《TRIPS协议》与我国知识产权保护法律体系之比较，本文主要内容关键词为：知识产权保护论文,法律体系论文,协议论文,我国论文,TRIPS论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]GDF523 [文献标识码]A [文章编号]1008-8466(2001)03-0077-04
随着中美之间，中国与欧盟之间相继完成入世谈判，我国加入世界贸易组织（以下简称WTO）的步伐明显加快。加入WTO后，我国可以享受到WTO成员的权利，当然也要履行相应的义务。以与贸易有关的知识产权（以下简称TRIPS）为例，我国的知识产权保护法律体系与WTO的《TRIPS协议》（以下简称《协议》相比较还有距离，我们要未雨绸缪，认真研究，及早调整，抓紧修改和完善我国知识产权保护法律体系。
一、基本原则
（一）国民待遇原则
《协议》第3条第1款规定：在知识产权保护方面，除了《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《集成电路知识产权公约》中的例外情况外，各成员方应为其他成员方的国民提供不低于本国国民的待遇。该原则不仅要求我们对国内和国外的知识产权权利人一视同仁，而且要对所有参加WTO的缔约方（包括国家和地区）的知识产权平等对待。由于我国现在实行“一国两制”，大陆和香港、澳门的知识产权法并不一致，加入WTO后如何协调三者的知识产权法，是需要引起高度注意的问题。尤其是我国现在存在的“超国民待遇”问题，比如，我国现行的著作权法对外国和港、澳、台作者作品的表演权、出租权、转载权、禁止进口权等方面的保护水平都明显高于国内作者的作品，在加入WTO以后，如不尽快修改，显然有损于我国的政治形象。
（二）最惠国待遇原则
《协议》第4条规定：任何一成员就知识产权保护提供给另一成员国民的利益、优惠或豁免应当立即、无条件地给予所有其它成员的国民。这种最惠国待遇是无条件的、多边的、永久性的。WTO把最惠国待遇视为国与国之间贸易关系的重要基础，而在过去的知识产权领域的国际公约中，没有一个公约制定了最惠国待遇条款。因此，《协议》要求在其管辖的知识产权范畴内，在《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《集成电路知识产权公约》中已有的国民待遇的基础上，将最惠国待遇原则纳入知识产权保护之中，为WTO成员之间实行非歧视贸易提供了重要的法律基础。在我国目前的知识产权法中，并没有明确规定在对外交往中普遍实施这个原则。例如，我国曾分别与美、日及欧盟签订了知识产权谅解备忘录，对知识产权保护作了相关承诺。如果我国已明确采取最惠国待遇原则，就没有必要签署多个协议了。但是，一旦加入WTO，就必须实施最惠国待遇原则，这就需要认真研究我国与美、日等国签订的知识产权协议。目前的主要问题是协议要求我国的知识产权代理机构全部可以从事涉外知识产权代理业务，而我国目前的做法与此是不符的，应当在实际工作中加以修改。
（三）权利穷竭问题
《协议》第6条规定：各成员在符合国民待遇和最惠国待遇的前提下，在依照本协议解决彼此间的争端时，不得借用协议的任何条款去涉及知识产权权利穷竭问题。所谓权利穷竭是指受特殊保护的带有知识产权的批量产品，一经权利人直接或间接同意投放到了外国市场，他就失去了对这些货物在该国如何分销、如何转让等的控制权。这项原则的目的在于保证商品在一国领域内的自由流通，防止知识产权权利人滥用权利进行垄断。目前，世界各国对知识产权领域的权利穷竭问题做法不一，因此，《协议》第6条的规定实际上避开了这个问题，将它留给了各成员自己去解决。所以，这一原则对我国现行的知识产权法没有实质性影响。不过，加入WTO以后，我们虽然可以暂时依靠合同处理权利穷竭问题，但是在合同没有明确规定的情况下应该如何处理，就需要立法机关加以考虑了。
二、实体权利
（一）著作权和邻接权
1.数据库的保护。《协议》第10条第2款规定：数据或者其他材料的汇编构成智力创作，应受法律保护。我国《著作权》法第14条规定：编辑作品由编辑人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作者的著作权。两者之间有明显的区别，即：《协议》不但保护由他人作品汇编而成的编辑作品，还保护由本身不是作品的数据或其他任何形式的材料汇编而成的数据库；而我国的《著作权法》只保护前者。因此，我国在修改《著作权法》时，应将数据库列为其保护的客体。
2.作品／制品的出租权。《协议》第11条规定：计算机程序和电影类作品的权利人应享有许可或者禁止他人向公众商业性出租其作品或者作品的复制件的权利；第14条规定：录音制品的制作人或者其他权利人应当享有出租权。但是，我国现行的《著作权法》及其《实施条例》在对著作权人作品（包括电影作品）使用权的具体列举中没有提及出租权（《著作权法》第10条第5款）；针对录音、录像制品制作者则明确规定了其只享有复制权与发行权，不享有出租权（《著作权法》第39条第1款）。另外，我国现行的《计算机软件保护条例》也没有赋予著作权人出租权。因此，我国在修改《著作权法》时，应增加著作权人的出租权条款。
