我国行政强制执行模式的立法选择，本文主要内容关键词为：强制执行论文,模式论文,行政论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]A63 [文献标识码]A [文章编号]1006-7426[2002]05-0106-03
行政强制执行模式，体现了行政强制执行权的归属问题，是制定《行政强制执行法》 必须首先考虑的要素。执行模式不同，整部《行政强制执行法》所体现的立法目的、基 本原则、结构安排与体系都将随之变化。因而它历来是学术界争论的焦点。
我国现行行政强制执行模式属于以法院为主导的模式，行政法学专家应松年教授将其 概括为：以申请人民法院执行为原则、以行政机关自力执行为例。[1]主流观点认为， 我国以申请人民法院强制执行为主的行政强制执行模式，“是在总结各国行政强制执行 制度历史经验的基础上，根据我国实际情况形成的”，因此，它既有利于防止行政专横 ，保障相对人合法权益，又有利于提高行政效率，是一种适合我国国情的强制执行制度 。[2]然而，从实践中反馈回来的情况看，我国这种以法院为主导的强制执行模式的实 际运转效果不太理想，表现出该种强制执行模式的诸多缺陷。主要有：不利于提高行政 效率：与“起诉不停止执行原则”相矛盾；行政机关与人民法院的执行权划分不清；法 律责任不健全，追责机制不完善。[3][4]
近几年来，我国学者围绕现行行政强制执行模式的改革进行了有益的探索，并提出几 种不同的改革思路。[5][6]主要有四种观点：一是在坚持现行司法主导型执行体制的前 提下，适当扩大行政机关的强制执行权；二是在行政相对人拒绝履行具体行政行为所确 定的义务时，通过行政公诉程序将其提交法院予以审判；三是在维持现行体制的基础上 ，将审查和执行职能在法院和行政机关之间进行分配，即法院只负责对行政决定合法性 等内容的审查，具体执行则完全由行政机关负责；四是主张将行政强制执行权回归行政 机关，建立行政机关自力执行的强制执行体制。笔者认为，前三种思路都不能从根本上 解决我国现行行政强制执行模式的缺陷，只有第四种思路才是我国《行政强制执行法》 的必然选择。主要理由如下：
一、行政强制执行权属于行政机关是由行政强制执行权的性质决定的
关于行政强制执行权的属性，我国学术界曾形成三种不同的观点：行政强制执行权属 于行政权；行政强制执行权属于司法权；行政强制执行权具有行政权与司法权的双重属 性。[7](P114-115)笔者认为，判断行政强制执行权的属性，不能仅以一国现行制度为 依据，也不应让执行中所实际渗透的其他属性的权力干扰对执行权属性的分析，判定行 政强制执行权的属性应从执行依据作出时所体现的国家权力的性质及行政强制执行的基 本“语境”出发。行政强制执行的依据是具体行政行为，而作出具体行政行为的权力是 行政权力，那么行政强制执行权同作出具体行政行为的权力一样，属于行政权。从行政 强制执行的基本“语境”来看，从我国第一本行政法学统编教材到最近的行政法学论著 ，学者们都把行政强制执行作为行政行为的重要方式加以论述。既然行政强制执行是一 种具体行政行为，意味着行政强制执行权本身是行政权的重要组成部分。另外，从根本 上讲，行政权是执行权，司法权是判断权。因而把行政强制执行权界定为行政权是符合 行政法基本理论的。既然行政强制执行权属于行政权，那么行政强制执行的主体就只能 是行政机关，否则，必然造成行政强制执行性质认识上的矛盾与混乱。
