程序、社会正义与法治社会，本文主要内容关键词为：社会论文,法治论文,正义论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代社会的基本价值是崇尚自由、平等、效益、秩序与社会公正，这一方面依赖于设计理想化的实体法规则，另一方面正如美国著名的法学家罗尔斯所说的“公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。”（注：转引自季卫东：《法律程序意义》，载《中国社会科学》1993年第一期。）本文就程序对实现和保障社会正义，推进法治社会的重要意义发表粗浅的看法。
一、现代程序的概念和基本特征
“程序”是一个内涵和外延都非常广的词，《辞海》中所谓“程序”是指“按照时间先后或依次安排的工作步骤”。（注：《辞海》（编印本），上海辞书出版社1980年版。）按通常的理解，事件的展开过程、计算机的控制编码、实验的操作手续、节目的先后顺序、诉讼行为步骤等都可以称为程序。所以从一般意义上说，“程序”主要体现为行为主体按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系，其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论、公平地听取各方意见，在当事人可以理解或认可的情况下作出决定。（注：季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第12页，第16—17页，第18页，第18页，第20页，第20页，第1页。）从法律学上讲， 由于法律就是国家用规范形式定型化的权利义务，所以法律程序也就是人们按照法律规定的时序、方法设定、调整、实现权利义务的步骤和过程。（注：张令杰：《程序法的几个基本问题》载《法学研究》1994年第5期，第30页。 ）可以说，程序是收集信息、作出决定、反思决定正确与否的有机统一过程。季卫东先生曾指出，“因为决定还包含着决定成立的前提，存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机，并且保留着客观评价决定过程的可能性。另一方面，程序没有预设的真理标准。程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。”（注：季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第12页，第16—17页，第18页，第18页，第20页，第20页，第1页。）因此从法律意义上说， 程序是决定成立和正确与否的外观表象，程序正义或程序公正是决定成立和正确的前提。因而，程序不单是形式意义上的，更为重要的是要有实质的正义观。
通常所说的法律程序基本上是由程序法明文规定的，在两分法的成文法体系中，程序法是属于形式法。传统的法律解释学一般把它看作为了实现权利义务或法律关系实质内容的手段和方法，程序法是为实体法而设置和服务的，是辅法，“附属性法”。实体权利义务关系通过一环扣一环的程序行为键而逐步得以实现。评价一种法律程序的好坏就看它实现良好结果的有效性“结果好，什么都好”。（注：陈端洪：《法律程序价值观》，载《中外法学》1997年第6期，第47 页。）这是程序工具主义论的基本观点。著名的功利主义法学家边沁指出“对于法的实体来说，唯一值得捍卫的对象或目的是社会最大多数成员的幸福的最大化。而对于法的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。”因而“实体法应当首先被制定出来，否则程序法将毫无意义。”（注：陈端洪：《法律程序价值观》，载《中外法学》1997年第6期，第47 页。）这种观点虽然给程序评价提供了一种具有可感性的外在的标准，但法律程序本质上就是确保实体法所包含的正义、秩序、安全、社会福利等各项价值得以实现的工具，其本身就是正确的法律程序价值观的应有之义。同时它又把这种工具价值观走上绝对化，从而无法全面地评价法律程序的价值，甚至会产生错误的认识：为了达到某种“结果的好”，就可能忽视或无视程序的独立价值，甚至会不择手段，这样一来就是给程序中的第三者——裁判者更多的“决定控制权和自由裁量权”。由此必然会导致“好的结果”也因为无视程序的规定而事与愿违和法律虚无主义及“重实体轻程序”的现象盛行。
英美学者的程序本位主义又走上另一个极端，其基本观点是特别重视法律程序，认为确保法律程序自身价值的实现是法律实施的关键所在，只要遵循了公正合理的程序结果就应视为当然正当的，正如美国学者罗尔斯分析的纯粹的程序正义，“使赌博的最后结果公平或不公平的并非是它来自一系列公平的赌博，一种公平的程序解释其结果的公平性只是在它被实际地执行时候”，（注：罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第82页。）换言之，赌博结果公平与否并不在结果本身，只要赌博的程序（执行）是公平的，则无论出现什么样的结果，都将是正义的。这种程序本位主义价值观强调程序本身内在独立价值是完全无可厚非的，它给程序提供了一种独立的评价标准，即从程序自身的正当性、合理性、中立性等来评价程序的好坏，但这种观点也有一个不可避免的缺陷，即认为公正的判决是公正的程序的必然结果和逻辑延伸，公正的程序直接决定了裁判结果的公正性。其结果也就必然会导致“舍本求末”的现象，为追求程序的公正而忽视结果的普遍的社会公正性，辛普森谋杀案就是最好的例子。
