论获利返还请求权的定位
严宇杰
广东财经大学法学院，广东 广州 510320
摘 要： 获利返还请求权在比较法上有不当得利返还或返还性损害赔偿与之对应。在我国，获利返还请求权应对的是行为人因侵害他人权益而获利的法律后果，它可弥补损害填补的救济不足，且有预防侵权发生之机能，获利返还请求权不能被不当得利或侵权损害赔偿所涵括，获利返还请求权应属独立的请求权类型。
关键词： 获利返还请求权；独立性；定位
一、获利返还请求权之简介
获利返还请求权，是指当行为人侵害因侵害他人权益而获的利益，受侵害的人有权请求行为人返还其因侵权而获得的利益。关于获利返还请求权的由来，教义学上常引一则“擅自设立广告牌案”予以说明：甲未经乙同意，擅自在地处人流密集处的乙家的房顶设立广告牌，节省了广告费用的同时广告产品的销售额亦有所增长，同时，甲的行为对乙的房屋并没有造成任何损害，在这种情况下，乙能否请求甲返还获利，返还利益的范围如何？在部分大陆法系国家或地区，该案的获利返还问题有权利侵害不当得利与之对应；在英美法系国家，该案的获利返还问题有返还性的损害赔偿(restitution)与之对应，权利人均能获得救济。
我国本土尚无相应的规范可适用于上述案件，很大原因是对获利返还请求权的定位不清导致的，获利返还请求权规范在适用上处于模糊状态。最终导致现实中存在许多行为人因侵害他人权利而获得利益，但没有对权利人造成实际损害的情况，权利人因无法举证自己受有实际损失或无请求权依据而无法获得救济的后果。因此，本文试图探析获利返还请求权与其他债权请求权的关系，寻求获利返还请求权在民法中的定位，以发挥其功能。
异地人员管理是加强戒毒人员后续照管的重要方面。吸毒人员的流动性使得社区戒毒措施难以有效落地、严格执行，戒毒人员异地管控机制目前还没有确立。外来人员解戒后通常被遣返至原籍派出所报到，由于缺乏强制性，很多解戒人员并没有回到原籍，而是留在当地继续生活，而部分本地戒毒人员也因工作在外地而没有按时报到。按照各省出台的政策规定，只有本地的常住人口才能享受帮教。吸毒人员的高流动性加之擅长隐蔽的特点，直接导致吸毒人员管控的不确定性和帮教的失控。所以加强异地人员管理，建立戒毒人员动态管理机制是促进后续照管取得良好进展的重要方面。
二、获利返还请求权与其他债权请求权的关系
获利返还请求权与侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权具有类似、交融之处我国本土立法中并非完全没有关于获利返还的请求权基础，只是散落在各部门法中，没有形成一个统一有序的规范体系。
首先的问题是，在我国本土立法中，三种请求权的适用是否都以存在实际损失为前提。由于侵权法贯彻的是“填补原则”，因此，侵权损害赔偿请求权的成立以发生实际损失为前提。根据现有的立法，不当得利返还请求权的成立也要求实际损失的发生。①存疑的是获利返还请求权是否以权利人受有损失为前提，笔者认为，获利返还请求权并不以权利人受有损失为前提。理由是：虽然《侵权责任法》第20条、《商标法》第63条、《专利法》第65条、《著作权法》第49条都有“按侵权人获利所得赔偿”的规定。但笔者认为，不能把类似的的表述理解为获利返还以权利人受有损失为前提。因为，权利人受损失与侵权人获利是侵害权益后两种不同的法律后果，意在确定侵权人的责任范围。现实中，权利人因侵权人的侵害可能不受有任何损失，但侵权人却有可能因此而获利，同一个侵权行为亦有可能导致他人受损失以及行为人获得利益两种后果并存。再者，若采取获利返还请求权的适用以权利人受有损失为前提这种解释，则会限制权利人选择救济方式的权利。
综上，基于对我国本土的立法实践、获利返还请求权的功能考量以及对债法发展的趋势考虑，将获利返还请求权定位为独立的请求权类型，是我国本土的最优选择。
三、获利返还请求权的定位
③台湾现行“民法”第179-183条.
首先，我国已错过将获利返还请求权归入不当得利制度之下的最佳时机。在获利返还问题受到越来越多关注之时，有学者建议借鉴其他法系之规定，通过扩大“损害”外延的方式，将现实中获利返还问题置于“权益侵害不当得利”制度之中予以解决。然而，需要看到的是，其他法系的国家或地区不当得利返还请求权在民法体系中的地位与我国本土民法体系对其的定位是差异巨大的。例如，在我国台湾地区，其“民法”中有五个条文分别规定了不得得利的要件及效果、特殊不当得利、受领人利益之返还、受领人利益之返还范围、第三人之返还责任，③教义学上亦有大量的权益侵害不当得利理论判例可研，不当得利法在其民法体系中占据重要地位，是其债法中内容最丰富、最具开放性的部分。因此，在“侵权获利”这一新问题出现之后，基于其原有的立法，通过扩张“损害”的概念外延，确可将获利返还请求权纳入权益侵害不当得利体系之中。诚然，《民法通则》颁布后，我国本土曾可仿照德国、台湾地区不当得利制度的发展脉络，通过司法实践促进理论发展，逐渐将获利返还问题归入不当得利的制度体系之中，这种可能在《民通意见》的颁布之后渐行渐远。《民通意见》第131条后半句规定：“利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”基于此条文的规定，多余的利益被归入国库，获利返还请求权在此不可能存在适用空间。即便《民法总则》第122条赋予不当得利新的生命，也有不少学者建议在未来《民法典》分编中对不得得利制度做更加完善、具体的规定，以更好发挥其制度功能，但不当得利在我国30多年的发展已偏离了这条道路，逐渐沦为一项边缘化的制度。
①《民法总则》第112条规定：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益.
