蒋涛[1]2002年在《企业集中规制中的违法性判断标准研究》文中认为企业集中是伴随着商品经济的高度发展而产生的一种经济法律现象，它在扩大企业经营规模、提高企业经营效益、以及强化企业国际竞争力的同时，也可能成为人为地改变市场结构、迅速地集中企业的经济力量，获取市场支配地位的重要手段和方法，并进而产生限制市场内竞争的严重后果。因此，各国反垄断法律制度历来都将企业集中规制作为一项基本内容。其中以美国、日本以及欧盟为代表的经济发达国家和地区都已形成一套较为先进和完善的企业集中规制制度。企业集中规制中的违法性判断标准作为这一制度的核心问题，它的适用过程将直接体现一个国家反垄断政策的执行力度，而在这一过程中起到决定性作用的，则是该国当时经济发展的客观要求以及由此所实行的产业政策或竞争政策。 本文通过对美国、日本以及欧盟企业集中规制中的违法性判断标准的考察比较，总结出违法性判断标准的一般性表述，分析了其适用过程中应考虑的基本因素以及应坚持的基本原则。通过考察美国、日本以及欧盟的企业集中规制过程中影响违法性判断标准适用的深层次原因，阐明了企业集中规制中的违法性判断标准的适用要受到该国经济的发展要求以及该国实行的产业政策或竞争政策的影响——这一命题。同时，本文以此命题为基础为我国企业集中规制中的违法性判断标准的适用提出了具体建议。
朱庆跃[2]2012年在《中国共产党反腐败政治体系构建的历史实践研究》文中提出运用政治生态学研究中国共产党反腐败实践的演进源由、经验教训、内在规律，这既在理论上有助于拓宽有关中国共产党反腐败历史实践研究的深广度；同时也有利于推动现实反腐败斗争的深入开展。《中国共产党反腐败政治体系构建的历史实践研究--基于政治生态环境变迁的分析》这篇论文，就是试图在坚持马克思主义指导的前提下，着重以政治生态学研究法为主，融合系统方法、结构功能方法、历史方法和比较方法等，力求从生命系统工程建设（即中国共产党的反腐败政治体系构建）与环境系统（其分为外环境系统和内环境系统两种，前者为引发和促使中国共产党反腐败政治体系构建变迁的外部经济、政治、文化、社会条件，后者为党的权力运行的政治体系内各子系统，如政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系和政治行为等方面之间协调运行的核心环境）变迁之间相互联系、相互作用的关系，来探寻如何实现与保持两者之间动态平衡的生态化发展（即揭示有效有序的反腐败政治体系构建的内在规律）。根据党的权力运行所处政治生态环境在具体化变迁中呈现出的特征，本论文将中国共产党成立以来90多年的历史分为革命、建设和改革新时期叁个长时间段。相应地，论文在布局上主要分为上（革命时期，有4章）、中（建设时期，有3章）和下（改革新时期，有3章）叁篇，共10章内容和一个结束语。上篇：主要具体考察在革命时期的不同阶段针对内外生态环境的变迁，尤其是变迁中所滋生的劣变生态因子对权力异化如腐败现象和行为的诱发，党如何从政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等方面以构建动态平衡的反腐败政治体系的历史实践。特别是由革命时期反腐败政治体系所经历的从1921-1927年构建的开启、1927-1937年初步探索、1937-1945年的成熟以及1945-1949年的继续完善化这一构建的历程，概观出革命时期反腐败政治体系构建所呈现的特征并给予原因阐释。具体来说，这种政治体系构建体现出了一种“正向性”发展轨迹：在政党文化方面经历了从理想化趋向现实化、价值理性到价值理性与工具理性相统一的转化；政治社会化方面经历了从轻视到重视、行为规范到人格塑造的转化；政治制度方面经历了遵循到创新、分散到系统的转化；政治关系方面经历了从服从到指导、混杂到分工的转化；政治行为方面经历了从自在到自为、支持到规导的转化。而对构建提供指导的理论武器的中国化发展、对外部生态环境基本特征的科学化分析、对党的权力异化主要发生源的正确性判断以及对政治体系构建中几对关系的辩证性处理等多种积极因素共同作用，是革命时期党的反腐败政治体系呈现这种“正向性”发展轨迹特征的原因所在。第一章重点考察1921-1927年党的成立和创建期，党如何开启了反腐败政治体系的构建，以预防和遏制半殖民地半封建社会这一外部生态环境系统中劣变生态因子侵袭所诱发的种种腐败现象和行为这一历史实践。此章分为两节：第一节具体剖析了半殖民地半封建社会这一外部生态环境系统中影响党的权力运行的诸多生态因子特别是劣变生态因子。第二节阐述了党围绕生态环境中劣变生态因子的侵袭而在政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等方面开启反腐败政治体系构建的历史实践，并给予客观的历史评价。第二章重点考察1927-1937年土地革命时期，党如何实现反腐败政治体系的初步化发展，以预防和遏制新旧转变中的根据地和苏维埃区域这一密切层外部生态环境、党的权力运行内环境系统等方面所存在的劣变生态因子的侵袭这一历史实践。此章分为两节：第一节具体剖析了内外生态环境中对党的权力有效有序运行构成影响的诸多生态因子，特别是一些劣变生态因子。其中密切层外部生态环境主要以根据地和苏维埃区域处于新旧转变为分析立足点；而内环境系统以党内“左”、右倾错误思想及其错误化实践为分析对象。第二节阐述了党围绕具体化内外生态环境变迁所呈现的特征特别是其中劣变生态因子的侵袭，在政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等方面实现反腐败政治体系构建初步化发展的历史实践，并给予了客观的历史评价。第叁章重点考察1937-1945年抗日战争时期，党如何实现反腐败政治体系的成熟化发展，以预防和遏制抗日根据地这一密切层外部生态环境、党的权力运行内环境系统等方面所存在的劣变生态因子的侵袭这一历史实践。此章分为两节：第一节具体剖析了内外生态环境中对党的权力有效有序运行构成影响的诸多生态因子特别是一些劣变生态因子。其中密切层外部生态环境主要以根据地处于新旧社会特点并存这一情状为分析的立足点；而内环境系统主要分析党的权力在适应因党的合法性被承认和民族战争所赋予的特殊性任务过程中所产生的诸多“杂质”。第二节阐述了党围绕具体化内外生态环境变迁所呈现的特征特别是其中劣变生态因子的侵袭，在政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等方面实现反腐败政治体系成熟调构的历史实践，并给予相应的历史评价。第四章重点考察1945-1949年解放战争时期，党如何实现反腐败政治体系的继续化发展，以预防和遏制解放区这一密切层外部生态环境、党的权力运行内环境系统等方面所存在的劣变生态因子侵袭这一历史实践。此章分为两节：第一节具体剖析了内外生态环境中对党的权力有效有序运行构成影响的诸多生态因子特别是一些劣变生态因子。其中密切层外部生态环境主要以解放区处于新旧社会急促替换这一情状为分析的立足点；而内环境系统主要分析党的权力在适应党的地位、任务转变过程中所出现的诸多弊端。