从形式主义到实质主义——现代合同法方法论的演进，本文主要内容关键词为：方法论论文,形式主义论文,合同法论文,实质论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文中的“现代合同法”是指19世纪中后期至今的合同法。众所周知，现代合同法的理念、规则都发生了明显的变化，从合同法科学的角度看，合同法方法论究竟经历了怎样的变化对于理解和阐释现代合同法的变迁具有重要意义。按照笔者的概括，现代合同法的方法论经历了从形式主义到实质主义的发展。笔者对形式主义和实质主义方法论试图从三个方面进行把握，即含义、思想渊源以及推理方式。合同法方法论的演进不仅体现于国内法也同样体现于全球合同法。形式主义或实质主义作为一种方法论，应当能够对合同法学研究的基本方法、法律解释的方法进行体系化说明，将形式主义和实质主义局限于法律文本的解释或简单推理方式都不能深刻了解其内涵进而把握其对合同法发展趋势的影响。
一、形式主义
(一)形式主义的界定
笔者采用拉里·亚历山大(Larry Alexander)对形式主义的定义，即“法律适用要依据规范的规定而毋庸考虑规范背后的理由或根据，即使这些规范的规定在特定的案件中不能实现这些背后的理由”。①法律形式主义是实证主义的法理学和法哲学观点，其最明显的特征是通常所说的法律推理与其规范和政策考虑相分离。
(二)形式主义产生的历史背景
形式主义是18、19世纪特殊的产物。18世纪的合同法还受到12世纪公正价格理论的影响，奉行的是衡平合同观念。法院反对暴利，不执行不公正的交易，当事人所合意的合同价格并不具有最终的效力。法院可以价格过低或过高为由宣告合同无效。可以说，法院不仅审查合同自身，而且审查合同价格是否合理的根据和理由。法院采取的是实质主义的方法论。
根据莫顿·J·霍维茨的解释，法律形式主义的兴起与19世纪特定历史背景下的产物。法律逐渐被认为是用以实现个人欲望的工具，它反映的是现在的经济和政治权力组织的利益。因为，19世纪的美国不断向市场化方向发展，法律制度以农民、工人、消费者以及其他群体利益为代价促进商业界和工业界的利益，促进法律的变革。商业和企业集团在成功塑造私法规则的同时，还设法从公法中发展出来的反对财富分配的形式主义思想中获得支持。在1825年或1830年后，当私法规则开始获得了积极进取的与政治无关的声望后，形式主义苗头也出现了。其中一个重要的表现就是强调法律与道德的分离。在合同法中，体现分离的例子是抨击合同法中有关实质公平的衡平法规则。该理论认为，只有市场才能够提供摆脱所有“政治”影响的“中立性”原则，创造完全反映市场真实的法律规则就成为法律的任务。19世纪法律思想中的大多数二元论逐渐出现了，如法律与政治、法律与道德、客观标准与主观标准、资源分配目标与资源配置目标等等，它们都是要确立市场的客观属性，并将法律中的政治潜能和再分配潜能中立化，进而缓和其危险。当时，试图把法律置于“科学”旗帜下的目的是为了把政治从法律、把主观性从客观性、把外行推理从法律职业推理分离出去。法律职业者努力使法律变得非政治化，这种努力的后果之一就是著述传统(Treatise Tradition)。这些著作首要的是阐述法律的“科学”本质。通过对主题的分类，这些著作试图表明，法律程序不是来源于意志，而是来源于理性。这些假定的法律“一般原则”以“黑体字”标示出来，它们在与促进法律的逻辑性、体系性，更重要的是法律的不可改变性这些令人鼓舞的观念时，以压制所有有关政治的争论。最终这些著作的焦点落在了私法的技术性问题上，这说明法律职业者越来越具有良好的组织和自我意识，并向往建立客观的、与政治无关的法律观念。而且，法学家越来越强烈的形式主义观念开始与新出现的、势力强大的经济集团更为普遍的要求汇合。霍维茨认为，法律形式主义的出现可以理解为存在于美国社会中的法律界精英的利益与强有力的商人和企业集团的利益的汇合。②
(三)形式主义的思想根源