坚持法院也应成为行政强制执行主体的学者在认定行政强制执行的性质问题上，主要 存在三种观点：一种观点认为法院的行政强制执行，是法院依行政机关的申请所作的执 法行为，法院的行政强制执行实质上是行政权中执行权能的体现，是行政机关强制执行 权的延伸和继续[8](P184-185)；第二种观点认为不能将行政强制执行权称为行政行为 或具体行政行为，行政机关依法自行强制执行的，可以称为行政行为，但在申请人民法 院强制执行，经法院审查同意下令强制执行的，它就是司法强制，不应再称为行政行为 ，应是司法行为；[9]第三种观点认为，人民法院执行行政决定的行为，应属于司法行 政强制执行，其主要性质为司法强制执行，次要性质为行政强制执行。[10]仔细分析， 这三种观点在理论上都存在着自身难以克服的矛盾。
第一种观点并没有直接点明法院的“行政强制执行”是行政性质还是司法性质。但从 其论述来看，我们似乎从中可以推论出法院的“行政强制执行”也应属于行政性质，因 为它与行政机关的强制执行并没有性质上的区别(是行政权的“体现”、“延伸和继续 ”)。笔者认为，法院对义务人行政义务的强制执行只能是一种司法性质(非诉讼)的行 为，不存在法院而为的具有行政性质的强制执行。第二种观点与第一种观点相比确有他 的高明之处，该观点将两类不同性质的国家机关所为的强制执行行为在性质上作了明确 的区分，而且定性准确、到位。但是，这种观点也明显存在自相矛盾之处。既然将行政 强制执行作为行政行为的一种方式来看待或论述，又如何能将“行政强制行为”划分为 行政性质的行政强制执行和司法性质的行政强制执行呢?可见，这一阐说尽管弥补了前 种观点的缺漏，却又给行政强制理论提出了一个新的悖论。[11]第三种观点从矛盾关系 原理出发，把人民法院强制执行行政决定的行为定位为司法行政强制执行，克服了把人 民法院强制执行行政决定的行为仅仅局限于行政强制执行或司法强制执行的局限，有一 定的高明之处，但仔细分析，实际该观点是第二种观点的进一步翻版。既然人民法院强 制执行行政决定的行为主要性质为司法强制执行，次要性质是行政强制执行，那么该行 为总体上应属于司法行为。这又必然与行政强制执行作为行政行为的一种方式的基本“ 语境”相冲突。
二、行政强制执行权属于行政机关也是由司法权的性质决定的
司法的内涵应当是“司法机关依法对争议所作的具有法的权威的裁判”，其本质是“ 权威裁判”。[12]它具有事后性、消极性、最终性的特点。而我国申请法院强制执行实 际上是一种事前审查，即具体行政行为在被法院强制执行前，法院要对其进行合法性审 查，我们姑且不谈这种审查的必要性与否，单就这种审查行为的性质而言，它就违反了 司法的事后性、消极性、最终性的特点。实际上，我国以法院为主导的行政强制执行模 式是不同于国外的司法主导型模式的，即形似而神不似。比如，在美国，行政机关虽拥 有多种间接的执行手段，但当事人不执行行政决定，须强制剥夺当事人的自由与财产时 ，有关行政机关、检察官等须提起民事或刑事诉讼，由法院审查行政决定是否合法以及 行政相对人是否拒绝履行行政处理决定所确定的义务，裁判是否予以行政决定。当事人 基于行政决定违法以抗辩时，法院才审查行政决定的合法性。这就是所谓的执行诉讼中 的司法审查。而当法院裁定应当执行某一行政决定的情况下，其具体执行的任务最终是 由司法部下设的一个专门部门来完成。因此，这种合法性审查可以说与一般司法行为一 样，都具有事后性、消极性和最终性的特点。从这个角度说，我国诉讼前审查制可以说 独具特色，[13](P89)混淆了司法权与行政权的界限。
三、行政实体法律关系的不对等决定了行政强制执行权应由行政机关实施