第二节阐述了党围绕具体化内外生态环境变迁所呈现的特征特别是其中劣变生态因子的侵袭，在政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等方面实现反腐败政治体系继续调构的历史实践，并给予客观的历史评价。小结：重点从纵向方面就政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等几个具体层级，在28年革命时期党的反腐败政治体系构建历史实践中的演变逻辑轨迹及其总体原因进行了阐述，以此说明革命时期党的反腐败政治体系的构建体现出一种“正向性”发展的轨迹特征。中篇：主要具体考察在建设时期的不同阶段针对内外生态环境的变迁，尤其是变迁中所滋生的劣变生态因子对权力异化如腐败现象和行为的诱发，党如何从政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等方面以构建动态平衡的反腐败政治体系的历史实践。特别是由建设时期反腐败政治体系所经历的从1949-1956年为初步构建、1956-1966年为曲折化以及到1966-1978年处于失误化这一构建的历程，概观出建设时期反腐败政治体系构建所呈现的特征并给予原因阐释。具体来说，这种政治体系构建体现出了一种“逆态化”发展轨迹：在政党文化方面经历了从革命精神内核到革命行为理念的转化；政治社会化方面经历了从共产党员政治人格的塑造到领袖人格的盲崇的转化；政治制度方面经历了从良性构建到总体缺失的转化；政治关系方面经历了从政党主导到政党主宰的转化；政治行为方面经历了从有序到无序的转化。而对构建提供指导的理论武器的教条化理解、对外部生态环境基本特征的错误化定性、对党的权力异化主要发生源的失误判断以及对革命时期反腐败政治体系一些成功经验的绝对化运用等多种消极性因素共同作用，是建设时期党的反腐败政治体系呈现这种“逆态化”发展轨迹特征的原因所在。第五章重点考察1949-1956社会主义全面建设时期的准备阶段，党如何实现反腐败政治体系在全面执政条件下的初步构建，以预防和遏制社会主义建设准备期下这一密切层外部生态环境、党的权力运行内环境系统等方面所存在的劣变生态因子的侵袭这一历史实践。此章分为两节：第一节具体剖析了内外生态环境中对党的权力有效有序运行构成影响的诸多生态因子特别是一些劣变生态因子。其中密切层外部生态环境主要分析变革中残存的半殖民地半封建社会旧因素、新民主主义社会中半旧因素对党的权力运行的消极性影响；而内环境系统主要阐述伴随党的地位、党建所处的环境和党面临的任务等方面全面转变时，党的权力运行系统在某些环节和领域的不能科学判断和正确操作所滋生的诸多劣变生态因子情状。第二节论述了党围绕具体化内外生态环境变迁所呈现的特征特别是其中劣变生态因子的侵袭，在政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等方面实现全面执政条件下反腐败政治体系初步构建的历史实践，并给予了客观的历史评价。第六章重点考察1956-1966年社会主义建设的全面探索时期，党如何实现反腐败政治体系在全面执政条件下的继续式调构，以预防和遏制社会主义建设的全面探索期下这一密切层外部生态环境、党的权力运行内环境系统等方面所存在的劣变生态因子的侵袭这一历史实践。此章分为两节：第一节具体剖析了内外生态环境中对党的权力有效有序运行构成影响的诸多生态因子特别是一些劣变生态因子。其中密切层外部生态环境主要分析以1957年反右派扩大化为标志所逐渐形成的以“阶级斗争为纲”的政治路线而指引下的错误化趋向，如在宏观的社会变革实践中所产生的一些错误的理论观点、政策思想和实践经验，对党的权力运行的消极性影响；而内环境系统主要阐述“左”倾错误在党建中逐渐成为指导思想对党的权力运行所产生的直接或间接式的风险。第二节论述了党围绕具体内外生态环境变迁所呈现的特征特别是其中劣变生态因子的侵袭，在正确思想指导下就政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等方面实现全面执政条件下反腐败政治体系调构的历史实践，并给予了客观的历史评价。之所以用“曲折化”来定义这一时期反腐败政治体系调构的特征，在于党的权力运行中本身还隐藏着一套在错误思想指导下所调构的反腐败政治体系，并与正确的进行不断交锋和冲突，乃至最终取代正确的反腐败政治体系。第七章重点考察1966-1978年十年“文革”时期和两年“徘徊”期，在支配全局或占主导性地位的“左”倾错误思想指导下，党的反腐败政治体系在政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等方面的失误化调构，并从现实中所存在的诸多腐败现象和行为说明这套反腐败政治体系只是将腐败现象和行为压制到较低限度，体系本身的缺陷和弊端决定了它没有也不可能从根本上达到预防和遏制腐败的目的。另外，本章还对党内健康力量在正确思想指导下从党的权力运行的指导思想、党的权力人民性宗旨的发展性程度、党的权力运行的规范和党的权力运行的主体建设等方面，对失误化反腐败政治体系尝试性“纠错”状况进行了具体论述。小结：重点从纵向方面就政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等几个具体层级，在1949-1978年建设时期党的反腐败政治体系构建的历史实践中各自演变逻辑轨迹及其总体原因进行了阐述，以此说明建设时期党的反腐败政治体系的构建体现出一种“逆态化”发展的轨迹特征。下篇：主要具体考察在改革新时期的不同阶段针对内外生态环境的变迁，尤其是变迁中所滋生的劣变生态因子对权力异化如腐败现象和行为的诱发，党如何从政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等方面以构建动态平衡的反腐败政治体系的历史实践。特别是由改革新时期反腐败政治体系所经历的1978-1992年属于初步构建，1992-2002年属于继续调适性构建，而2002年以来新时期则属于深度化调构这一构建的历程，概观出改革新时期反腐败政治体系构建呈现的特征；同时就这叁个具体阶段中腐败滋生状总体呈现出“两头低、中间高”的趋势以及腐败的遏制与反遏制还处于一种均势状态这一奇怪现象给予原因阐释。具体来说，这种政治体系构建体现出了一种“深度化”发展轨迹：在政党文化方面经历了从坚持指导思想的科学性到科学性与人本性的统一；政治社会化方面经历了从坚持廉政文化建设的工具性到合工具性与目标性的统一；政治制度方面经历了从坚持制度的保障功能到保障与预防功能的统一；政治关系方面经历了从坚持党的领导方式、执政方式的民主法治化到与民主法治化与科学化的统一；政治行为方面经历了从坚持惩处腐败到惩处和预防腐败的统一、群众参与反腐制度建设方面的渠道拓宽到渠道拓宽和权利保障的统一。但是由于生态环境变迁和政治体系本身存在着诸如变迁化的政治生态环境中诱发权力异化的劣变生态因子在种类和体制上的复杂性、调构的反腐败政治体系与政治生态环境变迁具有一定程度的不同步性等原因，而致使改革新时期党的反腐败政治体系呈现出“深度化”特征同时，还表现出与环境互动“非完全耦合性”的一面。第八章重点考察1978-1992年改革新局面的开创期，党如何初步构建新条件下的反腐败政治体系，以预防和遏制密切层外部生态环境、党的权力运行内环境系统等方面所存在的劣变生态因子的侵袭这一历史实践。