引言：从2014年底，国家在建筑市场提出了新的建设模式PPP模式，经过2015年的试点年后，2016年、2017年全国PPP项目发生了爆发式的发展，以财政部先后四次对社会公示的PPP项目库来说，全国各地累计入库项目已达14780个，投资额17.2万亿元。2018年以来进入了规范管理阶段，目前已落地PPP项目投资额为3.5万亿元。
从落地的PPP项目社会资本方来说，近三年来的社会资本方大部分为国企和央企。在PPP采购阶段与实施阶段两个重要的阶段中，对合同协议书的主要条款，一直是政府方和社会资本方所关注的要点。项目识别阶段、准备阶段及采购阶段，咨询公司作为政府的委托方，对合同协议书的制定，主要是站在政府的立场考虑，社会资本方为竞标的需要，部分既使有带偏差表的标书也未能就具体协议条款作全面的阐述。
项目中标后，进入实施阶段之前，根据PPP实施流程的安排，双方还有一次合同谈判的必要流程。在这一过程中，既于国企“三重一大”董事会过会的需要、专业部门如投资部或法律事务部合同评审的需要，以及为项目融资，银行系统内部风控部门评审的需要，往往针对合同协议书的一些主要条款要进行更加深入的洽谈与补充，从基于社会资本方来说：最终目的是既要确保依法合规的工作，全面的进行风险防控，同时争取股东单位利益的最大化。
本文结合安徽建工集团近两年承接的33个PPP项目，特别是以宿州市S404宿城至皖苏界公路改建工程PPP项目和萧县经开区东部建设PPP项目为案例，具体的谈一谈，基于社会资本方在合同条款中谈判应关注的要点及相关案例分析。
主题词：PPP项目 合同 主要条款 谈判要点 案例分析
正文
根据财政部PPP合同指南，合同主要条款共有4章29节，主要内容和核心条款共21条。分别为：PPP项目合同概述、引言、定义和解释、项目的范围和期限、前提条件、项目的融资、项目用地、项目的建设、项目的运营、项目的维护、股权变更限制、付费机制、履约担保、政府承诺、保险、守法义务和法律变更、不可抗力、政府方的督促和介入、违约、提前终止及终止后处理机制、项目的移交、适用法律及争议解决、合同附件。
因项目类别的不同导致各咨询公司在编写合同文件条款的采纳的侧重点也有所不同，特别各地政府的具体要求及招标人所站的角度的不一致。导致合同条款表面上看虽然大同小异，但其实差别还是很大的。作为社会资本方在谈判过程中要因地适宜地进行开展工作，我们结合已实施的两个PPP项目，提出应主要从依法合规、风险防控、利益争取三大类共14项内容进行重点谈判。
一、确保依法合规的开展工作
PPP项目，合作期较长，至少10年以上，同时具有一定的规模，风险种类多、时限长。对应风险若控制住了，则也会得到合理的收益保障。其中最为关键的是要确保项目的合法性和合规性，随着PPP项目的增量发展向增质发展的转变，以及国企对投资行为的审计要求及追责制度的实施。确保依法合规的开展工作是社会资本方的首要关注点。特别是项目公司作为法人单位，更要注重项目本身的合法性，合法性不足项目融资工作就无从谈起。所以从合同的主要条款中就要明确的体现出来，具体可归纳为以下三个方面：
1、关于甲方前期义务（入财政部PPP库、人大决议、环评及用地批复等）
部分PPP项目在合同谈判时，有些项目的合法性手续一时还未完全办理，或是在双方一般权利与义务时对甲方前期的义务不明确，如入库、人大决议、土地批复等。
萧县PPP项目在合同条款中就明确甲方前期义务的具体内容，并将确保项目入财政部库，作为合同生效的前期条件。宿州PPP项目在合同条款中明确政府方在项目签订合同后6个月内确保取得人大决议材料。
2、关于项目公司治理结构（资金监管、董事会人数、关联交易及一票否决权）