在行政实体法律关系中，行政机关与行政相对人处于不平等的地位，行政机关是管理 者，行政相对人是被管理者。行政机关与行政相对人的这种关系决定了当行政相对人不 履行其义务时，行政机关无需借助于法院的力量强制相对人履行义务，而完全可以依靠 行政系统的内部力量。这不同于民事法律关系中一方当事人不履行义务时，对方当事人 必须借助于法院强制执行的情形，这是因为，“行政处理由于具有效力先定特权，它的 执行方法和私人关系中义务不履行的执行方法不一样。在私人关系中，一方不履行义务 时，对方只能请求法院确认义务的存在，并强制他方履行义务。除通过法院外，私人不 能有其他强制履行义务的方法。行政处理由于具有效力先定的特权，一旦成立就假定符 合法律规定，不需要通过法院确认，当事人不服时，只能通过法定的程序申诉。当事人 不履行时，行政机关可以依职权执行，称为强制执行。这是行政处理执行的特点。”“ 行政处理具有强制执行力量是由于公共利益的需要。行政机关为了公共利益所作出的决 定，如果公民可以拒绝执行，公务将无法实施，国家将成为无政府状态。”[14](P167) 但是，“若为了进行强制执行而行政机关必须诉诸于司法审判的话，很明显，将会导致 ……行政陷入诉讼的泥潭，无法保证其效率的后果。”[15](P481)日本学者盐野宏在分 析由行政机关实施行政强制执行权的合理性时也指出，在进行行政强制执行时必须进行 行政上的判断，如果将此任务委托给法院的话，不但浪费时间，而且也存在给法院增加 过重负担的问题。因此，从理论上讲，国家权力作为公共权力，其实施强制执行，不属 于私法上自力救济的范畴。更重要的是，国家权力本身是为了保持社会秩序而由法律赋 予的，在该限度内，权力的行使是基于维护社会秩序及增进社会福祉，因而尤其正当性 之根据。[16](P161-162)正是在此意义上，世界上许多国家的行政机关都享有程度不同 、范围不一的行政强制执行权，甚至有的国家连法院的行政判决也由行政机关执行。在 德国，对于法院的判决，相对人不执行的，可由有关行政机关依据《行政执行法》实施 直接的强制执行。因此，无论是从行政法制的理论，还是从世界法制发展的情况看，行 政决定由行政机关执行，都是可行的。[17]
四、行政强制执行权应由行政机关来统一行使，并不意味着所有的行政机关 都具有行政强制执行权，也不意味着具有行政处理决定权的机关就一定具有行政强制执 行权
诚然，“执行权是行政机关的固有职权”，但是，执行权并不是所有行政机关都具有 的职权。在现代法治社会，行政管理领域出现了一种行政决定权与行政强制执行权相分 离的趋势。从权力分离的角度，行政决定权与行政强制执行权的分离主要包括两种情况 ，一种是行政权的外部分离，另一种是行政权的内部分离。坚持法院也应成为行政强制 执行主体的学者只看到了行政权的外部分离，即行政决定权属于行政机关，行政强制执 行权可属于法院，而忽视了行政权的内部分离，即在统一的行政权内部，行政决定权与 行政强制执行权是可以由不同的行政机关来行使的。行政权的外部分离，违背了行政权 的本质与运作要求。因为行政权是国家行政机关执行法律、管理国家事务的权力，是国 家权力的重要组成部分。它不仅要求具有完整性和统一性，而且要求独立性。而行政权 的内部分离，则体现了统一、独立的行政权内部不同组成部分的合理分工与相互制约， 是高效、公正实现行政权内容的必要形式，也适应了当今世界各国行政管理改革的最新 发展趋势。实际上，“在现代行政法观念中，行政决定权与执行权也已经是两个相对独 立的行政权力，前者，是行政机关对社会进行行政管理，维护社会秩序和状态的主要方 式和行政手段；后者则成为行政机关在一定条件下，即义务人在法定期满后仍拒不履行 义务时才能依法采取的一种特殊手段，或者说是在其他方法使行政义务难以实现时才能 采取的‘最后的行政手段’。”[18](P32)
