欧盟竞争法视野下的足球运动员转会规则，本文主要内容关键词为：欧盟论文,视野论文,竞争法论文,规则论文,足球运动员论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：1000-677X(2009)01-0025-10
1 欧盟竞争法概览
竞争法是反垄断法在欧洲的通称，欧盟竞争法作为欧洲统一大市场的重要基石之一，起着促进货物、服务、劳动力和资金在欧盟成员国内自由流通，从而进一步提高经济效率、维护公平交易的作用。尽管没有一部单独的竞争法法典，欧盟在其数十年的发展中仍形成了一套完整的竞争法规则体系，这一体系的核心是《建立欧洲共同体条约》（以下简称《条约》）的第81条和第82条。
《条约》第81条禁止企业间或企业联合组织的限制竞争行为，包括固定价格、限制产量、划分市场、不平等交易等，为本条规定所禁止的协议或决定自始无效。不过，根据《条约》第81条第3款的规定，如果协议或决定具有以下情形，则可豁免于上述条款的约束：有助于促进生产或技术进步或使消费者获益，并且有关企业所受到的限制对于达到上述目标来说是不可或缺的以及不使得有关企业有能力消除竞争。
《条约》第82条禁止一个或多个企业滥用市场支配地位的行为，其行为方式和类型则同《条约》第81条的规定相似。
2 欧盟竞争法规制足球运动员转会市场的基本方法
在相当长的一段时间里，尽管欧盟委员会对运用欧盟竞争法处理涉及体育的争议所应采取的方法进行了研究，并在不同的场合表明了其观点，但这些观点并不成熟，有些甚至还存在相互矛盾之处。更重要的是，碍于欧盟委员会的权能限制，这些观点并不具有法律上的约束力。因此，无论是法律界或是足球界，都迫切希望欧盟有权机关能在该问题上实现更强的法律确定性。
这一僵局随着欧洲法院在2006年7月18日对“麦卡—麦迪纳案”(Meca-Medina case)作出判决而被打破。这是欧盟司法机关第一次在涉及体育的案件中运用竞争法规则（即《条约》第81条和第82条）对体育行业组织制定的规章进行审查，可以说，在体育法的发展历程中具有里程碑式的意义。尽管“麦卡—麦迪纳案”处理的是国际游泳联合会对服用兴奋剂的运动员进行处罚的合法性问题，并不牵涉足球运动员的转会问题，但由于欧洲法院的判决具有法律约束力，在该案中所采用的分析方法和相关的重要原则、概念等，仍将适用于其以后受理的涉及体育的诉讼，因此，对于足球运动员转会规则也具有重要的指导作用。
在“麦卡—麦迪纳案”中，欧洲法院的分析步骤与方法可归纳如下：
步骤一：制定有关规则的体育行业组织是企业还是企业联合组织？
步骤二：有关规则是否在《条约》第81条第1款的意义上限制了竞争或是构成了《条约》第82条规定的滥用优势地位？
步骤三：成员国间的贸易是否受到了影响？
步骤四：有关规则是否满足《条约》第81条第3款的豁免条件？
下面结合这四个步骤进行具体分析，从中提炼出可适用于足球运动员转会规则的一般原则。
2.1 足球俱乐部和足球行业组织在欧盟竞争法下的地位
总而言之，由于欧盟竞争法下的“企业”概念的宽泛性，无论是足球俱乐部或是足球行业组织、无论它们声称自己从事的是业余体育或是职业体育，均不影响其构成企业或企业联合组织，其所从事的运动员转会活动或制定的运动员转会规则应受到欧盟竞争法的监管。
2.2 足球运动员转会规则是否限制了竞争或构成了滥用优势地位
根据欧洲法院在“麦卡—麦迪纳案”中形成的原则，一项由体育行业组织制定的规则即使从表面上看对运动员的自由造成了限制，只要能满足以下条件，也不构成《条约》第8l条第1款所规定的“限制竞争”：第一，有关规则所要达到的目标是合法的；第二，有关规则必须属于“内在规则”的范畴；第三，有关规则符合相称性的要求。
2.2.1 目标的合法性
体育规则所要达到的合法目标通常都与竞技体育的组织、管理活动相关，如确保所有运动员都有平等机会参与竞赛、保证比赛结果的不确定性、保护运动员的身心健康、保证观众的安全、鼓励和促进青少年体育人才的培养、维持体育俱乐部的财政稳定性、确保特定体育项目统一协调的运行等。这些合法目标通常也表现了体育同其他产业相比所存在的特殊性，必须在适用竞争法时得到考虑。足球界在维护其运动员转会规则时也常提出上述理由，如禁止大俱乐部任意雇佣优秀运动员，从而维持俱乐部间实力均衡，以达到保证比赛结果的不确定性等。欧洲法院和欧盟委员会已多次表达了对这一目标的承认。
2.2.2 内在规则
所谓“内在规则”，是指为了达到上述合法目标而制定的体育规则不可避免地会给利益相关方，如运动员、俱乐部等带来一些限制，但这些限制是必须的，没有这些限制，体育竞赛就不可能正常地运行。欧洲法院在“麦卡—麦迪纳案”中确认，在反兴奋剂规则中设定的处罚措施对于体育竞赛的正常管理和运动员的公平竞争来说是“内在的”、“必须的”。同样，欧盟委员会也曾在实践中确认，禁止同一个股东在比赛双方俱乐部中均持有股份是一项“内在规则”，因为，这对于保证比赛结果的不确定性是必须的。以此标准来看足球运动员转会规则，恐怕其中大多数都很难被认为“内在规则”。毕竟，即使不对运动员转会的名额、金额、国籍等方面进行限制，足球比赛仍可照常进行。
2.2.3 相称性要求