《公司章程》、《股东协议》作为主合同协议书的附件与合同同等法律效力，社会资本方作为项目公司的控股股东（一般控股比例70%－90%），根据公司法，同股同权，所以控股股东必须要控制公司治理权，所以在章程和股东协议中应约定资金监管、董事会人数、关联交易及一票否决权等重点事项。
萧县PPP项目协议条款中明确了政府作为资金监管，合同条款写的是资金共管，委派的财务副经理的职责也就明确知情权和查阅权，而不是共同管理，特别是印章管理应集中在社会资本方管理。
关于董事会人数，基本上按入股比例考虑。
针对关联交易及一票否决权表决事项，应明确具体内容。两种处理比较好的办法如下：约定一票否决权的具体名录或是以后补充约定。
3、关于公司党建内容（公司章程中增设）
按党管政府，党管企业的统一部署，项目公司的章程在招标阶段一般并未列有党建内容。在实施阶段中应增列公司党建的相关内容如党的组织建设及两个1%的约定条款等。
二、全面进行风险防控工作
在PPP项目实施阶段，项目公司作为社会资本方的二级法人单位，有一定的防火墙作用，小风险及部分一般风险项目公司层级是可以承担及化解的。但是最终若发生风险，特别是重大风险肯定会波及社会资本方。
投资有风险，入行须谨慎。而作为社会资本方在实施阶段因合作期限长，关注风险点也非常多。如何把握关键风险点，除了一定的经验积累外主要分析办法之一就是头脑风暴法：就是作为社会资本方在PPP履职过程中，最担心的是什么，就要重点在合同条款中进行谈什么，落实条款协议内容。既使部分条款暂时一阶段，与政府关系好，认为没问题，也要引起足够的重视。本文结合集团公司的合同谈判指南、公司内部投资追责文件规定以及借鉴两个项目的实施案例，分析归纳主要风险防控点共有8项，分析如下（延续上节序号）：
4、关于合同生效日（入库、融资交割）
关于合同生效日一般指的是双方签字盖章后及时生效，合同生效日后双方按合同内容及明确的时限就要履职，如注入注册资本金等，部分项目在采购阶段，由政府负责的前期工作如入财政部库等未落实，为防范履约风险，应在合同生效日加一前置条件：入财政部PPP项目库。
5、关于政府拆迁导致的工期延误（甩项验收、付费节点不变）
萧县PPP项目中含有二期厂房、三期厂房、综合体、还有园区内的10条市政道路工程，包函的子项目较多，政府提供净地也是分批交付的，在建设期内可能会出现个别子项因征地拆迁等影响导致无法按期完工或是按期交竣工验收工作，势必会影响整体项目的资金回购工作，所以在合同中应明确关于政府拆迁导致的工期延误，不仅可以顺延工期，还应补充在节点完工期对已完成工程进行验收，并且保证付费节点时间不变的专项条款。
6、关于项目净地的承诺（明确分批交付净地时间）
针对PPP包中子项目较多的工程，在合同中关于净地交付的承诺，应根据实际情况及政府的具体安排明确分批交付净地的时间。
7、关于审计条款（基础资料须经过政府审计，有异议双方协商，协商不成按有关法律法规办理）
宿州公路PPP项目合同条款中政府回购基数中工程建安费用决算金额应以最终审计局审计的结果为准，按全国人大对此司法解释，此条款是无效的，但安徽省行文若合同协议有此条款的，发生争议时以合同条款为准。故而对社会资本方来说，工程审计尤为重要。但是审计局是政府的部门。故在协议条款中应完善为：最终决算价要经过审计局审计，对审计结果有争议时，双方协商解决，协商不成按有关法律法规办理或是共同委托第三审计单位进行审计。
8、关于前期费用超支（由政府方负责，不计入项目总投资）
大部分PPP项目在合同已约定前期费用政府是包干的，超过部分是由政府方负责，不计入项目总投资的。
宿州PPP项目中，对政府发生的前期费用如征地拆迁及项目报批等费用，合同约定是暂定2.11亿元，以实际发生的金额并经审计局审计的结果为准。在实施过程中，征地拆迁费用因估算不足发生了大规模的超支现象，因合同中未明确此条款，若按政府要求全额支付则对项目公司投资、融资、回购都造成了很大的困难，最后协调仍按上述条款执行。所以在协议中对些条款应明确约定。