此章分为两节：第一节具体剖析了内外生态环境中对党的权力有效有序运行构成影响的诸多生态因子特别是一些劣变生态因子。其中密切层外部生态环境中劣变生态因子主要表现为新旧体制在初步转化中因不完善化新体制和残存旧体制所诱发的劣变生态因子；而内环境系统劣变生态因子主要体现为“文化大革命”运动中所形成的“病变化”党的权力运行体系“遗毒”、复归的传统的党的权力运行体系本身所具有的弊端以及复归的党的权力运行体系在与生态生态环境调适中所形成的不成熟、不完善的部分和环节等。第二节论述了党围绕具体化内外生态环境变迁所呈现的特征特别是其中劣变生态因子的侵袭，在正确思想指导下就政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等方面初步构建改革新时期反腐败政治体系的历史实践状况，并进行了客观的历史评价。第九章重点考察1992-2002年社会主义市场经济新体制全面确立期，党如何继续调构新条件下的反腐败政治体系，以预防和遏制密切层外部生态环境、党的权力运行内环境系统等方面所存在的劣变生态因子的侵袭这一历史实践。此章分为两节：第一节具体剖析了内外生态环境中对党的权力有效有序运行构成影响的诸多生态因子特别是一些劣变生态因子。其中密切层外部生态环境主要以不成熟、不完善化的新体制所带来的大量劣变生态因子为重点考察对象；而内环境系统方面主要揭示党的权力运行体系在不同步地适应变迁化新生态环境中所滋生的新劣变生态因子。第二节论述了党围绕具体内外生态环境变迁所呈现的特征特别是其中劣变生态因子的侵袭，在正确思想指导下就政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等方面继续调构改革新时期反腐败政治体系的历史实践状况，并进行了客观的历史评价。第十章重点考察2002年以来社会主义市场经济新体制巩固完善期，党如何深度化调构新条件下反腐败政治体系，以预防和遏制密切层外部生态环境、党的权力运行内环境系统等方面所存在的劣变生态因子侵袭这一历史实践。此章分为两节：第一节具体剖析了内外生态环境中对党的权力有效有序运行构成影响的诸多生态因子特别是一些劣变生态因子。其中密切层外部生态环境主要呈现出新体制因素已处于“大立化”状态却尚未达到“大固化”和“至善至美”的境地，旧体制因素总体上虽处于退出状态但一些环节和部分依然存在着残余因素的状况；而内环境系统着力揭示不成熟、不完善的新体制因素以及旧体制的残余因素对党的权力运行异化的诱发情境。第二节论述了党围绕具体化内外生态环境变迁所呈现的特征特别是其中劣变生态因子的侵袭，在正确思想指导下就政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等方面深度化调构改革新时期反腐败政治体系的历史实践，并给予了客观的评价。小结：重点从纵向方面就政党文化、政治社会化、政治制度、政治关系、政治行为等几个具体层级，在1978年以来改革新时期党的反腐败政治体系构建的历史实践中各自演变逻辑轨迹及其总体原因进行了阐述，以此说明建设时期党的反腐败政治体系的构建体现出一种与环境互动的非完全耦合性的“深度化”发展轨迹特征。结束语：通过上述的上、中和下叁篇90多年来党基于政治生态环境的变迁而构建的反腐败政治体系历史实践的考察，重点从政治体系构建与政治生态环境的变迁之间，以及政治体系构建的本身等方面抽象或概括出来一些具有共性或者称之为“规律”的东西，以为正确认识党的反腐败政治体系构建的历史，乃至更加科学地指导现实实践中的反腐败，提供一些现实指导意义和借鉴价值。这些“规律”集中表现为富于变化的政治生态环境决定了反腐败政治体系的构建不是一劳永逸的、反腐败政治体系调构正确与否关键取决于对特定时期政治生态环境内容的科学判断、后一个阶段的政治体系构建是对前一个阶段相关内容的积极性“扬弃”以及每一个阶段反腐败政治体系调构的本身也是个处理诸多辩证关系的逐渐深入化过程。
朱铁军[3]2009年在《刑民实体关系论》文中认为刑法与民法作为两大基本部门法,两者之间的关系问题始终为法学界重点关注,且是一项富有挑战性的课题。从理论研究层面上看,长期以来,学界更多聚焦于刑法与民法之间的差异与界分。近年来,伴随着刑民交叉案件的大量出现,从程序上对刑民交叉问题的研究也日益成为热点。综观这些研究,应该说不乏真知灼见,但却是零星、局部的,而不是全面、系统的。并且在刑法与民法学科之间缺乏交流互动的背景下,这些研究大多呈现出单向度。从实务层面上看,一些涉及刑法与民法实体关系方面的困惑和难题亟需得到阐释和解决。基于此,论文选择刑法与民法实体关系作为主题,对两者间实体关系展开体系性思考和建构,以期能对理论、实践有所裨益。全文共五大部分,除引言外,共分四章,近22万字(含注解)。在引言部分,阐述了论文研究的两方面动因和论文研究的方法以及基本架构。在第一章刑法与民法关系初论部分,通过梳理分析刑法与民法关系的历史脉络以及述评理论上有关刑法与民法关系的学说,对两者之间的关系有一个基本的认识和把握。从历史的维度纵览中外刑法与民法之间关系,论文认为总体上展现出的是从古代“刑民不分”到近代“刑民分立”再到当代的“刑民融合”这样的景象。在古代,尽管东西方法律中的刑民关系都体现了“不分”这一共性,但却呈现出不同的路径选择,即古代中国法律体现为刑法化；而古罗马法律则体现为民法化且孕育着“有别”的基础。在近代,刑民得以分立。这一分立是建立在市场经济内在需求、市民社会与政治国家分野以及公法和私法区分的基础之上。在当代,伴随着国家的进步与成熟,法律调整对象的日趋复杂,依托于公法与私法相互渗透的背景,刑法与民法之间的严格界限也被打破,两者之间出现了相互融合的趋势。就理论上有关刑法与民法之间关系的学说,大陆法系历来存有刑法从属性说与刑法独立性说之争,与此相关的是违法一元论和违法多元论的对立。而在国内刑法或民法理论上,大多未对这些问题进行体系性地思考,部分刑法学者所进行的研究与大陆法系理论上的研究具有类似的进路。论文提出,对这些论争不能简单地肯定或否定。对刑法与民法实体关系应综合地加以分析,应强调刑法从属性与独立性的并存,即两者相关性与区别的并存。不能在肯定刑法对民法具有补充性、依附性的同时,否认刑法具有独立的品格：也不能在肯定刑法独立性的旗帜下,将刑法完全独立于民法之外。此外,刑法与民法之间也出现了融合和趋近的倾向,尤为明显的就是在功能上的相辅相成,在相关制度上的相互吸纳。在第二章刑法与民法之间的关联部分,通过探讨刑法对民法的保障属性、刑法与民法之间的交错、刑法与民法之间的规范效应,阐明两者之间的关联。论文认为,刑法对民法具有保障的属性,即刑法具有“第二次法”的性质,是进行第二次保护的规范。刑罚的严厉性决定了刑法对民法具有保障的属性;民法上制裁措施的不足性决定了刑法保障的必要性。这一保障属性主要是从立法层面而言,在立法领域发挥作用。而在司法层面上,只有当立法者为司法者提供了相应选择和自由裁量的空间时,才会有用武之地。这一保障属性不仅在民法中有最为直接的体现,在刑法中具体体现为加强对严重侵害民法中有关权利以及危害社会经济秩序行为的刑法规制。