院校级课题(N70517008)
作者简介： 王镥权(1988- )，男，河南鲁山人，嘉兴学院文法学院讲师，法学博士，浙江省法学会合作社与农民权益保障研究中心研究人员，主要研究方向为环境法、生物多样性保护法。
网络出版时间： 2018-12-29 14:51:28
网络出版地址： http://kns.cnki.net/kcms/detail/33.1273.Z.20181229.1135.018.html
(责任编辑 刘伟侠)
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