经济分析法学派提出的经济效益程序论本质上也是属于程序工具论的一种特殊分支，他们认为“审判程序不过是最大限度地实现某一外在价值目标的工具，”而这种“外在价值目标”就是“最大限度地增加公共福利或提高经济效益。”（注：陈端华：《程序价值理论的四个模式》，载《中外法学》1996年第2期，第1—7页。 ）正如著名的经济分析法学家波斯纳指出的，“正义的第二种意义，简单说来就是效益。”（注：陈端华：《程序价值理论的四个模式》，载《中外法学》1996年第2期，第1—7页。）所以要实现程序的正义也必须使程序的运用符合效益性原则。经济效益程序价值观把对法律程序的评价从定性分析引入定量分析有其合理的一面。其缺陷也在于因为过分强调程序的经济效益而忽视社会的普遍正义实现。而且人的生命、自由、人格尊严等根本无法以金钱加以衡量和计算的，也就无法以经济效益的标准来评价的。
因此，对现代程序的评价和构建应当采取一种多元化的价值标准，既要重视程序本身的内在独立价值，又要兼顾其基本的工具性价值观，同时还须考虑到程序的经济效益性。公正的法律程序应该包括以下四个基本特征：
第一、程序平等性是程序的核心
如前所述，程序是收集信息、作出决定、反思决定的过程或步骤。公民的权利义务将因为决定的做出而受到影响，这必然要求程序是公平的，这种公平更应指实质意义上的公平，虽然程序应当具有公平的外观，但公平的程序不是给人看的，而更是为了做出公平的决定，这就必然要求当事人在程序面前一律平等，在做出决定前，当事人必须有平等的行使陈述权、收集有关信息的权利以及知情权；做出决定时，当事人有平等地参与程序的权利，并且有平等的交涉、影响当事人以及裁判者的权利；做出决定后必须保证双方有平等的救济自己权利的机会和手段的权利。
第二、程序中立性是程序的基础
程序中立性是指程序的裁决者处于中立的地位，不存在对程序当事人任何偏好或偏见。虽然在现实生活中完全中立并非总能达到，其判断标准也欠明白确定，但某些最基本的要素还是可以确定的。如法学家戈尔丁指出中立性包括三个要求：1、与自身有关的人不应该是法官。2、结果中不应该含有纠纷解决者个人利益。3、 纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。（注：马丁·P·戈尔丁著：齐海滨译《法学哲学》，三联书店1987年版，第240—243页。）这些最基本的要求可以通过一系列诸如决定者的资格认定、公开听证、回避、陪审团等制度来保证。
第三、程序合理性是程序的社会价值
“尊重人的尊严”是公认的人的理性，现代社会中的法律应当严格遵循这一基本原则。它也应当成为程序的内在价值之一，必须予以维护。程序的合理性就是要求在程序的运行当中必须承认并尊重当事人的程序主体地位，充分尊重当事人的处分权，确保当事人和裁判者之间能充分的沟通和交流等。
第四、程序效益性是程序的经济价值
现代社会是一个追求效益的社会，在有限的社会经济资源面前，效益应该成为个体社会行为的动机和评价标准。而法律程序运作过程也是要耗费大量的社会经济资源的，因此为了达到既定社会正义目标，最大限度地减少经济资源的耗费理应成为法律程序评价的一项基本价值标准，并在具体的法律程序实现中实现这一目标与社会正义的有机统一。
二、程序与社会正义
正义，是一个非常古老而永恒的话题，正如英国法学家麦考密克所说“正义是一个无处不在的问题”（注：[英]麦考密克，[奥]魏因贝格尔著，周叶廉译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第249页。）然而“正义又是具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常， 随时可呈不同形状，并且具有极不相同的面貌。”（注：[美]博登海默著，邓正来等译：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第238页。 ）但“给予每一个人一起应得的东西”或者说“各得其所”的确体现了正义最为一般的规定性。（注：杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第19页。）程序在实现社会正义中居核心地位，可以说，实现正义有各种不同的途径和方式，而每一种途径和方式都可以归结为一个程序问题。也就是说，程序是实现社会正义的必由之路。（注：杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第118页。）
首先，程序通过限制恣意来谋求正义的实现