这一保障属性启示我们一要树立刑法补充性或最后手段性的刑事立法理念；二要从立法和司法上加强刑法与民法之间的协调与衔接。就刑法与民法之间的交错,论文先行分析了其具体表现,即两者在调整对象上、规范上、行为上、法律责任上的交叉、竞合。在此基础上提出了处理刑法与民法交错应注意叁方面问题。一是要有刑法与民法关联思维,对刑法与民法交错问题进行整体性、交互式思考。二是注意民法的前置分析,尤其是在刑法与民法之间具有规范效应的情形下更是如此。叁是提倡目的解释。就刑法与民法之间的规范效应,论文认为基于刑法与民法之间的关联性,刑法与民法之间存在相互规范的效应。这种规范效应一方面体现为民法对刑法的规范效应,即许多民法因素对定罪或量刑产生很大的影响；另一方面体现为刑法对民法的规范效应,即犯罪认定在民法中产生很大影响。与此同时,论文指出基于刑法与民法之间的分界,这一规范效应存在例外,并非绝对。对规范效应及例外,论文选择了司法实践中较为常见的情形加以具体说明。在第叁章刑法与民法之间的分界部分,主要通过对中外理论上有关刑法与民法区分观点的述评、刑法与民法特性之比较分析、犯罪与民事不法的区分等进行探讨,以便从宏观和微观上厘清刑法与民法之间的界限,阐明两者各自的独立性。论文在述评中外理论上有关刑法与民法众多区分观点与研究进路的基础上,认为仅从单维度思考刑法与民法之间的分界还不够,需要进行多维度的透视以廓清两者的界限。将刑法与民法特性进行比较分析,从制度的逻辑起点而言,刑法呈现出义务性,而民法呈现出权利性；从关注焦点而言,刑法关注行为和主观要素,呈现出主观性；而民法关注结果,呈现出客观性。从调控范围以及法源角度而言,刑法具有封闭性；而民法则具有开放性。从刑法和民法在整个法律规范体系中的地位而言,刑法具有第二次性；而民法则具有第一次性。从价值判断上的差别而言,刑法更强调实质判断,具有实质性；而民法更注重形式判断,具有形式性。从法律效果角度而言,刑法具有惩罚性,与痛苦相联；而民法则具有矫正性,与恢复相关。就微观上犯罪与民事不法的区分,论文在梳理、评价历史维度上的犯罪与民事不法、犯罪概念与犯罪本质视野中的犯罪与民事不法区分标准的基础上,认为现有标准或多或少存在一定的缺陷,并非绝对完美。对社会危害性的立场应予坚持,在具体区分犯罪与民事不法时,应以刑法中的犯罪成立要件作为标准。即不仅考虑犯罪构成要件,还要考虑包括定罪情节这样的罪量要件以及法定阻却违法事由方面的要件。在第四章刑法与民法之间的融合部分,主要通过对民事赔偿的刑法意义和被害人过错的刑法意义进行探讨,阐明两者之间在功能上互补、制度上相互借鉴的融合趋势。就民事赔偿的刑法意义,论文先行分析了民事赔偿机能的历史流变,认为其在刑民不分时期,具有补偿与制裁并存机能；在刑民严格分立时期,具有补偿机能；在刑民部分融合时期,则以补偿为主导制裁为辅的机能。在域外,不仅理论上肯定和重视其在刑法上的意义,而且付之于立法实践,主要表现在量刑、替刑以及行刑等方面。之所以重视民事赔偿的刑法意义,主要基于被害人地位的复归、刑罚目的观变化、刑事政策调整、恢复性司法勃兴等方面的原因。在我国,这一意义体现在量刑上,司法机关采取民事赔偿履行情况影响刑罚轻重、有无的立场。尽管其受到质疑,但具有现实必要性,存在法理依据和积极价值。体现在定罪上,民事赔偿的履行情况影响到刑事责任的有无,同样其也受到质疑,但契合了对轻微犯罪实行非犯罪化的潮流,为规制刑事案件“私了”提供了一种思路。当然,对其在定罪和量刑上的消极作用要加以克服。就被害人过错的刑法意义,论文认为综观国内外刑事立法和司法,对被害人过错需要进行否定性评价,其能对刑事责任产生影响,具体体现在定罪和量刑领域。对于被害人过错为何能影响行为人的刑事责任,理论上存在不同的阐释,都存在一定合理性,但从刑法与民法出现融合趋势角度,运用民法中的过失相抵制度所蕴涵的精神来解释则更为恰当。出于对社会秩序的维护,对被害人过错的刑法意义应加以限定,并不是所有的被害人过错都能对定罪与量刑产生影响。
崔庆林[4]2017年在《环境刑法规范适用论》文中认为"环境刑法规范适用论",旨在通过对环境刑法规范适用的方法论研究,推动环境刑法实现从理念论到规范论、从立法论到适用论的转变,经由规范适用这一环节,沟通和衔接环境立法与社会案件事实、法律效果与社会效果,达到保护环境法益的目标。在基本思路上,环境刑法规范适用论从"刑法教义学"的立场出发,在剖析环境刑法的逻辑结构、存在结构、适用结构的基础上,探讨环境刑法规范的"体系——目的——法益衡量"这一适用进路与方法,并解决该适用进路在价值论、程序论和方法论层面的规制问题,最终则是尝试确定环境刑法规范适用的类型化建构。首先,环境刑法规范结构分析是环境刑法规范适用的前提。要解决实践层面的环境刑法规范适用问题,先要在认识论上确定环境刑法规范在静态层面上的结构,而对这一问题的讨论始于对环境刑法规范结构进行不同层次的区分。环境刑法规范结构可从叁个层次上进行认识:从逻辑上看,规范体现为"构成要件" "法律效果"的二元模式;从存在的形态看,规范表现在法条及由法条所构成的"法律体系"中;从法律适用的角度看,规范在适用的过程中体现为"将法律事实涵摄于构成要件并导出相应法律效果"的法学叁段论模式。除了遵循这些一般的规律之外,环境刑法规范还表现出大量运用空白条款、分散规定以及行政刑法的特征,从而引发了一定的规范衔接问题。规定环境犯罪与刑罚的罪刑式法条,是环境刑法罪状的载体,环境刑法的规范特色亦表现在罪状中。我国现行环境刑法规范在罪状的层面存在着叁个具有紧密联系的特点,即行政从属性、混合空白罪状(相对空白条款与叙明条款的混合运用),以及规范错置:环境刑法是典型的行政刑法,具有因行政前置引发的行政从属性;从外在的罪状表达形式上看,行政从属性表现为相对空白条款与叙明条款的混合运用:由于环境刑法规范在法典上并非完全规定在一起,未能形成一个完备的规范体系,同时又由于环境刑法与环境行政法的相互窜入,环境刑法内部及两种不同性质规范之间的衔接问题尤为突出。其次,环境刑法规范的适用结构是环境刑法规范适用的动态展开。环境刑法规范的结构问题,属于环境刑法规范的认识论,是在静态层面上进行的,从而为环境刑法的具体适用奠定基础。环境刑法规范的适用则是实践过程,属于司法实践论,是在动态层面依赖具体的方法正确裁断环境犯罪案件。从静态到动态的过程,是从认识论到实践论的演进,是法律适用者依照法律规范认定案件事实、对案件事实进行判断和法律评价并作出法律裁判结果的过程。从方法论的角度讨论环境刑法规范适用问题,首先需要确定适用的思维路径。基于从法律规范到社会经验、从形式到实质的思维路径,环境刑法规范适用在方法论上的步骤,应该是从规范体系内确定语词的语义开始,继而对解释的结果进行价值上的目的衡量,目的衡量的客观标准则是社会法益的衡量。给环境刑法的解释文理设定体系限度只是一个开始,寻找恰当的法律意旨才是环境刑法适用方法中的核心问题。由于法律目的在理论上涉及立法目的与规范目的的论争,目的本身属于价值判断,但价值判断的客观化又需要法益衡量,因此,法益在环境刑法规范中具有重要的地位。简单说来,环境刑法的规范适用在方法论上所需遵循的步骤是"规范体系——规范目的——法益衡量"。而环境刑法规范适用的最终目标,是各方法间协力实现正义。