形式主义的思想根源是唯理主义或科学主义。19世纪是一个伟大的世纪，它的精神生活变得比以往任何一个时代都要复杂。非常明显的是，从17世纪以来一向是新事物主要源泉的科学，取得新的胜利；机器大生产从各个方面改变了社会结构，使人类对自己在关于自然环境方面的能力，有了新概念。针对思想、政治和经济中的传统体系，在哲学上和政治上出现了深沉的反抗，引起了对向来被看成是颠扑不破的许多信念和制度的攻击。这种反抗有两个迥然不同的形式，一个是浪漫主义，一个是理性主义。③与合同理论高度相关的是作为理性主义极端的唯理主义，尤其是科学对社会结构和生活的各个领域中充斥着科学以及对科学的盲目崇拜。唯理主义者法国人笛卡尔相信，“人类有理性有能力把握确实和普遍的知识，他是一个独断主义者和唯理主义者。借助于心灵中固有的自明的概念和原理，他从事于建立一包罗万象的理论，这种理论象几何学的命题那样必然为理性所遵守”。④笛卡尔的目的是要发现一些确定而自明的真理，这种真理，每一个具有常识和推理能力的人都会承认。他们期待哲学像数学一样，“它(指数学—笔者注)从公理或自明的原则开始，凡是听到和理解这种公理的人都会予以承认。我们以这种原则为出发点，推导出其他命题，如果推理没有错误，这种命题在逻辑上可以从原则中演绎出来，而且同原则一样确实。那就是说，从简单自明的命题开始，由此得出比较复杂的命题；这种方法是综合的或演绎的”。⑤
此种唯理主义情况在整个社会科学界都产生了重要的影响，当然也包括法学界。笔者将之概括为法学的科学主义情结。P.Miller指出，在美国南北战争以前的法律理论科学中，法律等于科学的观念居于统治地位。⑥此时的法学的科学化和分类等同于“科学”，这种观念在方法论的选择上与形式主义的方法论有内在的关联，同时与特定商业利益阶层的结合造就了当时合同法方法论的神话。
(四)形式主义推理方式
形式主义的方法论的体现乃是形式推理，而且是形式推理中的演绎推理。而按照批判法学者萨米·阿德尔曼(Sammy Adelman)和肯·福斯特(Ken Foster)的观点，法律形式主义认为是无漏洞的、合乎逻辑和内部一致的制度，经由形式推理能够在此制度中演绎出正确的法律决定。⑦
在概念形式主义的框架中，“合同”是特质性(with an Essence)的慨念，一个不能化约的描述性和规范性核心。⑧它还认为，合同法是由一系列源自对该特质真实理解的公理以及源自该公理的规则构成。古典合同法认为，正当性来源于与合同概念适当理解的一致性，而不考虑以效率或其他价值来看待合同法所具有的其他实际效果。⑨
Langdell反对“邮箱规则”的观点就鲜明地反映上述论点。他认为，合同的性质在于允诺的概念，而允诺的性质在于受允诺人与受要约人的沟通。一个受允诺人没有收到的要约从其定义来讲，就根本不是一个允诺；因此承诺只有在要约人收到时才发生法律效力。⑩当然，他也承认，邮箱规则的存在也有实际的理由，法官已经认识到，主张认为合同在承诺的信件发邮的时刻完成，根据当事人自身的理解，可能更好地实现实质正义的目的和他们的利益。尽管对于像朗代尔这样的实在论者来说，这些实际论据是“不相关的”。一旦人理解了允诺的真实性质，其他任何东西都是不重要的。(11)
二、实质主义
(一)实质主义的界定
与形式主义相对的是实质主义。实质主义是对形式主义的反对以及对形式主义刚性的矫正。笔者在这里将实质主义界定为：法律的适用既要依据规则和标准(Standard)，同时又要考虑这些规则和标准背后的根据和理由。法律适用正当性的标准不仅仅是形式的，而且还是实质的；不仅要进行形式判断，而且还要进行实质判断。20世纪至21世纪合同法的发展其实就是形式主义向实质主义的发展。
(二)实质主义的历史背景
实质主义不是无的放矢，其所针对的就是形式主义。形式主义的理想就是要实现确定性、客观性、中立性、可预测性等目标。此理想最终试图发现合同法规则中的定律——合同规则具有永恒性。但规则的永恒性与不断变化的客观情势必然产生冲突，是不考虑规则适用的后果而维护规则适用还是根据不断变化的社会情势改变或否定规则，就成为形式主义所面临的首要问题。