十九世纪英国学者阿克顿爵士有句名言：“权力易使人腐化，绝对权利绝对使人腐化。”（注：安乐尼·德·雅赛著：《重申自由主义》，陈茅等译，中国社会科学出版社1997年版，第1页。 ）揭示了权力容易滥用腐化的本质。程序的裁判者也具有一定的程序权力的，因而也不可逃脱权力易腐化的本质规律，容易导致恣意性。季卫东先生认为，限制恣意的基本途径是实行程序体系的严密化。虽然程序常常表现为规范认定和事实认定过程，但实际上，程序既不单纯取决于规范，也不单纯取决于事实，更不是一种固定的仪式，甚至也不宣过分的强调其过程侧面。程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个或两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为程序题中应有之义。分化和独立带来这样一种现象：为了达成一定的目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化。这种现象被称为功能自治。程序中的功能自治性是限制恣意的基本制度原理。程序功能自治性营造了一个排除各种偏见和不必要的社会影响，平等对待、自主判断的空间或过程，程序参加者可以按其角色各司其职进行交涉，相互配合又彼此牵制，从而大大地压缩了恣意的余地，同时程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张、保证分工执行顺利实现的条件设定，它使参加者都有平等的表达机会和自由的选择机会，同时也使责任范围更为明确。（注：季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第12页，第16—17页，第18页，第18页，第20页，第20页，第1页。 ）程序的这种归责机制也构成了对恣意的限制。程序正是通过对恣意的限制来实现决定公正的外部环境，使程序的运行免受不必要的外部影响，从而实现程序正义和社会正义的统一。
其次，程序通过优化选择来实现正义
程序限制恣意的同时，并不排斥自由选择，反而使选择更合乎理性。现代程序中的职业主义原则、程序公开性和纠错机制，程序的根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，以及通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素对程序参加者参与动机的调动，使得选择不仅是可能的，而且是自由的，合乎理性的，同时又是有序的。（注：季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第12页，第16—17页，第18页，第18页，第20页，第20页，第1页。 ）正如法学家N·卢曼所指出的， “所谓程序就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。”（注：季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第12页，第16—17页，第18页，第18页，第20页，第20页，第1页。）因此公正合理程序的设计使法变得更合法化， 使人的选择更合理化，从而真正实现社会正义的自由价值。
第三、程序通过确立法律的权威来实现社会正义
季卫东先生认为，“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。法律程序就是交涉过程的制度化。”（注：季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第12页，第16—17页，第18页，第18页，第20页，第20页，第1页。 ）所以从某种意义上说，依法办事就是要依程序办事，确立法律程序的权威就是确立法律的权威。程序通过实现和保障人的理性来健全民主制度，推进法治的秩序化，程序法和实体法是互动的相互促进过程。而且程序作为一种外显的形式正义，同时也必然要求具有实质意义的正义。试想如果人们发觉形式公平的背后隐藏着实质的不公平，那么一种被欺骗的感觉必将取代对实质正义的信任，从而就会丧失法律的权威，反之，公平合理的程序会增加法律的权威基础。而法律作为一种最基本的社会规范，它是维护社会安定、有序化的基本手段。因此公正合理的程序使得法律在社会生活中确立应有的权威，从而实现社会正义的秩序价值。
三、程序与法治社会
现代社会正如英国社会学家安东尼·吉登斯所说的“在现代性的条件下，信任和安全、风险和危险以种种具有历史独特性的方式而相互并存。”（注：[英]安东尼·吉登斯著，赵晓东等译：《现代性与自我认同》，三联书店1998年版，第21页。）因而可以说，风险和信任是现代性社会的显著特点。人类要在急剧风险的社会中求得安全生存和秩序，就需要通过一定的规范来建立社会的普遍信任，在现代社会中这种规范主要是指法律。因此，法治也就成为现代社会的理想选择。法治的现代意义就是国家和公民都普遍地依法办事，正如英国学者威廉·韦德所说“法治有许多不同的含义和推论，它的基本含义是，任何事件都必须依法而行。”（注：[英]威廉·韦德著，徐炳，陈端洪等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997版，第25页。）法治的前提是有体现人的自由、人权和社会公正的法律，然而“徒法不足以自行”，法律规定的权利义务只是静态的应然的权利义务，而只有通过程序才能将应然的权利义务转化为实然的权利义务，把各项静态的法律制度原则运用于社会生活，使之成为动态法的桥梁。程序的实质是决定及其实施的非人情化，是权利（权力）以预定程序合法运用。设置程序的目的就是为了使权利能以预定的时序、方法、步骤合法运作，限制裁量，防止恣意、专断，以保证权力不致在运作过程中变质，（注：张令杰：《程序法的几个基本问题》，载《法学研究》1994年版5期，第30页。 ）从而实现社会的正义，因此可以说，程序是法治社会的必然要求。
首先，法定程序的普遍遵守是法治的实践保证