这种思维导向,同时意在将法律方法的运用体现为一种论证过程,并接受理论与实践的检验。再次,环境刑法规范适用的规制是环境刑法规范适用的限度。如果司法能动主义是我们当前的必然选择的话,司法能动主义功能的强化所带来的一个现实问题就是,如何在赋予法律适用者一定自由裁量权的同时而不使其陷于恣意?理论上,就环境刑法的规范适用而言,解决上述问题表现为一个"叁位一体"的叁重规制,即价值论、程序论与方法论的规制。环境刑法在价值机能上具有多重性,除了具有一般刑法规范的机能外,还具有生态维护机能,这涉及到环境刑法的内在价值平衡。特别是受"罪刑法定"原则的制约,环境刑法规范适用内在地包含了形式正义与实质正义两种价值之间的紧张关系。而在风险社会的语境下,引入"环境法益"的思想之后,环境刑法规范适用所应受到规制的"价值束"本身亦在发生着变化。虽然有论者认为程序论有独立价值,但对于实体而言,程序是无法独立起作用的,只有在保障实体实现的角度上,程序才具有意义。方法论的规制实质上体现的是在法律规范适用过程中不同方法之间的位阶与先后关系。但方法论终极价值选择背后的恣意无法通过方法论本身得到有效的限制,只能借助程序规制来达到实质性的正义目的,而这本身也是一种价值选择。方法论本身亦需受制于价值论,法律方法相对于法律目的,存在着手段与目的的关系。因此,环境刑法规范适用的叁重规制,在目的上,体现为价值论的至高性;在思维上,体现为从形式到实质的思考过程;在理论论证上,体现为从哈贝马斯到阿历克西的逻辑进路,即从理想对话情境到理性规则的转变;在制度保障上,则是从程序论到方法论的限制。在方法论中,类型论将会成为环境刑法规范适用中解释与漏洞补充之间的第叁条道路。最后,类型论是环境刑法规范适用的实践方向。将类型论引入环境刑法的研究,既可以将类型作为认识工具,来分析我国现行环境刑法规范在立法层面的状况,亦可以从方法论角度,探讨环境刑法规范在具体案件中适用时类型化思考所可能解决的一系列问题。"类型"理论虽然已经被引入了刑法研究领域并且在近来得到了更多的关注,但其所可能具有的重要理论功能及其实践意义还没有显现和释放出来。类型是"规范性的真实类型"与"体系性的意义类型"的统一,也就是说,类型是经验的事实要素与法律的规范要素的统一,是规范上的体系要素与价值上的意义要素的统一。类型论首先承认法律漏洞的存在,但并不认为通过类型进行漏洞补充就是法律的续造活动。从思维形式上看,类型论从实践出发,将涵摄模式转换为等置模式,承认类推思维的正当性和普遍性,并认为类型的核心乃是事物的本质。既然类型是以事物的本质为核心而生成的规范、事实与价值的统一体,那么,类型化的标准也应该在这叁个层面设立,这就要求类型在规范层面上无体系性的逻辑矛盾,在事实建构上无经验矛盾,在价值判断上无评价矛盾。我国现行环境刑法规范的类型化,从立法层面来看,在模式上主要表现为犯罪类型化和量刑类型化,这些模式中均在一定程度上存在着类型化不足和类型化过度的缺陷。尽管如此,在具体案件的规范适用过程中,环境刑法规范的行政前置及开放构成要件的存在,仍然为类型化的适用提供了广阔的空间。要在适用的层面进行环境刑法规范的类型化建构,从技术的层面可通过构成要件要素的增减以及要素强度的变化来实现,前提是需要紧紧围绕构成要件要素在"事物的本质"方面的特征展开,并且在经过类型化后接受"期待可能性"的检测。适用层面的环境刑法规范类型化,可以进一步在行为类型、违法类型(如程序违法与实质违法)、后果类型(如具体危险与现实危险)等方面展开。当然,无论如何类型化,期待可能性的底线都不得被突破。
程南[5]2011年在《经济法理论的反思与完善》文中指出我国社会主义市场经济的发展催生了大量的经济法实践。在这样的形势下,即使是最保守的民法学者都不会否认经济法的存在。可经济法当前的理论建构本身,却无法从法学逻辑上有效论证经济法存在。本论文致力于经济法存在的法学论证,深入探讨植根于市场经济本体中的经济法存在。全文围绕经济法学界关注的与经济法存在密切相关的八个理论范畴展开,具体包括：经济法概念、经济法基本原则、经济法独立、经济法体系、经济法实现、经济法律责任、经济法律程序。不同于既有主要学说共识于将国家调整经济所形成的关系作为经济法调整对象,本文论证了当代社会经济活动中社会需要和社会满足矛盾运动对法律调整的需要催生了经济法。社会需要和社会满足之间的辩证关系本身,也为可能的经济法调整确立了价值目标,即经济法所维护的正是市场经济活动中作为否定之否定过程展开的整体经济利益。对于维护整体经济利益的经济法来说,根本地切入点是及时、有效地监管资本集中。正因为以符合经济活动对的法律调整需要这样的方式来调整整体经济社会中的主要矛盾,所以经济法的独立存在既基础又重要。能够有效调整资本集中的方式决定了规范意义的经济法体系存在,于是为历史所检验的、有着畅通调整渠道的产业法、货币法、财政法、市场法成为经济法体系的四大基本构成。经济法实现正是经济法调整作用发挥的过程。在经济法有效链接整体经济社会的过程中,法主体、法关系、法组织、法秩序是一以贯之的,而范畴间起关键连接作用的就是有着规范意义的产业行为、货币行为、财政行为和市场行为这四种经济法律行为。通过经济监管机关作用于货币财产和财政财产的具体经济法律行为,个体经济利益得以轨导而与整体经济利益统一,从而有效组织起整体经济的运行,实现经济法调整制度化,最终建构起经济法所追求的调整秩序。在轨导个体经济利益、组织整体经济运行的过程中,经济法律责任也是必不可少的调整手段,历史中大陆法系对惩罚性赔偿责任的适用正是服务于经济法调整目标的实现。经济法律责任调整方法的适用,也就是根据经济本体的要求来确定责任主体,角色化个体经济利益使其服从于整体经济利益,这是组织整体经济所必要的调整方式。而角色化个体经济利益的过程,必须匹配一定的经济法律程序。其中,经济监管机关的监管程序旨在发现服务于整体经济利益的个体经济利益存在,立足于法制实践分析,经济机关监管程序的关键是引入当事人影响对程序的导向作用；而经济监管机关解决问题、强制轨导个体经济利益的过程,必须匹配诉讼程序,旨在为个体经济利益提供最完善的宪政保护。在经济法实现的过程中,经济法律关系建构依赖于个体经济利益主体的经济活动、经济法律责任定位无非是角色化个体经济利益、经济法律程序设置倚重乃至保护个体经济利益当事人,都充分说明了整体经济利益的存在本身是与个体经济利益辩证统一的存在。经济法的调整是顺应市场经济的调整,整体经济利益并非是外在于个体经济利益的,二者相辅相成而共同统一于市场经济本体。总之,本文旨在解决经济法理论研究的本体论进路问题,通过对市场经济本体的发掘,探讨符合市场经济规律的经济法调整,以此推动学科理性建设。