法律形式主义者绍尔认为：“法律形式主义的关键，在于义无反顾地忽视法律规则与作为其存在基础的理由之间的不可避免的错位，‘拒绝承认法律规则总是服务于其存在的理由’”(12)
法官埃斯特布鲁克甚至认为，司法机关发挥其职能的最佳状态，就是实施形诸于法律的文字，而不是实施未形诸于法律的立法意向、目的或愿望；同时他还认为，法律形式主义与法治理想有内在关系，对权力的约束就在于遵守既定的规则的承诺，对严格的法律形式主义而言，法治的本质在于法律的条文。(13)
法律形式主义者最关注的是规则(Rule)。标准(Standard)不能成为规范的组成部分。而且这里所指的规则应具有清晰的界限，当事人的权利、义务明确、清晰，法律以及法院裁判的可预见性也非常强。
这些规则既是古典合同理论理想的要求也是其具体的实现方式。它们是根据公理演绎得出，只要与作为概念的合同性质上相一致，毋庸考虑其背后的理由。规则自身就是案件裁判正当性的渊源。此种意义的规则，法律现实主义者将之概括为纸面规则。
按照阿狄亚的理解，在20世纪发展的过程中，集体主义的价值观在美国和英国广泛传播 自由和自愿交易是经济繁荣的秘诀的观念，在那样的时期急剧衰落。
首先，就是从经济上理解，限制合同自愿制度存在着一个诡辩。尤其“外部经济效果”问题的承认在理解上是一个主要的收获。外部效应，其实就是外部性的问题。在19世纪的英格兰，可以看到大量的来自工业革命的外部经济效果问题——肮脏的城市、不卫生的住所、疾病和污染等等，所有这些被看成是工业强加给第三人即公众的外部成本。这些外部经济效果通常是私人合同的结果。(14)
其次，形式主义的司法适用逾越了社会容忍的底限。而按照萨米·阿德尔曼和肯·福斯特的观点，法律形式主义的一个观念是，形式主义不关注于实质正义。每个市民都从属于形式正义的规则，掩盖了或不考虑了实质的社会差异和不平等。法律论辩与政治、社会和伦理/道德论辩相分离，而且法律推理与法院适用的任何外在标准阻断。(15)阿狄亚也看到这一点并认为：“甚至除了合同自由制度的经济限制，也逐渐能广泛地感受到这样一个制度导致的无法接受和不公平的结果。弱者和贫困者，受害者和被剥削者需要法律的保护。人们逐渐地意识到，如果让他们自己订立合同，他们不可避免地将被富有和强有力的合同对方当事人击败。”(16)
综上所述，所谓的实质主义是对法律形式主义的反叛和校正。实质主义是现代社会时代发展的必然要求。
(三)实质主义的思想根源
现代合同法之所以采取实质主义的方法论，有其深刻的根源。此根源可以概括为“语境主义”。(17)但语境主义不是关系合同理论的专利，几代合同法学者对古典合同法批判和重构的特征就是语境化，而关系合同理论则是此种语境化工程的继续。(18)语境主义可以体现为以下三个方面。
第一，世界的复杂性。现代的世界更为复杂，这种复杂是劳动分工和知识分工的必然产物。各个科层制之间的相互依赖，相互制衡，构成了复杂的世界。复杂的世界对应的是简单的规则还是比较复杂的规则，学界有不同的争论。
理查德·爱波斯坦主张以简单的规则应对复杂的世界，他认为：”规则越少，而且其对作出任何法律决定所需的出口越多，那么，法律制度就是越为简约的，此外，出于同样的缘由，法律制度的功能也就是越为有效的。”(19)
而麦克尼尔(Macneil)则认为复杂的世界对应的是较为复杂的规则。他认为，“当我们将依附合同视为科层制不可避免的扩张和将依附于这些合同的人成为消费者，那么这些传统的问题和答案与要求的分析的复杂性相比还太简单”。(20)
第二，语言的限度与语境。法律或规则要靠语言这个媒介来表达，那么从语言的角度来审视法律或规则就成为必然的选择。古典合同理论之所以如此依赖规则，该命题得以成立的前提有两个：一方面是语言能够完美地表达规则；另一方面是表达规则的语言的内涵是清晰的，法院能够根据直接规则解决和裁判案件。