9、关于已实施的应急工程（由政府负责决算及审计，从前期费用或工程预备费用中列支）
部分PPP项目在采购阶段已安排相关单位进行了一些应急工程的实施或是已完成部分工程量。对些部分工程量应明确由政府负责决算审计，从暂列金形式列入前期费用或工程预备费用中列支。
10、关于融资责任（由社会资本方承担补充和担保责任应加前置条件，非政府方或是因社会资本方的原因）
一般PPP协议中对项目融资的责任全部由项目公司承担。但有的要求由社会资本方承担补充担保责任，这对社会资本方是不利的，从财务并表及融资的实际需求，社会资本方是不能对项目公司进行融资担保的，否则的话就成了公司直贷了，而不是项目融资了。所以在合同协议中对融资责任由社会资本承担补充和担保责任应加上前置条件，非政府方或是因社会资本方的原因。
11、关于融资交割期限（项目开工后6个月）
PPP项目公司的融资从银行与项目公司对接、提交融资方案、办理银行授信批复、申请放贷落地。整个周期少则3个月（地方省属银行如徽行），多则9个月以上（如建行、中行）。萧县PPP项目合同条款中原对融资交割的期限规定的是合同签订后3个月，时间上肯定不行，而且从资金需求上也没有必要。后经洽谈将融资交割时间更改为项目开工后6个月时间，这样时间上就比较合理，不会因此产生违约行为和责任。
三、争取股东利益的最大化
针对基建PPP项目，社会资本方不仅是一种投资行为，应理解为投资+施工为主，运营及维修因占比较小，所以真正的关注点还是在建设期。如何通过投资来拉动施工，通过投资及施工双向利润来实现公司利益的最大化是社会资本方最为关切的所在。在合同协议条款中如何争取利益最大化的谈判过程是最艰苦的经历。本文结合实例归纳主要有以下三点：
12、关于计价依据与标准（开工令下发当月本地市的信息价）
关于计价依据，因大部分PPP项目在采购阶段，施工设计图纸及工程量清单还没有完全成稿，采取的是全预算报下浮率的形式确定工程建安费用报价的。为了争取利益的最大化及审计的需要，在合同条款中应明确建设安费用预算所采取的定额标准及计取信息价的准则。正常的明确以开工令下发的当月本地市的信息价为妥。
13、关于调价机制（主材±5%以上进行调价）
关于调价条款，有的PPP项目是同意的，有的是不同意的。针对同意调价的PPP项目在调价内容上特别是材料调价各类及上调区间必须明确。
萧县PPP项目合同条款明确如下：
14、关于项目公司税收（政策变化由政府负责，土地及征迁费用不计税费）
关于税收方面，一般PPP合同条款简述由社会资本方总体考虑，没有进行明确交税的标准及纳税内容。营改增后，作为土地及征迁费用对于项目公司来说是一种代付行为。按国税（2009）50号文件规定是可能不交税的。所以在项目公司税收条款中应明确税率受政策变化的影响应由政府方负责，同时明确土地及征迁费用不计税费。
综上所述，在合同条款的洽谈中，因地适宜，受项目性质的不同，项目所属地域的不同，所洽谈的效果均会有很大的差异，以上所列举的14条关键条款，在具体实施过程中也不一定都能发生到，但作为社会资本方，一定要未雨绸缪，提前做好风险防控工作，在合同签订时就尽量化解了或规避了一些关键的、主要的风险项，这样才能确保项目公司各项管理工作合法合规，才能保证投资收益率的真正实现。
附表： PPP项目合同协议书的谈判要点
参考文献：
1、两部委（财政部、发改委）PPP合同指南
2、财政部文件
3、集团公司投资文件、合同谈判指南
4、股份公司投资文件
论文作者:朱珍宏,方邦伍, 周更文, 杨敬超, 黄付军
论文发表刊物:《工程管理前沿》2019年12期
论文发表时间:2019/8/23
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