所谓相称性要求，是指有关限制对于其所要达到的合法目标来说必须是适度的、不超过必要限度的，如果显然还存在其他限制性更小的措施能达到该合法目标，则体育行业组织制定的有关规则就会因不符合相称性要求而被认定为违法。因此，即使是一条“内在规则”，如果忽略了相称性要求，未能以透明、客观和非歧视性的方式作出，同样可能违反《条约》第81条。在“麦卡—麦迪纳案”中，欧洲法院在考查了国际泳联规定的应受处罚的最低兴奋剂服用量和违规运动员所受的禁赛期限之后认为，有关规则符合相称性要求，因此，是合法的。需要指出的是，对于不同项目的不同体育规则，相称性要求可能是不同的，必须基于个案的具体案情进行考查，才能得出正确结论。即使仅对于足球运动员转会规则来说，方式不同也会导致法律境遇的不同，较为灵活的限制措施显然要比硬性的限制措施更易于满足相称性要求。
通过对以上3个条件的分析可以发现，绝大多数足球运动员转会规则都有可能违反《条约》第81条第1款的规定。
2.3 影响成员国间的贸易
欧盟竞争法适用的一个重要前提条件是有关限制竞争的行为影响成员国间的贸易。如果一项限制竞争行为只涉及一国国内贸易，那么，该行为就不违反欧盟竞争法，也不受欧盟委员会和欧盟两级法院的管辖，而是属于欧盟成员国国内法规制的对象。足球运动员转会规则，如果是由国际足联或欧洲足联制定的，其效力范围是全球的或全欧洲的，毫无疑问会影响欧盟成员国间的贸易，即使是某一欧盟成员国足协制定的转会规则，由于当今欧洲职业足球市场的一体性，该规则同样很有可能对其他国家的足球运动员流动造成影响。因此，足球运动员转会规则通常都会被认定为对欧盟成员国间的贸易造成影响。
2.4 豁免的取得
如果一项体育规则构成了《条约》第81条第1款下的限制竞争，只要能证明其具有《条约》第81条第3款下的正当理由，则仍可以取得豁免，从而排除《条约》第81条第1款的适用。这一豁免通常适用于那些不属于上述“内在规则”的体育规则，当然也就包括了足球运动员转会规则。如果足球界能证明运动员转会规则带来的益处超过了其带来的限制效果，则很有可能继续维持这些规则对足球运动员市场的控制。
由以上欧洲法院在“麦卡—麦迪纳案”中采取的四步骤可以发现，各类足球运动员转会规则是否违反欧盟竞争法不可一概而论，而必须基于具体情况，运用合理分析规则，逐一进行分析。
3 对足球运动员转会制度的具体分析
3.1 转会费制度
转会费，简而言之就是在运动员转会时，“买方”俱乐部必须支付给“卖方”俱乐部一笔费用。传统上，不论转会足球运动员与“卖方”俱乐部的合同是否到期，转会费都必须支付，否则，该次转会将无法完成，该足球运动员也没有资格代表“买方”俱乐部参加比赛。国际足联、欧洲足联和各国足协制定的规则都确认了转会必须交纳转会费。转会费的具体数额一般是交易双方俱乐部协商达成的，其计算依据很多，如运动员的场上位置、年龄、潜力、市场号召力等。
在“博斯曼案”(Bosman case)中，欧洲法院对收取转会费的合法性进行了裁判，这也是其首次对某一单项体育运动的基本制度是否符合欧盟法作出的权威性裁判。从博斯曼案涉及的法律问题来看，既有关于劳动者自由流动的权利问题、雇佣法问题，又有竞争法问题，还有合同法问题等。囿于本文主题的限制，将讨论的范围限定在“博斯曼案”中的竞争法问题。
3.1.1 “博斯曼案”的案情与判决
博斯曼是一名比利时籍足球运动员，效力于比利时标准列日俱乐部。1990年4月，博斯曼与俱乐部的合同即将到期前，他拒绝了新合同，从而被列入转会运动员名单。法国的敦刻尔刻俱乐部看中了博斯曼。经过协商，敦刻尔刻俱乐部与博斯曼个人达成协议，同意引进他。1990年7月，标准列日与敦刻尔刻也达成协议，同意后者租借博斯曼一年，转会费为120万比利时法郎。这两份协议的生效均取决于比利时足球协会向法国足球协会发出转会证明。此后，出于对敦刻尔刻的支付能力的不信任，标准列日未申请比利时足协向法国足协发出转会证明。这样，两份协议均未生效，敦刻尔刻没有向标准列日支付转会费，并于同年8月宣布取消同博斯曼签订的合同，既没有接受标准列日的新合同，又不能转会到敦刻尔刻，博斯曼在整个1990-1991赛季都处于失业状态。
自1990年8月起，博斯曼逐个将标准列日俱乐部、比利时足协和欧洲足联告上法庭，指控现行转会费制度和国籍限制违法，被告应向其支付巨额赔偿金。
几经周折，案件被提交到欧洲法院。该法院需要裁判的问题是：《条约》第39条、第81条和第82条能否解释为：1)禁止一个足球俱乐部在与其合同已到期的运动员欲转会至另一俱乐部时收取转会费；2)禁止国内或国际体育组织在其规章中限制欧盟成员国的外籍运动员参加由其组织的比赛的人数（对第二个问题将在后文加以分析）。
1995年12月，欧洲法院作出了初步裁决，认为自由流动，即进入、定居于另一欧盟成员国并从事经济活动的一系列权利是《条约》赋予欧盟成员国公民的基本权利；对这些权利的行使进行限制的任何规定，即使是不分国籍而普遍适用的，仍然构成了对该项自由的阻碍。因此，欧洲法院认定，收取转会费违反了《条约》第39条关于欧盟境内劳动者流动自由的规定。不过欧洲法院并未分析《条约》第81条和第82条，因为在其看来，仅凭《条约》第39条就能解决问题。尽管欧洲法院的这一“偷懒”行为并未对“博斯曼案”的最终裁决结果造成影响，但毕竟第39条与第81条、第82条的适用范围与侧重点有所不同，因此，欧洲法院的做法让人感到遗憾。
3.1.2 转会费制度的竞争法分析
3.1.2.1 对合同到期的运动员收取转会费
