论中性行为的属性，本文主要内容关键词为：属性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“中性行为”这一概念是我国法理学者在论及“法律行为”时提出的。法理学界关于中性行为的代表性观点分为两大类：一是“法律行为论”，主张法律行为包括合法行为、违法行为和中性行为，如赵震江、付子堂认为“根据行为与法律的要求是否一致，把法律行为分为合法行为、违法行为和中性行为……中性行为介于合法行为与违法行为之间，既没有得到法律的允许又没有受到法律的禁止，即处于现行法律的调整范围之外，无法以现行法律规定进行评价的行为，其存在的原因是由于法律调整的范围本身有一个界限，也可能是因为立法不完善，存在着‘立法真空’或‘法律漏洞’”。①二是“非法律行为论”，认为法律行为不包含中性行为，如卓泽渊等人认为将法律行为分为合法行为、违法行为和中性行为乃认识误区：“既然法律不调整，当然就无所谓合法与违法的问题。在法律行为中只能划分为合法行为与不合法行为，或违法行为与不违法行为两类。至于‘中性行为’，法律未予调整，当然就不能归入法律行为的范围之内，否则就难免自相矛盾。”②李林认为“中性法律行为”是不存在的，“如果确有这种行为，它的性质是处于模糊的任意状态——既是确定的，又是不确定的。说其确定，只是因为行为的‘中性’状态得到了某种确认，‘中性’本身就可理解为这种‘法律行为’的性质；说其不确定，则是因为行为的实在价值在法律体系中未能得到确切体现，法律的评价既没有使行为获得肯定的规定性，也没有使行为获得否定的规定性。正因为‘中性法律行为’具有上述不确定性，它的法律地位就不明确，而一旦有人妨碍了这种行为的实施，法律要通过国家保护它，就缺乏可靠必要的依据。所以，‘如果国家保护这种行为，就是说它是合法的’；既然是合法的，‘为什么我们又要从法律调整的角度认为这种行为是中性的呢？’”③丁以升主张将人的行为划分为法律行为和中性行为两种。所谓中性行为是指处于法律调整的范围之外，即既没有得到法律允许，又没受到法律禁止的行为。它既不属于合法行为，又不属于违法行为，在法律性质上，它是“中性的”。中性行为存在的原因，首先是因为法律调整的范围本身有一个极限，其次是因为立法不完善。④“法律行为处于法律的调整范围之内，中性行为则处于法律的调整范围之外，因此，从逻辑上说，中性行为也可称作‘非法律行为’”。⑤ 中性行为是否属于法律行为？如何区分中性行为与合法行为、违法行为？笔者认为，立法中心主义视角与司法中心主义视角之下的法律外延不尽相同，民法学界与法理学界对于法律行为的定义也大相径庭。而如何界定“法律”及“法律行为”，是分析中性行为是否属于法律行为的前提。厘清中性行为与合法行为、违法行为的边界，关键在于是否将相应的非正式法律渊源作为司法裁决的法律依据。 一、中性行为多重属性的法理基础 判定中性行为是否属于法律行为，需要先行界定“法律行为”。“法律行为”这一术语源于民法学，乃德文“Rechtsgesch
ft”的汉译。在19世纪初期以前的德国法学中，“Rechtsgesch
ft”多用于笼统指称能够发生权利义务关系的合法行为。⑥此后，萨维尼在《现代罗马法体系》中将法律行为定义为：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”⑦《中华民国民法典》继受德国法的规范体系与概念体系，以汉语“法律行为”表述指称德文“Rechtsgesch
ft”。新中国废止“六法全书”后，《中华人民共和国民法通则》独创了“民事法律行为”这一术语，将其定义为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。我国法理学界深受苏联理论的影响，将法律行为理解为涵盖一切具有法律意义和发生法律效果的行为，包括合法行为和违法行为。实际上，法理学界的“法律行为”表达的是德国法学中的“juristische Handlung”(法律上的行为)。本文在法理学意义上使用法律行为这一术语，其内涵有三：“一是指法律行为是可以用法律进行评价的行为，具有法律意义。从这个角度讲，与法律行为对应的是‘非法律行为’，即无法用法律来衡量的行为，如削铅笔、哄小孩睡觉等，这些行为不具有法律意义，无需国家运用法律加以调整。二是指法律行为是发生法律效果的行为，能引起法律关系的产生、变更和消灭，合法行为受到国家承认、保护和鼓励；违法行为会受到国家否认、取缔和惩罚。三是指法律行为是可以运用法律进行评价的行为，其评价的结果形成对某一行为是合法行为还是违法行为的判断。”⑧ 立法中心主义视角之下，法是指法的形式，包括制定法、判例法、习惯法和国际条约等，而作为法的渊源的政策、习惯、判例、道德规范、正义观念、理论学说等，是产生法的资源，并非法的形式。