②王泽鉴.不当得利[M].北京大学出版社，2009：119.
再有的问题是，三者的规范功能是不同的。侵权损害赔偿旨在填补被侵权人所遭受的损失，发挥的是填补功能。不当得利返还在于使受领人返还其无法律上原因所受的利益，发挥的是取除功能。②而获利返还的主要功能是为了剥夺获利，带有一定的惩罚性。笔者亦赞同获利返还制度带有一定的惩罚性，具有预防权益侵害的功能。在现代社会，权利本位思想更加强烈，现代法治国家除了构建完备的侵权损害救济体系外，侵权事前预防机制亦日趋得到重视，获利返还请求权在衍生之时，即有预防损害发生之机能，并且，这一机能是侵权损害赔偿与不得得利返还所缺乏的。
[注释]
其次，获利返还请求权不依附于侵权损害赔偿请求权，它可以弥补损害填补对被侵权人的救济不足。传统上，侵权法贯彻的是完全赔偿原则，为贯彻这一原则，德国学者创立“差额法”，通过比较现在受害人所处的状况与受害人如果没有遭受损害时所应当具有的状况二者之间的差距，据此确定损害的数额，我国侵权法亦接受了这一做法。但“差额法”的缺陷也是非常明显的，它无法应用在行为人因侵害他人权益获利而权利人没有实际损失的情形，而行为人因侵害他人权益获利而权利人没有实际损失在现实中并不少见，笔者在上文已提及，此种情形应同侵害他人权益造成权利人受损失一样，应视为侵害权益所生的法律后果，因此，获利返还请求权应与侵权损害赔偿相互区分，针对不同的法律后果分别适用，以弥补损害填补对权利人的救济不足。
改革需要赋权也需要控权。建立健全司法人员履职保护机制，确保法官、检察官非因法定事由、非经法定程序，不受法律追究；建立健全冤假错案的责任追究机制，要求法官、检察官、人民警察在职责范围内对办案质量终身负责，确保作出的每一项决定都经得起历史检验。
最后，将获利返还请求权确立为独立的请求权是债权请求权发展的趋势，是法律对现实社会变化的回应。首先，获利返还的案件类型越来越广泛，获利返还问题在人身权侵权、知识产权侵权、公司经营活动、证券活动、合同纠纷中均有发生，除此之外，获利返还还发生在侵害财产权(如本文所提的“擅自设立广告牌案”)、无权处分他财产、以及侵害占有之中。再者，比较法上亦有设置获利返还请求权的先例可循，例如：“1992年《荷兰民法典》第6编第104条规定：“因侵权行为或债务不履行而对另一方负有责任的人因该行为获得利益的，法官可以应另一方的请求将该所得利益或者其一部分计入损失额。”④除此之外，我国学者亦常引德国学者之言，以表明获利返还请求权的设立是债权请求权发展的趋势。⑤
获利返还请求权虽与侵权损害赔偿请求权、不得得利返还请求权有一定的交叉之处，但从获利返还制度的功能界定上看，获利返还请求权显然难以被侵权损害赔偿请求权或不得得利返还请求权涵盖。笔者认为，应当肯定获利返还请求权在我国民法请求权体系中的独立性地位。它既不依附于侵权损害赔偿，亦不归属于不当得利制度之下。之所以作如此考虑，是基于以下原因：
高水平、优质化的养老服务队伍是提升城市社区居家养老服务的基础。当前我国城市社区居家养老的服务人员重要由社区管理人员、专职人员和志愿者几部分组成。社区管理人员除需提供一部分服务外，其主要工作是以管理为主，专职人员由于薪资较低，人员较少且服务投入度不高，另外，专职人员中取得助理社会工作师等职业证书的又少之又少，志愿者具有较大的流动性和不稳定性，因此，作为城市社区居家养老服务的三大主要提供服务的群体，其服务队伍建设具有人员不足、积极性不高、流动性较大、专业化水平不高等特点，整个养老服务队伍构建不协调。
④王卫国，等译.荷兰民法典(第3、5、6编)[M].中国政法大学出版社，2006.
那一次，宁军和胡人恶战在即，晚上，秀容月明骑着马和他出去巡视，走着走着，秀容月明指着前面一座山头，说，今晚月色真好，我们到山上去瞧瞧，那里月亮更大更亮！
⑤德国学者瓦格纳教授认为：应在《民法典》中规定：“如果损害赔偿义务人故意无视受害人的权利，则受害人可以不请求损害赔偿，而是请求赔偿义务人返还其所获得的利益，并请求其公布获利的账目.”
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中图分类号： D923
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )31-0083-02
作者简介： 严宇杰(1994- )，男，广东惠州人，广东财经大学法学院，硕士，研究方向：民商法学。
标签：获利返还请求权论文; 独立性论文; 定位论文; 广东财经大学法学院论文;