在通常的雇佣法和合同法上，当合同到期，劳动者就不再受原企业的制约，其他企业也可以自由地与劳动者接洽并雇佣他。然而，在足球运动员转会市场上，买方俱乐部一般来说没有权利在不支付转会费的情况下获得自己想要的运动员，甚至在转会费达不到卖方俱乐部的要求时也无法得偿所愿。很多时候，都是因为买卖双方俱乐部在转会费的具体数额上的分歧而使运动员无法转会。市场上供求双方本来应在一个宽松的环境下自由竞争，而机械刻板的转会制度却使各俱乐部获取理想资源的机会受到了限制。显然，在足球运动员转会市场上，俱乐部之间的竞争被扭曲了，各俱乐部实力的增强和比赛水平的提高也受到了限制，进而直接影响到其他相关市场的竞争，如电视转播权转让市场。
转会费制度对成功转会的足球运动员也有着恶劣的影响。如果一个足球运动员是以高昂的转会费转入的，那么，买方俱乐部最明显的反应就是压低其工资。而当该运动员的合同到期时，该俱乐部又可以向其开出更低的条件迫其就范。因为，这时俱乐部有了拒绝让其转会的权力——就像标准列日俱乐部对待博斯曼一样。“博斯曼案”后，合同到期运动员的国际转会费被废止，运动员工资明显上升，这一现象清晰地反证了旧有制度的消极影响。
尽管对合同到期运动员收取转会费造成了上述种种限制，但足球界却提出，该制度所要实现的两个目标，即维持俱乐部间的竞争平衡和促进对青少年运动员的发掘和培养，都是支撑欧洲职业足球产业所必须的。不过，仔细分析就会发现，上述两个目标本身都是合法的，但转会费却并非实现这些目标的惟一办法，而且，其所带来的限制性影响远超过了其所声称的益处。因此，收取转会费不仅不是一项“内在规则”，而且也不能得到《条约》第81条第3款下的豁免，受到欧盟竞争法的制裁是必然的结果。
首先，由于自身财力限制，小俱乐部几乎买不起更优秀、同时转会费也更高的运动员，支持转会费制度者提出的该制度有利于维持俱乐部间的财力和实力平衡的理由在此遇到了悖论。而通过对各俱乐部所获得的收入进行重新分配，使小俱乐部从大俱乐部那里获得一定的补贴却是一个可行的方法，如将某一俱乐部出售主场门票的收入分出一部分给其他俱乐部或者将集中出售电视转播权的收入在所有俱乐部间进行分配等。事实上，欧洲足联就有权对由其组织的比赛中获得的收入进行分配。在1992-1993赛季，欧洲足联将大约3000万瑞士法郎分配给了未参赛的俱乐部、成员协会以及用来资助青少年和女子足球运动。
其次，正如欧洲法院的总顾问朗兹在咨询意见中针对“转会费制度促进对青少年运动员的发掘和培养”这一抗辩提出的，如果转会费是培养运动员的正常成本的反映的话，是可以接受的；如果转会费被用来当作阻碍运动员的自由流动的权利，则是不可接受的。欧洲法院更是敏锐地指出，由于仅有很少一部分青少年运动员最终能成长为职业运动员从而使俱乐部的投资得到补偿，因此，收取转会费既非鼓励雇佣和培养青少年运动员的决定性因素，也非对这类活动提供资金的充分手段，对小俱乐部来说，尤其如此。朗兹还提出了关于建立培养青少年运动员的团结基金作为一种替代措施，用来补偿那些在培养青少年运动员上成功的俱乐部。朗兹的意见在当时与欧洲足球的传统认识格格不入，被认为是无法操作的。但短短数年之后，国际足联制定的《运动员地位与转会条例》就明文规定设立团结基金制度。朗兹在当年提出的“天方夜谭”，如今已变成了现实。
3.1.2.2 对合同未到期的运动员收取转会费
“博斯曼案”后，合同到期后运动员可自由转会，原俱乐部无权再收取转会费，但合同未到期运动员的转会问题并不明确，这正是“后博斯曼时代”所要解决的问题之一。事实上，运动员的转会费仍然在节节攀升，2001年，齐达内从尤文图斯转会到皇家马德里时的转会费更是达到了空前的6450万美元。这种现象受到很多人的抨击。比起合同到期运动员的转会问题，合同未到期运动员的转会问题要复杂一些。一方面，合同应得到遵守是一项法律原则，俱乐部以转会费为武器维护合同的稳定性并非毫无道理；另一方面，即使合同未到期，以转会费的形式阻碍运动员转会依然是一种限制其自由流动权利的行为，同时也限制了俱乐部间的竞争。早在1998年11月，欧盟委员会就初步认定，根据国际足联制定的有关合同未到期运动员的国际转会规则，各俱乐部实际上已经在下列事项上达成协议：第一，放弃其雇佣单方面解除合同的运动员的自由；第二，不以免费方式获得运动员，并决定应由谁承担计算和支付费用的责任。这样的协议在目的和效果上都极大限制了俱乐部的行动自由，因此，构成了对《条约》第81条第1款的违反，并且不能得到豁免。据此，欧盟委员会向国际足联正式发出了反对声明。此后，经过欧盟委员会、国际足联、欧洲足联和国际职业运动员联合会间好几年的谈判，国际足联终于在2001年9月发布了新的《运动员地位与转会条例》。
该条例的主要内容包括：
第一，如果涉及到年龄在23岁以下运动员的转会问题，那么，培养这名运动员的俱乐部将得到一定的经济补偿，以鼓励更多的俱乐部，尤其是中小俱乐部培养更多的年轻运动员。
第二，18岁以下的运动员如果加盟海外俱乐部必须符合转会双方事先达成一致的条款，各国足协将制定和落实某些规定以确保这些运动员能够得到相应的体育及基础知识教育。
第三，规定俱乐部在与年龄在28岁以下的运动员签约的前3年内享有保护权。
第四，规定有相应的处罚条款以维护足球比赛的正常进行，使得运动员只能在赛季末单方面提出解除合同的效力。
第五，如无正当理由而单方面解除合同，那么，合同相对方无论是运动员还是俱乐部，都有权得到赔偿。
2002年6月，欧盟委员会宣布结束对国际足联的国际转会规则的调查。至此，运动员转会问题上的纷争算是告一段落。