“法的渊源和法的形式毕竟是两种性质不同的事物，有着各自的价值：法的渊源是法得以形成的资源、进路和动因，法的形式则是已然的法和正式的法的不同表现形式，它们分别代表了法的形成过程中两个性质不同的阶段和表现形式，分别体现了使法得以形成的价值和使法各得其所的价值。”⑨从立法中心主义关于法的理论出发，一方面，法仅指法的形式，而“只有那些由法律加以调整和作出评价的行为，才是法律上有意义的行为即法律行为”；⑩另一方面，法的渊源不是法，若“没有相应的法律规范，就无法评断行为的法律价值”。(11)立法中心主义的视角之下，中性行为受法的渊源调整，属于非法律行为。 司法中心主义视角之下，“法律渊源和法官适用法律有关，涉及法官从何处寻找法律问题，法官寻找法律之处，即法律之渊源”。(12)考察法律渊源一词可知，司法中心主义视角是法律渊源概念的最初视角：从语源上看，法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris，原意是指“法的源泉”。罗马人在使用这一概念时，主要是指具备法律效力而能被法官直接适用的规则。这种规则是社会自发演进的产物，罗马早期的法律渊源主要是习惯法，其内容就是宗教方面的和自然形成的习惯。“当我们谈到关于法的渊源的概念时曾经问过：这种市民法的渊源是怎样的？人们可以回答说：这种法(jus)本身就是一种活生生的习俗”，(13)这种习俗传承了罗马人的真实生活。即便十二铜表法，也“不是在某一个早晨创造出来的，它是古罗马早期习惯法的结晶，是历史发展的产物，是受压迫的平民经过无数次斗争的胜利成果，反映了当时的社会经济现实”。(14)从王政时期的习惯法，到共和时期的习惯法、十二铜表法、各种大会的立法、长官谕令和法学家的解答，再到帝政时期的习惯法、法律、元老院的决议、敕令、长官的谕令和法学家的解答，罗马法的前述演化进程可谓法律渊源日益多元化的过程。在法律渊源中寻找裁决案件的法律依据，法律渊源的司法意义就此产生。 我国学者对法律渊源的理解深受苏联理论的影响。苏联学者一般在两种含义上使用法律渊源一词：一是实质意义上的渊源，指法的内容根源于一定的社会物质生活条件；二是形式意义上的渊源，指法律规范的具体表现形式。我国法理学界论及法律渊源时，一般认为“法的渊源，也称‘法源’，或‘法律渊源’，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此，法的渊源也叫法的形式，它侧重于从法的外在的形式意义上来把握法的各种表现形式。”(15)将形式意义上的法律渊源解读为法律规范的存在形式，恰如陈金钊教授所言，“我国法学界在使用法律渊源时没有进行研究立场的转换，不是站在司法的立场上研究法律渊源，而是把西方国家立足于司法立场上的法律术语搬到了基于立法中心主义立场的语境中。由于立场的错位，产生了许多错误的认识，包括把法律渊源视为法律的表现形式”。(16)从司法中心主义的视角考察，形式意义上的法律渊源包括正式法律渊源和非正式法律渊源两部分，“所谓正式渊源，我们意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。……所谓非正式渊源，我们是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现”，(17)正式法律渊源相当于立法视角下的法的形式，非正式法律渊源与立法视角下的法的渊源对应，二者均为司法裁判提供了发现法律的场所，在构建裁判规范方面不可或缺。从司法视角认识法，并不强调立法机关颁行的正式法律渊源和可以在司法程序中适用的习惯、法理等非正式法律渊源的实质性区别。而是主张正式法律渊源和非正式法律渊源均可作为法律的效力来源，只是在司法适用中顺序有别，一般而言，应当优先适用前者，若无前者方可考虑适用后者，这不仅符合人类的认识规律，而且可以简化法源选择的复杂性，避免法律适用的无谓论证之累。 前述法理学界的代表性观点中，赵震江、付子堂从立法角度解读“法律”并以此为出发点来分析中性行为，存在无法自圆其说的逻辑矛盾：既然中性行为“处于现行法律的调整范围之外，无法以现行法律规定进行评价”，则其不属法律行为，为何又主张法律行为包括中性行为？卓泽渊、丁以升、李林等学者，或完全将中性行为排除在法律行为之外，或将中性行为等同于非法律行为，或认为中性(法律)行为不存在，均无法解释某些违反非正式法律渊源的行为在法律实践中被认定为违法行为的情形。 法理学界所谓的中性行为，实质上是指处于正式法律渊源的调整范围之外，违反非正式法律渊源的行为。从司法视角界定法律的范围，在“法”实为“司法适用之法”的语境下，非正式法律渊源虽不具备法的表现形式，但其在一定条件下可被援引成为司法裁判的依据，而部门法品性各异——刑法实行罪刑法定原则，民法秉承私法自治理念，行政法遵循行政行为的公定力原则，故视具体情况，中性行为或属非法律行为，或属违法行为，或被推定为合法行为，不可简单定性。 