3.权利限制或者例外。《协议》第13条规定：各成员应将对专有权的限制或者例外限于一定的特例之中，该特例不应与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法权益。我国的著作权法体系为了照顾公众利益，对著作权人的权利规定了比较多的权利限制。《著作权法》除了在第22条将12种对作品的使用形式规定为权利人不得干涉的合理使用外，在第35条第2款规定：表演者使用他人已经发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但是应当按照规定支付报酬，还在第43条规定：广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制品制作者许可，不向其支付报酬。上述权利限制在国际上也是少见的，已经明显影响了权利人对作品的正常使用和合理收益。可以说，中国著作权法体系在权利限制和例外方面的规定在一定程度上违反了《协议》的相关精神，在实践中也加剧了著作权保护领域的混乱现象，应当加以修改。
（二）商标权和地理标志
1.立体商标。《协议》第15条第1款规定：任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的显著性，确认其可否注册。成员可要求把标记应系视觉可感知作为条件。从我国现行的《商标法》第7条、第8条的规定来看，《商标法》至少在商标的构成要素方面与《协议》的最低要求是有差距的：即将商标限定为平面的文字和标记，排除了立体商标注册的可能性，应予修改。
2.驰名商标的保护。《协议》第16条第2款规定：《巴黎公约》有关驰名商标保护的规定应适用于服务商标，第3款规定：对驰名商标的保护扩大到非类似商品或服务。我国的《商标法》中没有类似的规定。虽然国家工商行政管理局制订了《驰名商标认定和管理暂行规定》，但该规定认定驰名商标的前提条件必须是“已注册商标”，未注册驰名商标只能先申请撤消不当注册，再申请注册，最后申请认定驰名商标，依照驰名商标的规定保护商标权。而且，撤消他人注册的前提还必须是他人“以欺骗手段或者不正当手段取得注册”，否则，驰名商标持有人就不能行使撤消权。这样，我国的商标法体系实际上并没有给驰名商标持有人特殊保护，也没有规定驰名商标常用的防御商标和联合商标。因此，以后修改《商标法》时，应作相应的修改，增加对驰名商标的特殊保护条款。
3.对商标使用的要求。《协议》第19条第1款规定：如果将使用作为维持注册的理由，则只有至少连续三年不使用，且商标所有人又未出示妨碍使用的有效理由，方可撤消其注册。我国《商标法》第30条及其《实施细则》第29条的规定符合上述时间要求，但没有规定不使用的合理理由，在以后修改时应当予以明确。另外，《协议》第19条第2款规定：在商标受所有人控制时，他人对商标的使用，也应承认其为维持注册所要求的使用。虽然我国目前的实践中也是这样执行的，但我国的《商标法》及其《实施细则》并未对此做出明确规定，应及早予以明确。
地理标志。保护地理标志是《协议》的要求，而我国至今没有保护地理标志的法律，以后修改《商标法》时应予以考虑。
（三）专利权
1.实质上的复制。《协议》禁止“实质上的复制”。所谓“实质上的复制”是指虽然某外观设计与受专利法保护的外观设计有细微的差别，但这已经体现了受专利法保护的外观设计的主要精神。“实质上的复制”侵犯了外观设计所有人的权利，因而受到《协议》的禁止。我国去年修改的《专利法》，对此没有做出规定，以后修改时应予注意。
2.强制许可。《协议》对强制许可的使用条件规定得非常严格。我国专利法体系中，关于强制许可的规定包括半导体技术专利的强制许可、从属专利的强制许可等应当按照《协议》的要求进行修改。我国去年修改的《专利法》虽然将原第14条“国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府根据国家计划，有权决定本系统内或者所管辖的全民所有制单位持有的重要发明创造专利允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向持有专利权的单位支付使用费。中国集体所有制单位和个人的专利对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，由国务院有关主管部门报国务院批准，参照上款规定处理，”修改为“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”，删去了“计划”，提出了标准，严格了程序，但仍然与《协议》中强制许可的规定不相吻合，应做进一步的修改。
（四）集成电路布图设计
集成电路布图设计是《协议》明确保护的对象。除了依据《集成电路知识产权公约》的部分条款保护集成电路布图设计以外，根据《协议》，集成电路布图设计权利人享有为商业目的进口、销售或以其他方式发行受保护的布图设计、含有受保护的布图设计的电路或含有上述集成电路的物品，保护期为首次付诸商业使用起10年，或者布图设计创作完成起15年。由于签字国数量不够，我国于1990年5月签字的《集成电路知识产权公约》迄今没有生效。因此在近期内，我国要加紧研究、制定《集成电路知识产权法》。
（五）对未披露信息的保护
《协议》规定，所有的知识产权都应该被承认为私权。《协议》对未披露信息的保护主要是对商业秘密的保护。我国目前的《反不正当竞争法》对商业秘密的保护基本符合《协议》的要求。但是，我国迄今还没有承认商业秘密是一种私权，而只是在遇到侵权行为时可以主张的一种权利。因此，我国应尽快制定《商业秘密法》，并承认商业秘密为私权。