新的《运动员地位与转会条例》基本上摒弃了以转会费作为运动员转会前提条件的传统做法，代之以团结基金、赔偿金等。一方面，这为运动员的自由流动，尤其是合同期内的运动员自由流动扫清了最大障碍，促进了转会市场上的竞争；另一方面，也适当顾及俱乐部的利益，规定了除转会费以外的多种手段来弥补俱乐部因运动员转会而可能受到的损失。当然，这样折衷妥协的结果究竟是皆大欢喜，还是几头不讨好，还需要实践的长期检验。
3.2 “转会窗”制度
“转会窗”(transfer window)又称转会最后期限(transfer deadline)，是指在职业体育联赛的赛季中，为俱乐部间的运动员交易设定一个特定的时间段，在这个时间段之内，运动员可以在各俱乐部间流动，过了这一时间段则不再允许流动。
3.2.1 “列托宁案”
“转会窗”或与之类似的制度在欧洲国家的篮球、足球等运动项目的联赛中是司空见惯的，但直到欧洲法院对“列托宁案”(Lehtonen case)的审判，其合法性才真正引起人们的关注。根据国际篮联的运动员转会规制，在每年的2月28日之后，一个欧洲国家的俱乐部被禁止将在该日期之后从另一欧洲国家的俱乐部转入的非转入国籍运动员派上场比赛，但如果该名运动员来自一个非欧洲俱乐部，则不受上述规定的限制。列托宁是一名芬兰运动员，他在该日期之后转会至一家比利时俱乐部，因而无法参加比赛，于是提起诉讼。欧洲法院在该案中认为，国际篮联的“转会窗”制度确实违反了《条约》第39条，对运动员的流动造成了限制，但却认为，这一限制是正当的。欧洲法院明确承认了“转会窗”在保证体育比赛的规范性方面的作用，并认为运动员在一个赛季的末期转会将有可能颠覆竞争平衡，损害比赛的有效运行，特别在该案中，整个联赛的最终胜负取决于赛季末的淘汰赛。尽管该案涉及的主要法律问题是劳动者自由流动和国籍问题，但欧洲法院对“转会窗”制度所做的评价同样适用于从竞争法角度进行的分析。
3.2.2 国际足联的“转会窗”制度
从2002-2003赛季开始，国际足联根据其新的《运动员地位与转会条例》的规定，开始在全球范围内推行“转会窗”制度。根据该制度，运动员们只能在一年中的某些期间内在俱乐部间流动。这些期间原则上统一适用于整个欧洲地区，但对于少数采用不同的联赛日程表的国家可以有灵活处理的余地（如斯堪第那维亚国家）。根据规定，第一个“转会窗”的时间是从5月底到8月初，第二个“转会窗”则是从1月1日至1月30日。
国际足联的“转会窗”制度在多数国家和地区并没有遇到阻力，但在英国这一传统上并不采用“转会窗”制度的国家，却引起了轩然大波。英格兰足球界出现了罕有的统一看法，足球俱乐部和运动员们纷纷表示，他们对现行的转会制度很满意，而国际足联却强加了一套并不合适的规矩。他们一方面质疑“转会窗”的合法性，另一方面又试图豁免于该制度。通过游说国际足联，英格兰的全国联赛（Nationwide League，指英超联赛以下的其他级别联赛）获得了一年的宽限期，该联赛的俱乐部可在两个“转会窗”之外的时间引进最多4名运动员。
3.2.3 “转会窗”制度的理论分析
无论是欧洲法院或是欧盟委员会均未对“转会窗”制度从竞争法角度进行分析。笔者试图根据欧洲法院在“麦卡—麦迪纳案”中形成的方法论，对“转会窗”进行简单分析。
首先，“转会窗”毫无疑问对运动员的自由流动造成了阻碍，使得俱乐部在运动员市场上招募劳动力的能力受到了限制。
然后考察“转会窗”制度所要达到的合法目标。在国际足联和欧盟委员会看来，“转会窗”所要达到的最重要的目标就在于促进俱乐部间的竞争平衡。如果在赛季末期还允许运动员转会的话，那些财力雄厚的俱乐部将有机会继续利用金钱招募到有实力的运动员，这将进一步拉大它们同弱小俱乐部之间的实力差距。欧盟委员会已多次重申其不希望出现大俱乐部在任何时间、以任何价格获得任何运动员的市场状况。此外，“转会窗”的另一积极作用还在于保证体育比赛的规范性和结果的公平性。
接下来应考查“转会窗”是否是为上述合法目的所必须的。对于达到竞争平衡的目的来说，“转会窗”的设置恐怕不能被认为是必须的。如前所述，要达到竞争平衡的目的，完全可以用其他方式如设立团结基金来达到，而不是硬性地限定可以转会的时间。更何况，“转会窗”的设立并不一定能达到该目的。在“转会窗”制度下，大俱乐部固然无法在赛季末期获得其想要的运动员，小俱乐部也面临同样的窘境；而假如没有“转会窗”的限制，大俱乐部可以借助雄厚的财力去扩充实力，小俱乐部同样不会坐以待毙，积极在运动员市场上招兵买马。两相比较，“转会窗”的有无，对竞争平衡状况的改善恐怕并不如其支持者所鼓吹的那么大。事实上，国际足联的“转会窗”制度一出台，英格兰的各小俱乐部也是叫苦不迭。对于保证体育比赛的规范性尤其是结果的公平性来说，“转会窗”制度则可能具有必要性。我们很难想象这样的事情发生：在赛季初期穿着A队球衣的某位队员在对B队的比赛中攻入致胜一球，然后在赛季末又换了一件B队的球衣，并在对A队的比赛中攻进惟一进球，直接导致老东家降级。任何一个理智的人都无法相信这样的比赛结果的真实性，必然对整个赛事体制的公信力产生怀疑。因此，为了保障比赛在公平环境下进行和比赛结果不被扭曲，“转会窗”制度是必须的。