二、司法视角下中性行为的属性 违反非正式法律渊源的行为在不同性质的案件中，其属性各不相同。 就刑事领域而言，违反非正式刑事法律渊源的行为属于非法律行为。对于刑事案件，基于罪刑法定原则，法官审判时必须依据现行《刑法》对被告人定罪量刑，而不能直接援引刑法的非正式法律渊源作为定罪处刑的法律依据，即使在未能发现正式渊源的情况下，法官也不能根据非正式渊源办案。 民事案件中以非正式法律渊源作为裁决之法律依据的情况较为常见。基于私法自治的理念，违反非正式民事法律渊源的行为是否属于法律行为及是否违法，处于一种待定状态，需视当事人的后续行为来确定：在当事人不选择司法途径解决民事纠纷，或选择司法途径但得不到法律支持的情形下，相关的非正式法律渊源不具有法律效力，中性行为属于非法律行为。以通奸为例(现行《刑法》所规定的破坏军婚罪涉及的通奸行为属刑事犯罪行为，不在本文讨论之列)，我国目前没有正式民事法律渊源明确调整通奸行为，尽管《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实”，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(法释［2001］30号)第3条规定：“当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”通奸是“双方或一方已有配偶的男女，自愿发生不正当的两性关系”，(18)是对夫妻忠实义务的违反。由于没有正式民事法律渊源明确调整通奸行为，即便通奸行为违反了“善良风俗”或“社会公德”这类非正式法律渊源，但因无法以司法途径解决“忠实问题”，非正式法律渊源不能被适用，通奸仍属道德层面的范畴，在此情形下，通奸行为不具有法律意义，不产生相应的法律效果，属于非法律行为。 若当事人选择司法途径解决民事纠纷，且法官在审判中以非正式法律渊源作为裁决依据，则相关中性行为属于违法行为。我国民事司法实践中不乏此类案例，如某宾馆诉董某案。(19)洛阳婚宴习俗中，上了蛋花汤意味着婚宴结束。洛阳董某与某宾馆约定其子的婚宴数量及价格并付了定金。婚宴举行，两道热菜后上了蛋花汤，但后面的菜未及时跟上，客人见此景便陆续离席。董某见状要求宾馆广播通知菜未上齐以免客人误会，但未被采纳。交涉期间有更多客人离去，婚宴不欢而散。董某认为宾馆提早上蛋花汤致婚宴失败，拒付婚宴费，宾馆遂起诉董某，要求其支付婚宴费，董某反诉宾馆要求其赔偿婚宴重办费及精神损失费。法院认为宾馆未按婚宴行规上菜的过错导致董某及其子精神伤害，董某对宾馆提供的部分服务应支付相应价款，判决董某支付宾馆4000元餐饮费，宾馆赔偿董某精神损失费3500元。判决后双方均未上诉。本案中，对于婚宴何时上蛋花汤，并无正式法律渊源予以调整。宾馆早上蛋花汤的行为违反了洛阳婚宴习俗这一非正式法律渊源，当事人诉诸司法程序，法官援引婚宴习俗作为判决宾馆支付精神损失费的法律依据，宾馆早上蛋花汤的行为属于民事违法行为。 在行政法领域，行政主体应当依法行政，其所依之法，通常指正式法律渊源，如我国当下的法律、法规和规章等。尽管非正式法律渊源作为行政执法或行政案件之司法裁决依据的情形极为少见，但我们无法否认它作为行政法渊源这一客观存在。无论英美法系代表国的英、美，还是大陆法系代表国的法、德，发达法治国家都承认行政法存在不成文法源，而我国因国家权力机关“未表态”，非正式法律渊源并没有名正言顺地成为我国行政法上的不成文法源。当然，博登海默式的“非正式渊源”在中国行政法领域实际上早已存在。(20)行政行为在由法定机关经法定程序使之失效前，都应被推定为合法，此为行政行为的公定力原则。若行政主体违反非正式法律渊源，实施了所谓的“中性行为”，基于前述公定力原则，该行政行为应当被推定为合法行为，对相对人具有法律拘束力；相对人若不服，可通过行政诉讼途径予以救济。如果法院以非正式法律渊源作为法律依据裁决撤销该行为，则这一行为属于违法行为。如在郑某某1与郑某某2土地行政登记纠纷案中，浙江省舟山市定海区国土部门将依当地民俗习惯应归郑某某2的与郑某某1共用的祖传七角屋的屋外界檐土地登记确认由郑某某1享有使用权，颁发了《集体土地建设用地使用证》。郑某某2因此提起行政诉讼，请求撤销相关的《集体土地建设用地使用证》。一审法院认定舟山市定海区国土部门违背民俗习惯，事实认定错误，判决支持郑某某2的诉讼请求，后郑某某1上诉，二审法院维持原判。(21) 三、结论 新中国法理学界对中性行为的探讨，始见于1988年北京大学出版社出版的《法学基础理论》。该书在“违法的种类”部分提及中性行为：“人们的某种行为，虽不算违法，但并不一定就等于合法。这就是说，对这种行为在法律上虽然没有明确禁止，但也并不意味着法律就支持或者保护这种行为。有的学者把这种既不算违法，也不算合法的行为，称之为‘中性行为’”。(22)1987年出版、由邓正来等翻译的《法理学——法哲学及其方法》一书把法律渊源分为正式渊源和非正式渊源，这一观点被学界广泛接受。