语言与规则的完美结合是古典合同理论的重要前设。法学界的很多学者已经认识到语言的局限性。较早对语言局限性进行分析的法学家是霍姆斯，他在Towne v.Eisner一案中认为：“语词不是水晶，透明而又不变，它是活的思想的外壳，而且根据不同的情形和使用的时间，色彩和内容变化比较大。”(21)也有一些学者结合关系合同理论对具体的案例进行分析。迪波拉·A·施梅曼在合同成立方面经过了详细的实证分析后认为：“当事人应当意识到，与合同语言非常重要一样，语言得以运行的语境也同等重要。合同语言在贸易惯例的语境下得以理解，而且起草者应当通过两种方式将此考虑进去：要么起草的语言包括贸易惯例，要么明确反对潜在的相关贸易惯例。”(22)
第三，有限理性。人的理性是有限的，任何立法者和合同的起草人、当事人也样，他们对未来社会发展情势的理解都是不完全的，因此无论是立法还是合同本身都是不完备的。只不过现代合同法强调的是合同的不完备性。 这种不完备是合同内在的，其是古典和新古典合同所没有面对的。单纯的合同和单纯的法律文本都不足以实现目的，合同法必须提供漏洞弥补规范。因此，当事人的行为完全可以与当事人的语言产生互动。
(四)实质主义的推理方式
实质主义方法论主要体现为辩证推理可以说，在形式推理与辩证推理的选择上，所呈现的并非完全是排他的关系。我们在这里讨论的辩证推理，并不否定在现代合同法的视野中形式推理的存在及合理性。因为，即使在现代合同法中还存在大量的界限清晰的规则，这些规则往往要通过形式推理来实现。
姚建宗教授认为，疑难案件的存在是运用辩证的法律推理的前提条件(23)笔者认为，如果考虑到具体的案件可能并非完全如此。根据解兴权的概括，辩证的法律推理的基本的方法或者手段大致有以下几种：利用对法律的精神的解释来进行辩证推理；法官通过公平正义即衡平原则克服现行法律的僵化，以实现个案或者个别的公平正义；根据政策或者法律的一般原则进行辩证的法律推理；根据习惯和一般之法理进行辩证的法律推理；依据自然正义和公平的法律与伦理意识进行辩证的法律推理；根据事物的性质而为判断进行辩证的法律推理。这些方法或者手段实际上也是在法律解释以及诸如法律发现、漏洞补充、价值补充、利益衡量等特殊法律方法中都运用到的方法与手段。(24)可以看出，现代的案件在司法适用时，大都必须面临如上问题，也正是在这一意义上说，辨证推理是现代理论实质主义方法论的推理方式。胡·柯林斯(Hugh Collins)认为：“古典法律的形式主义和一体性被语境化法律推理听取代(contextual legal reasoning)。”(25)因为，“现代法律不能在法律的、政治的和道德的观点之间划出清晰的界限，法律的论辩已经从一般规则对案件事实的适用所决定权利的花言巧语转向一种形式的结果论式的推理以及道德价值的平衡。现代合同法的‘实质化’既打破了经由设计适用于诸如消费者和雇员等特定阶层法律的规则的一般性，也挑战了强迫法院和规制者在解释他们法律的过程中直面其决定的社会和经济结果的形式法律推理的封闭性”。(26)
三、从形式主义到实质主义转化对现代合同法的影响
从形式主义到实质主义的发展，体现了现代合同法的演进。在20世纪合同法发展的历史上，实质主义的方法论一直都处于上升势头，未见衰落的表象。笔者认为，从形式主义的方法论到实质主义的方法论对合同法的重要影响体现为以下四点。
(一)合同法的碎片化
19世纪的合同法采形式主义的立场，它们从合同的概念和性质出发，追求合同理论的抽象性和一致性。其与形式主义相一致，背后的逻辑是：只要是合同，无论当事人的具体身份如何，都是缔约主体，在法律规则的设计上不能予以特殊化。因此合同法调整的范围非常广，无论是劳动合同还是消费合同，都是合同法的一个组成部分，不具有独立的意义。有学者认为：“古典合同理论的一个重要特征是尽力发展能够适用于所有类型合同和覆盖不同的实际合同分支的统一的实体法。”(27)这些规则掩盖了事实上的不平等以及合同法的意识形态特征。