最后考查“转会窗”设置的相称性。欧洲法院在“列托宁案”中虽然在原则上承认了“转会窗”的合法性，但最终以国籍歧视为由判决列托宁胜诉，这表明，国际篮联的“转会窗”违反了相称性原则，超过了其达到维护竞赛公平目的的需要，限制了竞争。国际足联正好吸取了国际篮联的教训，其“转会窗”不考虑任何国籍因素，统一适用于欧盟各国的运动员，因此，能够为欧盟竞争法与人员自由流动法所接受。此外，相称性原则还要求“转会窗”的期间足够长，以使俱乐部和运动员有充分的时间完成接洽和转会的过程。在国际足联的“转会窗”制度中，两个“窗口”的时间各有2个多月和1个月，应该说比较充裕，因此，也能通过相称性原则的审查。
综上所述，以保障比赛结果的公正性为主要目的的“转会窗”制度，只要符合相称性原则的要求，就不应被认定为限制了竞争，从而不构成对竞争法的违反。
不过必须指出的是，国际足联的“转会窗”制度尚有模糊之处，比如，“转会窗”是否适用于并无合同在身的运动员并不明确，这是一个不小的漏洞，极易引发争议。“转会窗”顾名思义，适用于从一个俱乐部转往另一个俱乐部的运动员，其前提就是该名运动员与前一家俱乐部之间还有工作合同，而并无合同在身的运动员，也就是自由运动员，从实践上说只能注册而不存在转会问题，其在“转会窗”下的地位就成了问题。绝大多数俱乐部都不能接受这些自由运动员在大半年的时间里无法找工作的状况，英超联盟则指示各俱乐部可以任意同自由运动员签约而不顾“转会窗”的规定。最终，国际足联在压力下给出了解决办法，表示各俱乐部可以在一年中的任何时候同自由运动员签约。
3.3 附有国籍／地域限制的转会规则
在欧洲足球转会规则中，有一些对转会运动员的国籍或培养地做了限制性规定，因此，受到了欧盟当局的密切关注。这些规则既有联系又有区别，应分别予以考查。
3.3.1 “3+2”规则
在“博斯曼案”中，欧洲法院审查的另一问题是欧洲足联制定的限制俱乐部使用外籍运动员的人数的规则，即“3+2”规则是否合法。根据该规则的要求，在欧洲足联举办的俱乐部赛事中，任何一家俱乐部只能派3名其他欧盟成员国的运动员以及2名已在俱乐部所在国连续工作了5年的外国运动员上场比赛。
显然，“3+2”规则根据运动员的国籍的不同对他们代表外国俱乐部上场比赛的权利进行限制，同时，也阻碍了俱乐部在运动员市场上自由竞争的权利。欧洲法院认定该规则违反了《条约》第39条关于欧盟境内劳动者流动自由的规定。此后，欧洲足联被迫废止了基于国籍歧视而对运动员转会进行限制的规则，欧洲的运动员转会市场和俱乐部的运动员构成都发生了根本性的变化。
尽管欧洲法院并未从竞争法角度对“3+2”规则进行分析，但由于《条约》第39条下的分析原则与方法同《条约》第81条相似，因此，可借此考查“3+2”规则在竞争法下的地位。首先，欧洲足联提出，对运动员的国籍进行限制是为了维系俱乐部同其所在国之间的联系。但事实证明，俱乐部的运动员是否具有所在国的国籍通常都不是一个俱乐部的球迷关注的主要问题，他们能否帮助俱乐部获得比赛的胜利才是关键。现在欧洲的很多俱乐部在首发的11名运动员中甚至只有一两名本国运动员，但这丝毫没有影响球迷对俱乐部的支持和对这些外籍运动员的态度。从这个角度看，“3+2”规则不仅不构成一条“内在规则”，甚至欧洲足联所声称的目标本身的合法性都成问题。其次，欧洲足联认为“3+2”规则可以限制大俱乐部任意招募优秀运动员，从而维持俱乐部间的竞争平衡。但事实上，在所有俱乐部均适用该规则的同等情况下，最好的运动员最终仍然流向了财力更雄厚的大俱乐部，“3+2”规则根本无助于维持竞争平衡。由此可见，“3+2”规则构成了《条约》第81条第1款意义上的限制竞争，而且不能取得豁免。
3.3.2 “6+5”政策
2008年5月30日，国际足联通过了一项决议，要求各国足球俱乐部首发阵容中的本国运动员人数，从2010年的至少4人逐渐过渡到2012年的至少6人，外援则相应限制在最多5人，简称为“6+5”政策。
尽管国际足联提出，由于外籍运动员的大量涌入，使得国家队中改籍现象越来越严重，国家队纯洁性下降，而“6+5”政策的引入正是为了保护国家队的纯洁性，但这一政策却是完全以国籍为基础而实施的对运动员的流动限制，因此从一开始就被欧盟认为违反了关于劳动者流动自由的法律。显然，在“博斯曼案”将运动员国籍限制扫清之后，“6+5”政策很难通过欧盟的审查。甚至，这一次连欧洲的众多足球俱乐部也群起反对国际足联的这项决议。欧洲俱乐部协会在其成立后的第一次会议后发表声明，表示“6+5”政策是一项完全没有必要的规则。
但值得一提的是，此次国际足联提出“6+5”政策的理由不再是维系俱乐部同所在国之间的联系和保持俱乐部间的竞争平衡，而是保护国家队的纯洁性。因此，对于这一理由能否通过欧盟竞争法的审查，仍值得另做审查。首先，保护国家队的纯洁性的确是一个合法的目标。欧盟一直重申，以国家为基础组织体育运动和竞赛是欧洲体育的历史与文化背景的重要组成部分，也是欧洲公民的共同愿望；国家队不仅在身份认同上发挥了至关重要的作用，而且保证了和基层体育之间的紧密联系，因此，应该得到支持。然而，近年来，随着欧洲移民浪潮的涌起和“博斯曼案”的影响，运动员的跨国流动愈加自由和频繁。这些运动员不仅从本国来到另一国踢球，有些还加入了所在国的国籍，甚至有些国家利用各种物质与非物质的条件，为高水平的外国运动员加入本国国籍大开绿灯，以达到将其召入国家队在世界大赛上争取好成绩的目的。尽管上述做法可能从这些国家的国内法角度来看是合法的，但这些以加入国家队为直接目的的“移民运动员”因缺乏同加入国在历史、文化上与社会生活上的根本联系，因而，对这些国家很难产生身份认同感。这样，国家队的水平和成绩即使提高了，其本应具有的社会作用却被降低了。因此，保护国家队的纯洁性是为欧盟所认可的合法目标。不过，“6+5”政策却并非达到上述目标所必须的。如前所述，“移民运动员”现象是多种因素共同作用的产物，运动员在俱乐部间的跨国流动同国家队层面上“移民运动员”的产生仅具有间接关系，从各国的国籍与移民法律政策以及国家队的运动员资格规则等方面进行规制，才具有决定性意义。因此，国际足联提出的保护国家队纯洁性的理由缺乏说服力，“6+5”政策应被认定为违反了欧盟竞争法规则。当然，如果国际足联能证明“6+5”政策所产生的促进竞争效果超过了其限制竞争效果的话，则该项政策也能依据《条约》第81条第3款取得豁免。不过，这种可能性显然缺乏依据。