现代意义的法治本质是国家和公民都普遍守法、使用法律，而不再是单纯指国家依法律管理和治理国民了，然而任何法律制度、原则向社会生活渗透，基本上都是通过国家和公民的行为实现的，虽然我们也批判凯尔森的纯粹法学试图把一切法律现象都还原为程序法的极端形式主义观点。 （注：季卫东：《法治秩序的构建》， 中国政法大学出版社1999年版，第12页，第16—17页，第18页，第18页，第20页，第20页，第1页。）但从一般意义上说， 人的行为还是可以理解为程序的外化。公民通过申请、登记、诉讼、选举等各种法定程序活动实现自己具体的权利义务。法律规范所规定的抽象的权利义务关系也只有通过人的决定、诉讼救济等程序性活动具体实现。所以说国家与公民、公民与公民、公民与社团之间都是通过程序发生关系的。社会生活只有国家和公民都普遍按法定程序行事，才能得以有序运行，实体法也只有在公正的法律程序运行中才得以正确贯彻实施，因此，从这个意义上说，“国家和公民对法定程序是否共同严格遵守是衡量一国法治程度的标尺。”（注：张令杰：《程序法的几个基本问题》，载《法学研究》1994年版5 期，第30页。）法治实践也证明，无论是贪赃杠法，还是冤假错案，往往都是在违反法定程序情况下发生的。对于程序的这种重要意义，早在十九世纪末二十世纪初我国近代著名的法学家沈家本先生就认识到了，他曾指出：“刑事律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，则良民亦罹其难。 ”（注：李贵连：《沈家本与中国法律现代化》， 光明日报出版社1989年版，第128页。）美国联邦大法官威廉·道格拉斯也曾指出， “‘权利法案’的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”（注：季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第12页，第16—17页，第18页，第18页，第20页，第20页，第1页。）
第二，公正合理的法定程序是法治程序化的制度保障
社会稳定有序的运行是现代法治社会应该具有的基本特征，也是法治的理想。正当程序运作的平等性、中立性、合理性、效益性等基本特点对于限制恣意、优化选择、实现和保障人权方面具有无可替代的功能。依照民主的、理性的、人道的精神和价值指向设计公正合理的程序，完备程序要件，并通过程序的操作“进行正当化”，同时通过程序这一媒介将正当合理、人道的法治精神渗透到政治、经济、社会生活和人们的观念中，便是实现法治的一种切实的可操作途径。（注：孙莉：《程序、程序研究与法治》，载《法学》1998年第9期。 ）法治程序化的运作是一种公开的可感度极高的运作方式，它具有排除外部干扰，便于监督，纠错、救济的自治功能，从而有利于在整个社会建立起普遍的法律信仰，创造有利的法治环境，所以正如有学者所说的，“从程序入手，使法治程序化，不只是在于它应当、必要、可能，而且在于它是明智的。”（注：孙莉：《程序、程序研究与法治》，载《法学》 1998年第9期。）因此可以说，从程序内在独立价值出发设计公正合理的程序是法治程序化的制度保障。
第三，公正合理的程序观念是实现法治的必不可少的思想基础
现代意义上的法治已不仅仅是指“依法办事”，而且是“法的统治”、“以法办事”。换言之，现代法治不单是指国家和政府依法律管理和治理国家、国民，也包括国家和公民都居于法的统治之下，法治的实质就是限制强有力的政府滥用权力，以保障公民的基本权利和自由。而实现法治的这两方面的价值又是一个两难选择：为防止政府权力的滥用，必须规制和限制政府的权力；为保障公民的基本权利和自由，又必须扩大和加强政府的权力。政府行政权力的膨胀是目前国际社会的发展趋势。但是正如英国学者威廉·韦德在分析程序正义的意义时所指出的，“不论国家权力如何广泛，也不论它们授权如何广泛，总是有可能要求权力以程序上公正的方式行使。”而且“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人容忍。”（注：[英]威廉·韦德著，徐炳，陈端洪等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997版，第93页。）程序的这种限权观念是公正合理的程序观念的基础，也是程序观念的一般意义，此外在现代社会中程序的保权观念更应该值得提倡，特别是在我们这个法律、权利意识都比较薄弱的国度里尤为重要。国家和公民都必须普遍遵守法定程序，法定权利义务才会变成现实的权利义务。英国学者威廉·韦德在赞誉自然正义中包括公正程序原则时说，“它们（公正程序）是如此的普遍，如此之‘自然’，以至于不限于司法权。它们同样适用于行政权，有时也适用于合同创设的权利。”（注：[英]威廉·韦德著，徐炳，陈端洪等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997版，第95页。）所以，公正合理的程序观念是限权和保权观念的统一，也是法治观念的具体化，从这个意义上说，在全社会普遍建立公正合理的程序观念是实现法治的必不可少的思想基础。
总之，在传统法文化中缺乏法治的意识，尤其是程序文化极为贫乏的我国，构建法治理想社会，关注和重视程序的功能是当前法治实践的关键所在。
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