三、执法程序
（一）程序的公平与公正
《协议》第41条第2款规定：知识产权执法体系中的各种程序应当公平、公正，不应过于复杂、昂贵，不应有任何不合理的时间限制或者不必要的拖延。这是《协议》关于知识产权执法程序的一条总原则。我国目前的知识产权法还远远没有达到公平与公正，其中一个突出的原因就是政出多门。比如，在我国有版权局、广电部、工商局、文化部、宣传部、公安局、扫黄办、新闻出版署等十几家部门负责保护版权，它们之间的职责划分相当复杂，也不很明确，并且没有一套统一的执法程序，给版权受害人带来诸多不便。另外，日益泛滥的地方保护主义也妨碍了我国知识产权法律保护。这些问题需要统筹考虑，协调处理。
（二）举证责任
《协议》第43条规定：在审理知识产权案件的过程中，有关当局应当有权命令明显掌握关键证据的一方交出证据。由于知识产权侵权活动都是秘密进行的，侵权产品的产量、销量和侵权人的实际获利金额等关键证据不是被侵权人秘密保存，就是被随时销毁。《协议》特别做出上述规定是有道理的，明显强化了知识产权侵权案件审理的可操作性，有利于保护知识产权权利人的合法权益。因此，在完善我国的知识产权法律体系时应当增加上述举证责任的规定。
（三）侵权责任归责原则
《协议》第45条第2款规定：各成员司法当局有权责令已知或应知侵权行为存在的侵权人向权利人支付足以弥补权利人损失的损害赔偿费，即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事的活动是侵权活动，成员仍可授权司法当局责令其返还利润或者支付法定赔偿金，或者两者并处。而我国《著作权法》第38条第2款规定：销售明知是假冒注册商标的注册商品的，才属侵犯注册商标专用权，这种“不知者不视为侵权”的规定违反了《协议》。我国去年修改的《专利法》虽然将“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权”（原《专利法》第62条第2款），修改为“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。不视为侵犯专利权”（现《专利法》第63条），但这一修改仍然与《协议》的上述规定有差距，因为，不论侵权人是否知道，侵权是一种客观的存在，即使是善意的，仍然构成侵权，按照《协议》的要求，仍应返还利润，或支付法定赔偿金。可见，我国的《著作权法》和《专利法》都应做进一步的修改，以符合《协议》的要求，加大对专利侵权人的打击力度。
（四）侵权赔偿数额
《协议》第45条第2款规定：侵权人对权利人的赔偿包括权利人因案件支出的各项费用，其中可以包括律师费、代理费。我国现行的《商标法》、《著作权法》对侵权赔偿数额的规定不具体，可操作性差。不过，去年修改的《专利法》在这个问题上有所突破。它规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定（现行《专利法》第60条）。因此，以后修改《著作权法》、《商标法》时，应参照《专利法》的上述修改，或者更进一步明确将权利人的律师费、代理费计入侵权赔偿数额之内。
（五）权利人获得侵权信息的权利
《协议》第47条规定：司法当局应有权责令侵权人将卷入制造、销售侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠道等信息提供给权利人。获得信息权是权利人保护知识产权，制止侵权行为的重要保证。但是，在我国目前的司法制度中，法院虽然可以要求被告提供与案件相关的证据，但是这些证据并不一定会提供给权利人，权利人也就无权要求法院或者侵权人提供与侵权有关的信息。因此，在以后修改知识产权法时应充分考虑这一情况，保证权利人及时获得侵权信息，从而有效防止侵权事实的扩大。
（六）对原告滥用诉权的限制
《协议》第48条规定：司法当局应有权责令当事人向误受禁止或限制的另一方当事人对因滥用权利而造成的损害提供适当赔偿，司法当局还应有权责令原告为被告支付开支，其中包括适当的律师费。在我国目前的司法实践中，因原告滥用诉权而给被告造成损失的，被告通常得不到原告的赔偿，被告因此而遭受的时间上、精神上的损害，更不会得到赔偿。这种做法显然违反了《协议》的规定，应予修改。
（七）临时措施
《协议》第50条规定：各成员司法当局应有权采取及时、有效的临时措施，制止侵权行为，保全侵权证据。知识产权侵权案件与一般民事案件相比，尤其需要临时措施的保护。这是因为侵权行为每延续一天，权利人就会多受一天损失，而该类案件的审理一般都需要较长的时间，如果权利人不能在案件审结前向法院申请采取临时措施以制止侵权，权利人的损失会进一步扩大。我国现行的《著作权法》、《商标法》中没有临时措施的规定。去年8月，全国人大常委会修改《专利法》时，无疑注意到了这个问题，它明确规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施（现行《专利法》第61条第1款）。另外，《协议》规定的证据保全程序可以在诉前提出，而我国目前的证据保全程序则只能在诉讼过程中提起。因此，我们应参照《协议》的规定，在我国的知识产权法中增加临时措施条款及诉前证据保全程序。
[收稿日期]2001-04-25
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