3.3.3 本土培养运动员规则
欧洲足联推出的本土培养运动员规则(home-grown players rules)同上述基于运动员的国籍而做出的流动限制的根本区别，在于其对于运动员的限制依据不在于他们的国籍，而在于培养地点。所谓本土培养运动员，是指在其15～21岁期间，已经在所属俱乐部或该国足协下属的另一俱乐部接受了至少三年培训的运动员。根据该规则，参加欧洲足联主办的欧洲冠军联赛和欧洲联盟杯赛的俱乐部，必须派出特定数量以上的本土培养运动员上场比赛。欧洲足联计划分阶段地实施这一规则，本土培养运动员的最低数量要求从2006-2007赛季的4名逐步过渡到2008-2009赛季的8名。
欧洲足联推出本土培养运动员规则，其理由同样是为了督促欧洲的顶级足球俱乐部重视建立自己的运动员培养体系，保证优秀足球人才的不断涌现；同时，限制大俱乐部挥舞支票簿的能力也有助于维持它们与小俱乐部之间的竞争平衡，保障整个足球产业的健康发展。但是和“3+2”、“6+5”等规则相比，其所带来的限制竞争性更小。因为，在欧洲人员流动频繁的今天，一国青少年运动员在另一国的俱乐部或足球学校参加培训已是非常平常的事情，如荷兰的阿贾克斯俱乐部和英格兰的阿森纳俱乐部都以善于挖掘世界各地的少年足球天才并将他们培养成世界级球星闻名。因此，本土培养运动员规则避免了基于运动员国籍的直接歧视，符合欧盟关于欧洲一体化的政策导向，更能与欧盟关于劳动者自由流动的法律相协调，也更易于通过欧盟竞争法的审查。欧盟委员会经过长期的独立调查，于2008年5月28日（几乎与其驳回国际足联的“6+5”政策同时）宣布本土培养运动员规则不违反欧盟法律。
不过，欧盟委员会对本土培养运动员规则的承认还是留有余地的。其主要原因就在于，该规则尽管避免了直接的国籍歧视，但仍有构成间接的国籍歧视的嫌疑。毕竟，对于一个希望接受足球专业培训的青少年运动员来说，他参加本国的俱乐部训练营的可能性通常是大于其参加一个外国俱乐部训练营的。如果上述预计成为现实的话，那么，本土培养运动员规则的限制竞争性即使小于“6+5”等基于国籍的限制规则，也很有可能无法满足相称性要求。正是考虑到这一点，欧盟委员会表示，本土培养运动员规则的实际效果可能在相当长的一段时间都将是不甚清楚的，将密切关注其执行情况，并在2012年对其后果做进一步评估。
3.4 “工资帽”制度
“博斯曼案”之后，运动员转会市场的迅速自由化导致的一个重要后果就是运动员工资的飞速增长，过去以转会费的形式在俱乐部间流转的金钱现在则流向了运动员的腰包。德国运动员的平均工资在1997-2007年的十年间，已经翻了一番以上，达到了目前的100万欧元。而2008-2009赛季的意大利甲级联赛，工资总额更是达到了惊人的7.684亿欧元（含税），仅国际米兰俱乐部的运动员伊布拉西莫维奇一个人的年薪（税后1100万欧元）就几乎可以养活一家小俱乐部。大俱乐部纷纷以高昂的工资为诱饵，吸引顶尖运动员加盟，这就加剧了俱乐部间对运动员资源的争夺。足球行业组织则指责转会市场的自由化，认为其导致了足球俱乐部的经济动荡，损害了竞争平衡，并最终将高额的工资负担转嫁到球迷身上，因为，后者必须支付比以往更高的费用来观看比赛。
为了抑制运动员工资的无限上涨，有人提出了在欧洲职业足球界施行“工资帽”制度。“工资帽”制度在美国的职业体育联盟中得到了普遍适用，但在欧洲的适用范围还仅仅限于橄榄球、冰球等少数项目，对于足球来说尚属新鲜事物，得到了广泛的关注。
“工资帽”可以分为两种：“硬帽”和“软帽”，前者设定一个年工资总额的标准，任何俱乐部的工资总额均不得超出这一标准；后者不设定工资总额的具体标准，而只规定一个百分比，任何俱乐部用于支付运动员工资的金额占其营业额的比例不得超过该百分比。显然，在“工资帽”制度下，经济实力雄厚的大俱乐部不可能再毫无顾忌地挥动支票簿，在引进大牌球星前都必须考虑工资总额是否会超过“工资帽”。但同时，“工资帽”又确实限制了俱乐部间在运动员市场上的自由竞争，阻碍了运动员获得更高工资的机会。
尽管“工资帽”所要达到的目的是合法的，但要逃脱对其限制竞争的指控却很难。首先，“工资帽”不构成一项“内在规则”。欧洲职业足球运动已有上百年的发展历史，并没有因为未采取“工资帽”而无法运转，“工资帽”的不可或缺性值得怀疑。其次，“工资帽”不符合相称性要求。目前在欧洲职业足球联赛中广泛实施的集中出售电视转播权的实践和收入分享制度都能达到维持竞争平衡的目的，而且不直接限制俱乐部在赛场上的竞争；各国联赛以及欧洲冠军联赛都对参赛俱乐部的财政状况进行审查，监督其保持一定的财政健康度，因此，采取“工资帽”制度以维持俱乐部的财政稳定也缺乏必要性。