行政决定权与行政强制执行权在统一行政权内部的分离则表明，并不是所有的行政机 关都具有行政强制执行权，也不是所有具有行政处理决定权的机关就一定具有行政强制 执行权，因而它为我国在行政系统内部建立普通行政机关与专门行政机关相结合的行政 强制执行模式提供了基本理论依据。既然行政决定权可以与行政强制执行权分离，那么 我们就可以在行政系统内部建立一个专门的行政机关来统一行使行政强制执行权；同时 ，考虑到行政管理任务的专业性、技术性等因素，我们又可以通过法律法规授予具有行 政决定权的某些行政机关自己行使行政强制执行权。这样，我们在行政系统内部就可以 形成一个以专门行政机关执行为主，普通行政机关执行为辅的行政机关自力强制执行模 式。考虑到与我国原有行政强制执行模式的衔接，在现阶段，这种行政机关自力强制执 行模式可以这样设置：在县级以上人民政府设立专门行政强制执行机关，负责执行现行 行政强制执行中由行政机关申请人民法院执行的案件；现有法律法规规定可由普通行政 机关依法强制执行的案件，继续由该行政机关执行。
在我国，建立专门行政机关与普通行政机关相结合的行政强制执行模式，不仅有上述 理论上的依据，更有现实立法经验的支撑。根据我国《行政处罚法》第16条的规定，国 务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行 政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。既然行政处 罚可以由一个专门的行政机关统一行使，行政强制执行权当然也可以由一个专门的行政 机关来统一行使。这样采取专门行政机关与普通行政机关相结合的行政强制执行模式， 行政强制执行权被滥用的可能性将大大降低。当然，要切实发挥该种模式的应有作用， 还必须对行政机关的执行权限及程序作出严格的规定。
五、我国现行以法院为主的行政强制执行模式是当时民事强制执行制度影响 的结果，申请法院强制执行并非是理想的选择
许多学者认为，由法院行使强制执行权可以防止行政强制执行权的滥用而损害公民、 法人或其他组织的合法权益。实际上，我国现行以法院为主的行政强制执行模式是当时 民事强制执行制度影响的结果，它是“强制执行权是司法权”、“法院应统一行使强制 执行权”这一观念的产物，“它既非出于保护公民权益免受行政执行权侵害的初衷，也 不是基于对行政权加以控制的考虑，毋宁说，这只是一种权宜之计而已。”[19](P85) 也就是说，有效扼制行政强制执行的滥用并不是我国事前审查性质的强制执行模式的初 衷，如果该种模式确有扼制行政强制执行权滥用作用的话，充其量这也只能是该种模式 的副产品。
基于此，与其把行政强制执行权赋予法院，混淆行政权与司法权的界限，降低行政效 率，增加控权成本，不如在以下几个方面加强对行政强制执行权的限制，以实现公平与 效率的统一：(1)制定统一的《行政强制执行法》，对专门行政机关与普通行政机关的 行政强制执行权限作出明确统一规定，从权力的来源上严格控制行政强制执行权的滥用 。也就是说，对于哪些行政机关有行政强制执行权，哪些没有行政强制执行权由法律作 出严格的限定。一般情况下，法律明确规定由普通行政机关行使行政强制执行权的，普 通行政机关行使行政强制执行权；法律没有明确规定或法律规定由普通行政机关申请专 门行政机关强制执行的，由专门行政机关负责强制执行。(2)严格制定行政强制执行的 基本程序，从权力行使过程上控制行政强制执行权的滥用。“综观各国的行政执行法大 多以强制措施的发动程序为标准进行分类建立起基本框架结构，中国将来制定的有关行 政强制行为的统一法典亦是一部程序性的法律，应以行为程序为立法主线。”“对行政 权的运作进行控制的最好方法莫过于行政程序”。[20]因此，通过制定统一的《行政强 制执行法》，授予行政机关行政强制执行权，设定科学合理的执行程序，规范行政强制 执行权的行使。(3)建立对行政强制执行的监督与救济制度。通过行政复议、行政诉讼 、行政赔偿等方式加强对行政强制执行的事后监督，并给予行政相对人多样的救济途径 ，保障相对人的合法权益不受侵犯。在此，如果法院要对行政强制执行进行控制的话， 那只能通过相对人提起的对行政强制执行不服的诉讼进行。