熊进光[6]2006年在《侵权行为法上的安全注意义务研究》文中研究指明迈入21世纪的侵权行为法正悄然发生变革。尤其是在过失侵权责任领域，由于过失判断的客观化，注意义务的存在及其违反不仅成为判断行为人是否具有过失的客观依据，并且在不断强化保护受害人的人身、财产安全的侵权行为法发展过程中，亦发挥着越来越重要的作用。这是因为，作为司法判例创造产物的安全注意义务，它既表现为基于法律规定、契约约定或先行行为而在特定当事人之间产生的注意义务，也表现为营业活动的经营者、公众参与活动的组织者对消费者或特定人所承担的保护义务；这种注意义务或保护义务的建立，不仅在作为的侵权责任中发挥着积极的作用，而且在不作为的侵权责任中也开始发挥积极的作用。即，从注意义务基础上发展起来并主要体现着保护受害人人身安全之法律理念的安全注意义务，不仅成为作为的侵权责任中判断行为人的行为是否具有违法性、是否具有过失的客观依据，而且藉以刑法上不作为犯之行为性理论和作为义务理论的运用，建立起积极作为义务之违反的不作为侵权责任。同时，由于安全注意义务具有深厚的法理基础和独特的法律功能，其适用范围已经从最初的供公众往来的交通领域的安全，扩大至整个私法交易、甚至一般社会活动领域的安全；并且呈现出从合同保护义务向侵权性安全注意义务，从物的安全注意义务向人的安全注意义务和社会活动中一般安全注意义务转变的发展趋势；负有安全注意义务的主体，也从经营者、组织者扩大至参与社会活动的一般人，只要其是某一危险源的开启者或维持者，就负有采取必要措施防止损害发生的注意义务；在产品责任、道路交通、医疗服务等领域，安全注意义务亦寻找到了合法存在的空间。并且，安全注意义务的发展趋势并未停滞。 在我国，近年来在酒店、餐厅、歌舞厅、银行等营业场所或公众参与活动场所，因经营者、组织者未能采取有效安全保护措施而导致消费者或受害人遭受严重人身伤害事故的大量发生，既有的侵权行为法却很难为受害人提供法律支持，因为经营者、组织者之违反安全注意义务的行为主要表现为不作为，现有的理论已经无法合理解释不作为侵权责任问题；而安全注意义务在过失侵权责任领域的确立，使其独特的规范功能得以发挥，为不作为侵权责任提供了理论依据。最高人民法院有关司法解释对经营者、组织者的安全注意义务的规定，正是在这一背景下出台的。另一方面，正值中国民法典制定之际，安全注意义务理论又获得了绝佳的发展机会，这既表现为通过《民法典·侵权行为
尹雪萍[7]2014年在《发展中国家视角下的印度竞争法研究》文中研究表明第二次世界大战前后，发展中国家在工业化的过程中产生了垄断现象并开始尝试通过竞争法实现反垄断和促进竞争的目的。印度正是少数较早尝试竞争法立法和实践的发展中国家之一，早在1969年就制定了第一部竞争法。20世纪80年代起，特别是在WTO成立之后，发展中国家普遍遭遇的国内经济问题和经济全球化所带来的机遇与挑战推动了竞争政策和竞争法在这些国家速成。而在大多数发展中国家刚刚着手制定竞争法时，此时的印度已开始对竞争法和竞争政策进行新一轮的调整。近年来，印度经济发展迅速，与巴西、俄罗斯、中国、南非共同被认为是未来最具经济发展潜力的“金砖五国”。印度竞争法在促进竞争，维持公平的市场竞争秩序，甚至是保护消费者的利益方面功不可没。从法的制定到法的实施，从成文法到判例法，从理论到实践，从国内微观角度到国际宏观视角，从历史到现状再到发展，系统而全面的研究印度竞争法一方面可以为广大发展中国家竞争法的制定和实施提供更加适合于自己的经验，另一方面也是学科发展以及我国竞争执法机构对外交流的迫切要求。本论文由导言和正文部分构成，正文部分共七章内容。第一章首先从WTO框架下发展中国家的贸易与竞争法的现状谈起。发展中国家对于竞争法的关注更多是源于对经济发展和自由贸易的强烈渴望。特别是在WTO框架下随着贸易自由化的不断深入，各发展中国家成员方都意识到贸易与竞争的关系越来越密切，一国竞争政策对国际贸易的影响也越来越大。在对发展中国家的竞争法立法现状进行实证研究后，笔者发现20世纪90年代是个分水岭，发展中国家在此之后爆发了大规模的竞争立法活动。从立法推动力角度来看，来自国际组织和外国主要竞争机构的外力推动多过于发展中国家自身的内力作用。这些组织和机构输入给发展中国家的多是先进的竞争法理念和竞争法模式，但经过十多年实践检验这些先进的理念和法律制度并没有在发展中国家发挥预期的作用，甚至根本无法得到实施。发展中国家必须重新考虑选择合适本国国情的竞争政策和竞争法模式。除了上述立法模式的选择问题之外，大多数发展中国家竞争机构在竞争法实施的过程中都会遇到各种困难，例如竞争政策和竞争法受到既得利益者的抵制、有效监管的缺失、与具体行业监管者间的冲突、各种资源的匮乏等等。要从根本上解决上述问题，不是一蹴而就的，需要一个长期努力的过程。从有关国家的成功经验来看，培育积极向上的竞争文化以及加强竞争机构自身的能力建设都是突破困境的最有效手段。此外，学习和借鉴同类型国家在竞争法制定和实施方面的经验也是非常重要而必要的。在众多发展中国家中，印度在竞争法领域有着丰富的经验和突出的成效。印度竞争法既未脱离发展中国家共同经历的经济发展阶段，又具有一定的前瞻性，在发展中国家竞争法领域内占据了极为重要的地位，极具借鉴意义。第二章历史性的回顾了印度竞争法的发展和演变过程。首先介绍了1969年《垄断与限制性贸易行为法》（The Monopolies and Restrictive Trade PracticesAct,1969，简称MRTP法）的立法背景，主要从印度《宪法》的规定，印度独立后的发展战略及其影响等角度进行分析。该法先后经历了9次修订，其中最重要的是1984年修正案和1991年修正案。1984年修正案出于保护消费者的目的增加了禁止不公平贸易行为的相关内容；1991年修正案则是印度国内经济体制改革的要求，调控重点由控制经济力量的集中、控制垄断转向抑制垄断性贸易行为、限制性贸易行为和不公平竞争行为，以维护商业竞争、保护消费者的权益，特别是取消了对企业合并的预先审查规定。随后介绍了1969年法律的主要内容和实施情况，并对此进行评述。虽然1969年竞争法被频繁修订，但始终还是无法满足印度国内和国际经济发展形势的要求。特别是在1995年WTO成立后，印度在WTO协议下所承担的义务以及各种贸易自由化措施引发的大量跨国公司的涌入使印度从政府到企业都意识到必须颁布新的《竞争法》以适应新的发展形势和要求。2002年新《竞争法》颁布，但实体内容尚未生效就经历了2007年的大修，主要修订内容是增设新的竞争主管机构，即竞争上诉法庭（Competition AppellateTribunal，简称CompAT）。自此形成了从印度竞争委员会（Competition Commissionof India，简称CCI）到CompAT再到最高法院的完整执法体系。新《竞争法》采用阶段式生效模式，直到2011年才完全生效，竞争主管机构2009年才正式运作，取代了原有的垄断与限制性贸易行为委员会（Monopolies and Restrictive TradePractices Commission，简称MRTPC），原MRTP法也直到2009年才被废止。相比旧法，新竞争法可以说是新瓶装新酒，在融入现代化因素的同时也更适合印度的国情。第叁章重点关注印度竞争法关于限制竞争协议的实践及其对发展中国家的启示。限制竞争协议是市场经济活动中一种非常普遍的现象，由于并非所有的限制竞争协议都会对竞争和社会进步产生危害，各国现代竞争法一般对不同的限制竞争协议区分适用“本身违法规则”和“合理规则”。印度新旧竞争法中对限制竞争协议都有规定，但旧法更倾向于对所有限制竞争协议适用本身违法规则，新法中则作出了比较明确的区分。本章在梳理新旧成文法和判例法的基础上，理顺印度竞争主管机关和最高法院对各类限制竞争协议的处理方法，并对现有规定中存在的问题进行归纳及评述。