至于“工资帽”能否取得《条约》第81条第3款下的豁免，则应对“硬帽”和“软帽”分别进行分析，因为二者的实施对于市场的影响是不同的。在“硬帽”之下，所有的俱乐部都执行同一工资总额标准，而在“软帽”之下，不同的俱乐部所面临的工资总额标准并不相同，需根据各自的经济状况来确定。因此，“软帽”所带来的限制效果要弱于“硬帽”。但是，欧洲的大俱乐部和小俱乐部之间的经济实力差距悬殊，如果按照“软帽”的要求设置一个统一的百分比作为工资总额标准，则大俱乐部的工资总额标准显然要比小俱乐都的高得多，其可用于招募运动员的钱仍远多于小俱乐部。这样看来，“软帽”很可能无法达到预期的效果，反而会使小俱乐部处于更加不利的地位，加剧竞争失衡的状况。因此，尽管“软帽”的限制竞争性更小，却难以满足《条约》第81条第3款的豁免要求。反观“硬帽”，从理论上说，它将一个确定的工资总额标准统一适用于大俱乐部和小俱乐部，只要这个标准不算过高的话，所有俱乐部在招募运动员方面的经济实力都将处于同一水平线上，竞争失衡的状况将得到很大改善，因此，更有可能取得豁免。但是，从实践上看，若要真的实施“工资帽”，可能还会遇到以下几个问题。第一，“硬帽”可能会被视为由欧洲各个俱乐部间达成的“固定价格”协议的行为。固定价格是具有竞争关系的行为人通过协议、决议或者协同行为，确定、维持或者改变价格的行为，而这类协议正是《条约》第81条第1款所严格禁止的。第二，各俱乐部能否真正遵守“工资帽”的要求尚难确定，即使实施了“工资帽”制度，如果有俱乐部违反，对违规者应如何处理，这在目前尚不明确。第三，在全欧洲范围内实施“工资帽”的时机可能还不成熟。“工资帽”制度之所以能在美国的职业体育联盟中得到顺利实施，很重要的原因之一，是这些联盟采取了封闭式的结构，俱乐部数量有限，经济实力接近。而在欧洲，足球联赛采取开放式的升降级制，数量众多的俱乐部分处不同国家，税制、通胀甚至货币等因素都有区别，因而，在缺乏泛欧洲的集体劳资协议的情况下，要确定一个适用于欧洲各国俱乐部的、有法律约束力的“工资帽”标准是很难的。
总而言之，无论从实施的可行性和法律地位的确定性上讲，“工资帽”的未来前景都不明朗。
4 结论
第一，对于纷繁复杂的足球运动员转会制度，采取一刀切的做法是不合适的，而应运用合理分析规则进行个案分析。这意味着，没有哪一项足球运动员转会制度在未经详尽分析的情况下就能被认定是“天然地”合法或违法，它们都应根据前述“麦卡—麦迪纳案”确立的原则与方法接受审查。在审查中，对有关规则的促进竞争方面与限制竞争方面进行的衡量与比较是必不可少的。
第二，体育运动，特别是职业足球运动的特殊性，应在对运动员转会制度进行竞争法分析时得到重点考虑。这些特殊性中尤其值得重视的是维持俱乐部间的竞争平衡、鼓励和促进青少年运动员的培养，它们使得职业足球界制定的某些鲜见于一般产业的游戏规则具有了合理的存在理由。当然，承认这些特殊性并不意味着将运动员转会制度置于竞争法的规制范围之外，相反，是为了保证足球运动既能符合普遍性法律的最基本要求，又能充分展现其独特魅力、发挥其独特功能。
第三，比起那些直接的、僵硬的、长期的对运动员转会的限制来说，间接的、灵活的、短期的限制措施更容易通过竞争法的审查。这一对比从“3+2”、“6+5”政策和本土培养运动员规则所受到的待遇差别上清晰地体现了出来。这应该是未来足球运动员转会规则的发展趋势，职业足球界应从中得到启示，从而认清其行业自治与欧盟法治之间的界线。
当然，必须指出的是，上述几点结论只能说是初步的。由于某些新形式的足球运动员转会制度尚缺乏充分的实践检验，而欧盟运用竞争法规制体育产业的原则与方法也不过是在近期才确立的，因此，围绕该议题的争论恐怕还将继续下去。
5 对中国的借鉴作用
尽管每年围绕运动员转会而产生的争议颇多，但却鲜有运用法律手段来对这些争议进行分析并加以解决的。2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式开始实施，其第二章“垄断协议”和第三章“滥用市场支配地位”的主要内容同前述《建立欧洲共同体条约》第81条和第82条相似。这意味着我们可以根据《反垄断法》的有关规定，借鉴欧盟的相对丰富的经验，对中国的足球运动员转会规则进行审查，以判定其合法性并提出相应的解决办法。
5.1 “倒摘牌”
中国足协出台“倒摘牌”制度的本意是为了在各俱乐部之间更合理地分配运动员，防止出现财大气粗的俱乐部垄断优秀运动员的局面，维持俱乐部之间的实力均衡。“倒摘牌”制度从其形式上看是借鉴了美国职业体育联盟的选秀制度，然而二者之间的一个重要区别就是选秀制度只适用于新加入联盟的运动员，其范围较小；我国的“倒摘牌”制度适用于所有运动员的流转，受其支配的运动员人数众多。因此，二者对运动员流转造成的限制性影响程度是有很大不同的。“倒摘牌”制度忽视了买卖双方俱乐部及运动员的自身意愿。摘牌大会上常发生这样的事情：摘牌顺序在前的俱乐部摘走了本想去另一顺序在后的俱乐部的运动员，而后一俱乐部只得退而求其次，摘下一名他们并不很欣赏的运动员。这样的“不美满婚姻”，每年都会发生好些。因此，笔者认为，从《反垄断法》的角度来看，“倒摘牌”制度构成了俱乐部间达成的旨在限制对运动员竞争的协议，这一协议具有的反竞争效果超过了其促进竞争的一面，应被认定为违反了《反垄断法》。不过以上结论只是基于理论分析得出的，在当时我国既有的反垄断法立法体系之下尚无法对“倒摘牌”制度做更有说服力的探讨。