随着社会关系的发展，这些不同的主体需要不同的权利，而法律也通过相应的立法赋予不同主体合同法上不同的权利。统一合同理论逐渐瓦解，统一合同法也寿终正寝。买卖法获得了独立的立法对待，劳动合同成为独立的劳动法的分支，消费者的合同也受到了特殊的规制，保险合同也成为保险法的核心内容，等等。随着社会的进一步发展，我们完全可以期待合同法的进一步碎片化和分化。杰伊·费曼也洞察到合同法的碎片化。他认为，特殊合同法律的不断出现是当代合同法的特征，我们的任务是要推进此种合同法碎片化的分析，并发展那些当事人处于明显不平等地位的法律领域。(28)
(二)标准的发展
形式主义方法论依赖和信任的是界限清晰的规则。但是根据以上问题的讨论，制定一项界限清晰的规则非常困难，而且即使能够制定出来也很难适应不断变化的社会需求。实质主义方法论对于规则和标准进行了同等对待，它赋予商业实践以意义和法律上的地位，以解决规范及其现实适应性问题。罗伯特·斯科特认为：“新合同法试图通过发展广泛的标准解决适应性难题，根据标准，决策制定者可以在事后规定当事人义务的内容。以此种方式，相关的法律原则就能够在诉讼中适用于任何合乎此标准广泛目的范围内的任何特定的事实模式。”(29)
(三)合同法立法权的分化
实质主义方法论承认合同法立法权的分化。在普通法系国家，判例法是合同法的主要渊源。但是我们看到，美国从上世纪初开始，合同法经历了不同形式的法典化：一是非正式形式的法典化，最突出的就是合同法重述，这些重述不是成文法但是因为其见解，各州法院均直接引用作为判决基础；二是正式形式的法典化，以《统一商法典》为代表，截止到1968年，除了路易斯安那州以外，所有49个州均采纳了《统一商法典》。正式的制定法当然也是美国合同法的主要渊源之一。尽管法院不愿意发展直接对实质不公平进行控制的一般原则，通过立法的方式干预就成为必然的选择。事实上，很多国家都通过了直接控制不同类型合同和合同条款的立法。
实质主义的方法论还可以解释在大陆法系发生的合同法立法权分化的现象。大陆法系国家通常认为立法权专属于立法机关而不承认法院的立法权，但是在实践中该观念已经发生了动摇。德国的伯恩·魏德士认为，通说却往往低估了这些判决所具有的形成规范的实际意义以及立法权从立法机关到司法机关的悄然转移，而且实际上，最高法院作出的原则性判决在法典化的法律制度中有着重要的立法功能和准则性功能。(30)
(四)语境解释的发达
标准和一般性概念在很大程度上取代了界限分明的规则，而且不可避免地拒斥古典合同法在合同解释上的文本主义方法。此种文本方法所倡导的解释自然是客观解释。语境解释自然包括了目的解释、扩大解释、限缩解释、历史解释等等
实质主义的方法论需要根据不同的主体、不同主体的语境做出不同的回应。因此，合同法的碎片化、标准的发展、合同法立法权的分化和语境解释的发达都是在不同的方面体现了现代合同法的实质主义方法论。
四、结语
本文对合同法的方法论进行历史的梳理，这种梳理使我们清醒地认识到，不同历史时期的方法论服务于不同的目标，中立性和客观性最多只能部分实现。研究合同法的方法论能够使我们克服“只见树木、不见森林”的尴尬。当然，本文的研究还只是初步的研究。目的是抛砖引玉而非作出最终的结论。
注释：
①资料来源：http://ssrn.com/abstract ID=829327，访问日期为2007年4月2日。
②[美］莫顿·J·霍维茨：《美国法的变迁1780-1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第383-400页。
③[英］罗素：《西方哲学史》(下卷)，马元德译，商务印书馆1976年版，第263页。
④[美]梯利：《西方哲学史》，葛力译，商务印书馆1995年版，第326-327页。
⑤[美]梯利：《西方哲学史》，葛力译，商务印书馆1995年版，第308页。
⑥P.Perry,The Life of the Mind of American：From the Revolution to the Civil War,Harvest Books,1965,pp.156-164.