最终落脚于印度竞争法有关限制竞争协议的立法和执法实践对广大发展中国家的启示。第四章主要探讨了印度竞争法有关滥用市场支配地位的实践及其对发展中国家的启示。印度新旧竞争法均不认为市场支配地位本身违法，需要禁止的是滥用市场支配地位的行为。认定滥用市场支配地位通常需要叁个步骤，第一是确定相关市场，第二确定被调查主体是否居于市场支配地位，第叁考察是否存在滥用其市场支配地位的行为。总体而言，新《竞争法》的规定纳入了很多现代化竞争法因素，例如，摒弃旧法中明确规定市场份额的做法，转而采用行为主义和结构主义相结合的模式；再如，删除了旧法中“公共利益”这一模糊概念。但实际上，现有的规定可能会带来新的问题，甚至是更大的问题，这也是发展中国家在立法和执法中应当注意的问题，例如，立法目标多元化在实践中可能导致各种冲突，将竞争立法目标直接并入具体条款会增加执法机构的执法难度及不确定性，忽略了对竞争本身的关注可能会导致竞争主管机构偏离其应有的角色定位。第五章对印度竞争法有关联合行为的规定进行仔细梳理，并从中发掘值得发展中国家参考的经验和教训。从1969年MRTP法到1991年MRTP法修正案，再到2002年《竞争法》，印度竞争法对于企业“联合”行为的态度经历了一个从严苛到宽松再到谨慎的变化过程。这样的转变过程表明控制“联合”行为是印度竞争法最具争议性的特点。在理顺印度竞争法对于企业联合行为的实体审查标准和程序性规定的过程中，其中的问题也逐一暴露，值得关注。例如，采用了单一的企业“规模”因素作为审查标准，这样的规定脱离了企业联合的实践活动，缺乏科学性和合理性。再如，未对“合营企业”（即新设一个联合控制的企业，或收购一个既存企业进行联合控制等）应适用的联合申报标准作出特别指示，可能会出现大量规避企业联合申报规定的行为。印度有关控制企业联合的立法历史和立法态度对广大发展中国家的启示在于：一方面，发展中国家应充分理解并重视竞争法，给予其独立而非附属性地位，不可随意取舍；另一方面，发展中国家应在竞争立法的过程中保持独立性，时刻秉持抵制压力和排除阻力的勇气与决心。第六章专题介绍了印度竞争法的实施情况及其对发展中国家的启示。从1970年的MRTPC到2003年CCI，再到2007年CCI与CompAT并存，总体而言，印度竞争主管机构都是有所作为的，特别是2009年正式启动的CCI，在短短几年时间内就取得了突出成绩，堪称高效且具有实干精神的竞争机构。在与其他发展中国家竞争机构同样面临经费不足、资源有限的困境时，印度竞争主管机构对内注重自身能力建设，对外重视竞争倡导，培育竞争文化，同时对竞争违法活动也绝不手软。而对众多发展中国家而言，制定竞争法、设立竞争机构并不困难，普遍存在的困境在于竞争法无法得到有效实施。从印度的经验来看，一方面竞争主管机构的独立性和权威性很重要，另一方面应当将竞争倡导放在与竞争执法同等重要位置，甚至更加重要的位置。第七章特别讨论了印度竞争法的域外适用问题。竞争法的域外适用具有不同于传统国际私法中域外适用问题的特点，其从产生伊始便饱受争议，但实践中大多数国家的竞争立法中却都包含有域外适用效力的条款。印度竞争法是否具有域外效力的问题却经历了一个从模糊到否定再到有所发展的过程。各国普遍规定了竞争法的域外效力，这必然会在国际层面引发冲突，要有效解决这种冲突主要有两种方法，即各国单边的自我限制和多层次的国际合作。对于发展中国家而言，要充分意识到进行国际合作的重要性，多多参与其中，特别是要加强与其他发展中国家的沟通与交流，意识到“抱团”的重要性，以便能够与其他国家或组织抗衡，在国际舞台上争取到话语权，实现利益的最大化。
黄明耀[8]2003年在《民法适用基本问题研究》文中认为序。民法适用基本问题的研究，既十分艰巨又十分庞杂，但在我国现阶段却具有特殊的重要性。长期以来，我国民法学界就此研究薄弱，导致实务界在民法适用观念上的错乱和适用技术水平整体上的低下，并进而导致民法制度设计在审判实践中某种程度上的落空或扭曲，民法的精神和理念难于通过审判实务植根于市民社会生活之中。如何就适用民法进行带有世界观、方法论性质的研究，已是民法学界的迫切需要。同时，由于民法适用问题本身的复杂性和涵摄内容的广泛性，决定了民法适用基本问题的研究在方法上的多样性。如民法适用基本问题的研究首先需要进行历史的考察，以检讨民法适用的历史脉络和发展方向；需要进行部门法的边缘研究，以便观察程序法、司法体制对民法适用的微观影响；必须进行法律规范分析，以便为请求权基础关系、民法适用的推理以至民法解释奠定基础；需要进行哲学思辩，通过法哲学的诘问，对民法解释的现代发展、民法适用的实质推理、民法适用中法官自由裁量等问题作出回答；需要实证以及社会学研究方法，研究民法适用的社会效果；同时还离不开经济分析研究，以便进行利益平衡以实现个案的效率、公平与正义，等等。 第一章：民法适用内涵考。概念是理论的基础，故笔者首先对民法适用内涵和应包容的外延进行了探讨。同时，作为民法适用方法论展开之铺垫，笔者略论了民法适用观念变迁与民法演进的依存关系。笔者认为，民法适用观念的机械和僵化，阉割了民法对社会的调适机能，使民法成为“死法”，加剧了近代民法与现实社会的紧张关系，促成近代民法一步步走向衰落；而自由法运动则激活了民法，使民法因应近代世界社会之变迁，保持青春与活力；民法适用观念的变迁，从一个侧面反映了近代民法向现代民法的迈进历程，对深入解读民法兴衰更迭的发展轨迹，无疑深具意义。笔者在对当今中国民法面临的一些问题进行探讨的基础上，提出当今中国大陆民事法官，在法律适用诸多问题上也需有观念的更新、方法论的转向，否则便无以担当起急剧变革的转型时期繁重而复杂的审判任务。 第二章：民法适用的历史检讨。研究民法适用首先要梳理民法适用的历史脉络，廓清民法适用的由来、历史演变以及发展方向，从而为民法适用勾勒出一个动态的概貌。就我国民法适用的研究，要立足于古代民法适用源头，研究我国历史上的民事司法概况和民法适用观念，以及这些历史的惯性因素对当今中国民事司法的影响；由于我国社会主义司法很大程度上是从根据地司法发展演变而来，故考察根据地时期民事司法的特点和成功做法，对研究今天的民事司法无疑具有重要意义;同时研究民法适用主要应当立足于现在的民事司法，故笔者对建国以后我国民事司法的擅变，从计划经济时期的民法适用、有计划商品经济时期的民法适用、市场经济条件下的民法适用，分叁个阶段进行了探讨。其中，对《民法通则》的颁行对我国民法适用的意义，我国民事审判实务中长达二十年的“经济审判”，以及民事司法在市场经济条件下的新发展等，进行了较为详细的论述。 第叁章:民法适用的基本原则。对基本原则的描述，不仅仅是理论研究一以贯之的思路，更主要的是为了确立我国民法适用在观念上应当具有的指导思想，为民法适用提供某种带有世界观而非仅仅是具体方法的理论指引。笔者在对民法适用基本原则进行概述性论述的基础上，提出并论述了民法适用的叁个原则:(l)鉴于民法的权利法本质和民法法源的不充分性，民法适用应以“私权救济最大化”为原则，此乃民法适用的目的性原则;(2)鉴于成文法规定的一般性与具体个案的特殊性，为在法律的安定性与个案的妥当性之间求得适度的平衡，笔者提出“依个案予以衡平”，作为法律适用的妥当性原则;(3)由于民法适用是民事司法活动，是国家司法机关的一种具体的司法行为，对这种适用法律的行为必然要予以严格的程序性约束，故笔者提出“依程序决定民法适用”，作为民法适用的程序性原则。 