虽然无法借助现行法律克服“倒摘牌”制度的弊端，各俱乐部在私下里仍找到了应对措施。如有的俱乐部在看中某名运动员后就给摘牌顺序在它前面的俱乐部做工作、打招呼，请求其“手下留情”；还有的俱乐部故意将其欲转让的运动员定个天价，借此吓退那些自己无意接洽却又摘牌顺序靠前的俱乐部，及至早已与自己谈妥的俱乐部摘牌后，转会费下降……这样，“倒摘牌”制度到后来已经名存实亡，预先策划好的转会方式已经在某种意义上演变成了一种畸形的自由转会。2004年年底，“倒摘牌”制度被废除。
5.2 “转会费”
目前，中国足球职业联赛仍然实行着转会费制度。根据《中国足球协会运动员身份及转会规定》第18条的规定，运动员转会，无论其与原俱乐部的合同是否到期，都应由接收俱乐部向原俱乐部或培训单位支付转会费或培训费，除非双方协商可以不支付转会费或培训费，转会费由双方协商确定。令人疑惑的是，中国足协明确将转会费与培训费区分开来。如果说培训费可以看作是原俱乐部对运动员进行了培训因而接受新俱乐部应给予的一定补偿的话，那么，与培训费不同的转会费又究竟有何法律依据？况且，合同到期，运动员和俱乐部已经两不相欠，何以接收俱乐部还要向原俱乐部支付巨额费用？
首先，从民法角度讲，合同自由在我国《合同法》第4条明文做了规定，就是当事人享受合同自由，任何单位和个人不得限制、不得干预，而转会费就是对他的限制。其次，从劳动法的角度上看，运动员也属于劳动者，我国《劳动法》第23条规定，“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”，这意味着劳动者和用人单位合同解除之后就不应再受用人单位的约束，可以自由选择新的单位，运动员作为劳动者当然也应该拥有这项权利。《劳动合同法》第37条则规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。从反垄断法角度来看，转会费也构成了对运动员出卖劳动力自由和俱乐部在劳动力市场竞争的不合理限制。因此，无论从哪个角度来讲，转会费都是不合法的。但或许是由于这项制度由来已久，而且一直是世界各国足球界的通行作法，加之中国仍恪守法律不干预体育界事务的传统观念，转会费制度直到今天仍然“逍遥法外”。
在实践中，尽管很多中国足球俱乐部与运动员的工作合同是一年一签，但是根据《中国足球协会运动员身份及转会规定》第17条的规定，原俱乐部拥有优先签约权。而且，即使续约不成，俱乐部也会为运动员标上一个转会价格然后推向市场。如果俱乐部不想让这名运动员流失，俱乐部就会标出一个相对较高的价位来吓走潜在买家。每年足球联赛的转会期里，围绕着运动员转会费的讨价还价都会耗费俱乐部大量的精力，甚至出现运动员自掏腰包补齐两家俱乐部间差价的情况，还有的运动员则希望用退役的方式抗争俱乐部之间违背运动员意愿的交易。有人评论说，“中国职业足坛现行的转会制度也有自由，但那只是对俱乐部的自由，而运动员在转会过程中很难有自由二字可言”。笔者认为，合同到期运动员的转会费制度应被取消，代之以更为自由的转会制度。
5.3 “限薪令”
对于中国足协制定并屡次予以修改的“限薪令”，从反垄断法角度进行考虑可以发现以下问题。
首先，对运动员工资予以一定限制是必要的。在俱乐部普遍无法承受越来越高的运动员工资的情况下，整个联赛确实存在着“崩盘”的可能性。因此，笔者认为，为了俱乐部间的竞争平衡、各俱乐部的财政健康和职业联赛的未来发展，对运动员过高的工资给予一定限制是合理的。
其次，对运动员工资给予具体数额上的限制属于违反反垄断法的行为，而对俱乐部的工资总额进行限制则有可能通过反垄断法的审查。运动员个人的工资数额是其自身劳动力价值的体现，高水平运动员理应获得更高的工资，中国足协在没有任何客观、合理依据的情况下为运动员设置最高工资额是对运动员利益的侵犯，也是对俱乐部之间在招募优秀运动员上的竞争的限制，属于《反垄断法》第13条下的“固定价格”协议。这一制度的初衷尽管是良好的，但其负面影响过大，况且还有比它的限制性更小的措施可供实施，因此，不能根据《反垄断法》第15条得到豁免。笔者认为，中国足协对俱乐部工资总额进行限制的规定，类似“工资帽”制度，属于比直接设置运动员最高工资额的限制性更小的措施。这一标准一方面直接和俱乐部经营状况的健康标准相挂钩，有利于促使俱乐部采取理性的经营行为；另一方面，对运动员获取经济利益的能力造成的限制仅仅是间接的。因此，可以获得《反垄断法》第15条所规定的豁免。
再次，如果“限薪令”对运动员工资的下限做出规定，该规定应能通过反垄断法的审查。事实上，近年来，随着俱乐部普遍采取降薪措施，不少职业运动员的收入已经难以维持其生计，如在不少球队，年轻运动员或是替补运动员的月工资可能只有2000～3000元，最低的只有1500元左右（税前），甚至更少，如果打不上比赛，即便是球队赢球了，奖金也分得很少。那么，这些运动员的年收入也只有不到2万元。由于足球运动员的运动寿命有限，再加上不可避免会遇到伤病等原因，因此，在中国足坛，大部分运动员还是有后顾之忧的。据此笔者认为，如果中国足协有朝一日对运动员工资的下限做出规定，那么，该规定将有助于保障低收入运动员的利益，从另一个角度促进了职业联赛的稳定性。因此，有关运动员工资下限的规定对竞争的促进作用远大于其限制作用，从而不构成限制竞争的行为。
收稿日期：2008-09-22；修订日期：2008-12-20