⑦资料来源：http://www.answers.com/topic/legal-formalism,访问日期为2007年2月10日。
⑧Thomas C.Grey,Langdell's Orthodoxy,45 U.Pitt.L.Rev.(1983).pp.48-49.
⑨Melvin Aron Eisenberg,The Emergence of Dynamic Contract Law,88 Cal.L.Rev.(2000).pp.1743-1751.
⑩C.C.Langdell,A Summary of The Law of Contracts (2d ed.),Little & Brown,1880.pp.20-21.
(11)[美］丹尼尔·A·法伯：《法律形式主义举隅》，刘秀华译，载《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期。
(12)[美］丹尼尔·A·法伯：《法律形式主义举隅》，刘秀华译，载《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期。
(13)[美］丹尼尔·A·法伯：《法律形式主义举隅》，刘秀华译，载《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期。
(14)［英］P·S·阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第19页。
(15)资料来源：http://www.answers.com/topic/legal-formalism.访问日期为2007 年2月10日。
(16)［英］P.S.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第19页。
(17)语境主义的基本观点为：语境主义注重动态活动中真实发生的事件和过程，即在特定时空框架中不断变化着的历史事实，而且可变的事件本身赋予主体的目的和意图，主体参与到了事件和语境的构造当中，同时，语境反过来也影响主体的行为，这是一种相互促动、关联的实在图景。语境主义将实体，事件、现象等具有实在特征的存在视为是在关联中表述的，不同的语境会形成不同的本体论立场，从而词语及其所指的对象就会有不同的意义。参见殷杰：《语境主义世界观的特征》，载《哲学研究》2006年第5期。
(18)Robert Ｗ.Gordon,Macaulay,Macneil,and the Discovery of Solidarity and Power in Contract Law,1985 Wis.L.Rev.,p.566.
(19)[美］理查德·A·爱波斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第42页。
(20)Ian R.Macneil,Bureaucracy and Contracts of Adhesion,22 Osgoode Hall L.J.(1984).p.27.
(21)Towne v.Eisner,245 U.S.418,425(1918).
(22)Deborah A.Schememann,Beyond Words：An Empirical Study of Context in Contract Creation,55 S.C.L.Rev(2003).p.172.
(23)姚建宗：《法理学》，中国 政法大学出版社2006年版，第456页。
(24)姚建宗：《法理学》，中国政法大学出版社2006年版，第457页。
(25)Hugh Collins,The Law of Contract (Fourth edition),LexisNexis,2003,p.38.
(26)Hugh Colins,The Law of Contract(Fourth edition),LexisNexis,2003,p.38.
(27)Jack Beatson and Daniel Friedmann,Introduction：From‘Classical’to Modern Contract Law,Jack Beatson and Daniel Friedmann(editor),Good Faith and Fault in Contract Law,Clarendon Press,1995.p.7.
(28)Jay M.Feinman,Relational Contract Theory in Context.94 NW.U.L.REV.(2000),p.746.
(29)Robert E.Scott,The Death of Contract Law,55 U.Toronto L.J.(2004).p.374.
(30)[德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春，吴越译，法律出版社2003年版，第108-109页。