第四章:民法适用中的法源。法源问题不仅在民事司法实务中具有十分重要的意义，由于涉及到“法典之外是否有法源”这一命题，故同时也是民法适用中一个颇具争议的问题。其核心在于:当成文法中找不到处理具体个案的依据，或者在相关具体规定具有某种不合适宜性时，法官可否能动地司法，在成文法之外寻求法源补充，以为处理个案的依据。笔者认为，从审判实务角度看，民法适用中甄别、取舍法源，探寻新的法源，往往是民法得以发展、法律得以因应时事变迁的重要途径，是民法之所以能成为“活法”的重要原因。这也是由民法的特性、民法的功用以及市场经济发展的客观要求决定的。对法源问题的不同态度也是民事司法与刑事司法、行政司法的显着区别。在木章，笔者在对民法法源一般理论进行研究的基础上，对民法的正式法源和非正式法源展开进行了论述，其中对宪法司法化、判例的地位与作用、民间法的合理性等较为敏感的问题进行了较为深入探讨。同时，针对民法领域广泛存在的规范冲突问题，笔者提出并分析了解决法源冲突的具体途径。 第五章
钱俊文[9]2006年在《国家征税权的合宪性控制》文中研究说明税收作为国家与公民之间利益关系的纽带,关涉公民财产自由等基本权利,并构成国家存续之物质基础。控制税收收入与支出大权,也就控制了政府的命脉,从而具备了从根本上决定和约束政府活动的能力。西方国家正是从税收入手,围绕税收的征收与使用进行法律控制,进而规范政府权力运行,最终使国家的宪政目标得以实现。而在我国体制改革过程中,能否以税收问题为切入点,规范政府征税与用税行为,并以此推动整个制度向宪政转型,正是本论文的研究动机。本文以个人主义的观察立场,从税法哲学、宪法学、公共财政学叁个维度,应用价值分析、经济分析、实证分析、历史分析等多种研究方法,以国家征税权为分析考察对象,重点探讨国家征税权的学理基础、宪法限制、建制原则以及宪法监督机制,建构国家征税权合宪性控制的理论架构,最终实现税收立宪主义目标。本文认为,纳税人权利保障是税收立宪的终极目标,控制政府征税权是税收立宪的主要内容,而确立宪法对国家征税权的绝对支配地位则是税收立宪的基本前提。本文认为,从国家学视角,国家征税权的取得只能来自于人民的授予或同意,其运行必须置于人民的控制之下,税收的用途仅在于保障人民利益之必要;从经济学视角,国家征税的标准或者个人负担税收的额度,只能依据人民所享受的利益或获得的公共服务来确定,纳税人的负担能力为国家税权的运行设定了道德边界;从法学视角,强调以“债务关系说”为重心来界定税收法律关系性质,根本目的在于排除国家权力在征税活动中的优势地位。论文以规范分析方法重构了宪法上税的概念,并以此设定了国家征税权行使的宪法界限。宪法上的税概念除了传统税法学有关税收的基本特征以外,还应该从岁入与岁出的有机统一、与宪法整体价值立场的协调、国家税权的分配等方面加以完整的理解。宪法上的“纳税义务”与公民财产权的限制在本质上具有同一性;而“纳税人权利”即构成国家对财产权“限制之限制”,即纳税人权利保障构成对国家征税权的实质性限制。本文认为,税收法定主义原则和量能课税原则是宪法为征税权运行所设定的两大建制原则,分别构成了对国家征税权的形式和实质性控制。税收法定主义的核心价值在于以社会成员或其代表的同意,从而为税收的课征投入合法性装置。
朱寅昊[10]2014年在《公法人道化研究》文中研究指明人道主义是具有悠久历史的一个哲学传统，其根源可以追溯到古希腊时代。现代人道主义发端于文艺复兴，经历了启蒙运动之后逐渐走向成熟。其主张可以归纳为：人可以依靠自身的能力完成对物质世界的认识，并通过各种手段实现其自身的价值。简言之，人道即自我实现之道。公法作为调整人类公共关系和处理公共事务的法律，与人道有着紧密的联系。公法的特殊性决定了它人道化的必要性，而公法在历史发展过程中所展现出的人道化的趋势，则进一步说明了公法人道化的可能性。公法人道化的具体内容包括以下叁个方面：第一，公法人道化主张将人视为平等的法律主体。其次，公法人道化认为现代法治不是简单的形式与实质之间非此即彼的选择，而应当吸收两者中的合理因素。再次，公法人道化认为个别化是当代法律所应当追求的目标之一，它能够使法律的普遍性与个人的特殊性实现有机的统一，从而保证公法对于自我实现的推动作用。公法人道化的价值也是十分明显的。首先，通过对理性要素的引入，人道化使得公共秩序逐渐脱离对暴力的依赖，而社会契约则进一步明确人与人之间联合的理性基础。其次，人道化也促进了法律正义从形式向实质的过渡，这为在公法领域展开对弱者的扶助提供了理论基础。再次，人道化强调了个人的重要性，尤其强调了公法对个人自由所能起到的重要保护作用。在法律的实践中，公法人道化同样具有重要的作用。作为刑法的基本价值之一，人道与公正、效益等价值相得益彰。同时，人道也要求刑法明确其公法的定位，起到保障个人自由不受国家权力不当侵犯的作用。通过对犯罪主体的限缩，人道推动了“非罪化”的进程。刑法的人道化最终体现在刑罚的变化之中，废除酷刑和限制死刑则是最具代表性的两个方面。在社会领域，公法人道化的实践表现为对弱者的保护。二十世纪以来，公法正在从保护个人消极自由的公权力规制法，逐渐转变为促进个人自我实现的法律。在这之中起到关键作用的正是对于弱者概念以及对弱者保护作用的再认识。通过“抑强扶弱”的方式，公法希望帮助社会中的每一个人达成自我实现。当然，人道也面临着外部竞争。科学作为社会发展的主要推动力，也在各个领域内扩张其影响，法律正处于两者争夺的交叉地带。公法在吸收科学中合理因素促进自身进步的同时，也应当继续以人道的标准规制科学的发展，使其不至于偏离造福人类的主旨。同时，作为人道内部要素的自由和理性之间也存在着某种张力，这表现为法律干涉在自我实现方面让人爱恨交织的角色定位。法律家长主义的运用有利于帮助个人实现理性的选择，但干涉一旦过界就会造成对个人自由的侵犯。所以，我们有必要对家长主义施以严格的限制，在理性和自由之间达到一定的平衡，以推动真正的个人自我实现。
参考文献：
[1]. 企业集中规制中的违法性判断标准研究[D]. 蒋涛. 浙江大学. 2002
[2]. 中国共产党反腐败政治体系构建的历史实践研究[D]. 朱庆跃. 上海社会科学院. 2012
[3]. 刑民实体关系论[D]. 朱铁军. 华东政法大学. 2009
[4]. 环境刑法规范适用论[D]. 崔庆林. 昆明理工大学. 2017
[5]. 经济法理论的反思与完善[D]. 程南. 中国政法大学. 2011
[6]. 侵权行为法上的安全注意义务研究[D]. 熊进光. 西南政法大学. 2006
[7]. 发展中国家视角下的印度竞争法研究[D]. 尹雪萍. 华东政法大学. 2014
[8]. 民法适用基本问题研究[D]. 黄明耀. 西南政法大学. 2003
[9]. 国家征税权的合宪性控制[D]. 钱俊文. 苏州大学. 2006
[10]. 公法人道化研究[D]. 朱寅昊. 苏州大学. 2014
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