此后，学界逐步厘清立法立场与司法立场下的法律渊源问题。 在现有理论框架下考察法理学上的中性行为，其实质是立法视角下违反法律渊源的行为，或司法视角下违反非正式法律渊源的行为，笔者赞同从司法立场解读中性行为。学界对中性行为的属性素有争论。“中性”有介于二者之间之意，未能体现其或属非法律行为、或属合法行为、或属违法行为之真正属性，但学界对其涵义的界定较为明确，若采用“违反非正式法律渊源的行为”来表述，既生疏又冗长，未必产生良好效果，沿用“中性行为”这一使用多年已被学界广泛接受的术语，不失为一种现实的选择。 西南政法大学教授、博士生导师汪世虎点评： 尽管法学界关于“中性行为”是否属于法律行为以及如果“中性行为”属于法律行为，其是否属于合法行为的争论从未停止过，但迄今尚无系统深入的研究成果面世，故本文选题颇具价值。 文章视角独特，以立法中心主义与司法中心主义为切入点，梳理了不同视角下法的外延，分析了法理学界关于“中性行为”的两类代表性观点的逻辑缺陷和理论疏漏，主张从司法立场解读“中性行为”，指出所谓的“中性行为”实质上是处于正式法律渊源的调整范围之外，违反非正式法律渊源的行为，避免了仅从立法视角审视“中性行为”造成的片面认识，厘清了“中性行为”的内涵和外延，为研究“中性行为”提供了一种全新的思路。 本文提出的“中性行为的属性取决于如何界定法律以及相关的非正式法律渊源是否被援引成为司法裁决的法律依据”的观点，可谓新颖。作者从“刑法实行罪刑法定原则，民法秉承私法自治理念，行政法遵循行政行为的公定力原则”着眼，分析了中性行为在不同性质的案件中各不相同的属性，为司法实务中处理涉及“中性行为”的案件提供了理论参考。 注释： ①赵震江、付子堂：《现代法理学》，北京大学出版社1999年版，第49－50页。 ②卓泽渊主编：《法理学》(第四版)，法律出版社2004年版，第94页。 ③李林：《法制的理念与行为》，社会科学文献出版社1993年版，第127－128页。 ④参见丁以升：《论法律调整之外的中性行为》，载黎国智、马宝善主编：《行为法学在中国的崛起》，法律出版社1993年版，第89－91页。 ⑤丁以升：《中性行为的法理学考察》，载《贵州警官职业学院学报》2011年第4期，第11页。 ⑥参见朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第331页。 ⑦龙卫球：《民法总论》(第二版)，中国法制出版社2002年版，第423页。 ⑧李龙、汪习根主编：《法理学》，武汉大学出版社2011年版，第374页。 ⑨周旺生：《法的渊源与法的形式界分》，载《法制与社会发展》2005年第4期，第128页。 ⑩孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995年版，第402页。 (11)李林：《法制的理念与行为》，社会科学文献出版社1993年版，第120页。 (12)付子堂、文正邦主编：《法理学高阶》，高等教育出版社2008年版，第327页。 (13)［意］朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，第96页。 (14)周枏：《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版，第38页。 (15)张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第77页。 (16)谢晖、陈金钊：《法理学》，高等教育出版社2005年版，第397页。 (17)［美］E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第414－415页。 (18)何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第815页。 (19)高晋：《婚宴上的蛋花汤》，http://hnfy.chinacourt.org/article/detail/，访问日期：2013年11月12日。 (20)参见朱新力：《论行政法的不成文法源》，载《行政法学研究》2002年第1期，第31－36页。 (21)《郑某某1与郑某某2等土地行政登记纠纷上诉案》［案件字号］(2013)浙舟行终字第22号，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx? Db=pfnl&Gid，访问日期：2013年11月20日。 (22)沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第428页。
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