信托的功能——资本运营视角下的探析，本文主要内容关键词为：探析论文,视角论文,资本运营论文,功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从比较法来看，信托法是英美法和大陆法最重大的区别。所谓信托，就是指委托人基 于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿，以自己的名 义为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托是存在于委托人、受 托人和受益人三方面的法律关系，在英美法的起源过程中，是针对土地产权的转移而产 生，依信托法受托人和受益人可以对第三人主张信托财产的权利。按照大陆法系传统物 权理论，受益人的权利将被视为物权，但在受托人合法管理或处分信托财产的情形下， 受益人对受托人除了请求信托利益外，受益人不能对信托财产主张任何权利，则受益人 权利又像债权，这种兼具物权和债权性质的权利，在传统大陆法是有违物权和债权区分 的原则的。然而，如今多数大陆法国家都制定了自己的信托法，我国也于2001年10月1 日正式实施《中华人民共和国信托法》，第一次在我国引入了信托制度。
究竟信托法具有哪些功能是传统大陆法所无法或难以达成的，才促使大陆法国家纷纷制定信托法，现代信托在资本运营方面具有哪些优势，就值得我们研究，这个问题的深入探讨将有助于我们对信托性质的认识和我国信托法的解释与适用，正如我国台湾学者王文宇所言，“欲揭开信托法的神秘面纱，正本清源之道应从经济面或功能面的角度来体察它的性质与内容。”[1](P384)本文选择了在资本运营的视角下，以交易成本为中心分析信托的功能。
一、公司制和代理制下的资本运营
从理论上讲，资本运营是相对于生产经营而言的。对资本运营概念的理解，各有不同 。有人认为，资本运营就是马克思所说的资本的生产、资本的循环与周转、资本的积累 等经济范畴；有人认为资本运营就是资本的流动、产权的交易；也有人认为资本运营指 的是资源的有效分配，属于资源的合理分配问题。上述说法虽然都与资本运营有关，但 并没有抓住资本运营的根本属性。实际上，所谓资本运营，就是指企业和资产的买卖经 营行为，是相对于生产经营而言的概念。从严格意义上讲，资本运营属于企业经营理论 范畴。生产经营是资本运营的基础，资本运营是生产经营扩张与发展的必要条件。在两 者的关系上，既不能只强调生产经营而忽视资本运营，把资本运营看成是“旁门左道” ，束缚生产经营的高效益扩张，也不能过分强调资本运营而忽视生产经营，把资本运营 变成了“空手道”，使经济泡沫化。
资本运营是企业实现扩张或者摆脱困境的手段。从上面所列的方面看，资本运营是法人行为。法人的概念是十九世纪中期才产生于欧洲的一个法律术语。法律制度上相对于自然人的“法人”概念，被比喻为一个伟大的发明。因为确立一个组织成为和自然人一 样具有民事行为与能力的“法人”，其本身就促进了现代公司制度的发展。因此，我们 说现实意义上的资本运营作为法人行为，大都是在公司制度的框架下来完成的(特殊地 ，如社保基金参与股份公司设立并获得法人股配售，其法人主体非公司，且与《公司法 》相冲突，此为另一话题了)。可以说，资本运营与公司制度是密不可分的。离开了现 代公司制度，就谈不上资本运营。但是，公司制有其自身难以克服的内在矛盾和弊病。 比如，在公司制度的安排下，所有者以股权形式在股东会内行使对企业的最高决策权， 经营者在董事会领导下工作，这种安排容易出现法人治理结构不合理的问题，如“一股 独大”、“所有者缺位”、“内部人控制”、“不当关联交易”等，经营者管理不当造 成的财产风险也只能由股东承担。现代公司制的发展是在资本市场的高度发达条件下， 运用小股东“用脚投票”、期权制度和员工持股计划的激励机制和引入外部董事等方面 的制度安排来解决上述矛盾，但是交易复杂且成本较高。
二、信托提供了代理制无法达成的效果——提高了资本运营的效率
信托法的制定，不仅正式确立了一种新型的财产管理制度，也为企业实施资本运营增添了有力的手段。因为起源于中世纪的用益设计在长时间的演变过程中，其最大的变化就是受托人角色的变迁，进而使信托功能发生了决定性的变化，也就是从消极信托向积极信托演变，即受托人角色从一消极的“人头”借用者蜕变为需以自己知识经验为信托财产投资决策的管理者，而信托的功能也从脱法设计转变为提供专业管理之有效途径。[2](P71)现代信托设计从两方面满足了资本运营对效率的追求。一是受托人的专业管理。委托人将财产交付信托，通常是因为自己或受益人缺乏理财能力，而受托人则是受其 信赖并富有经验的理财能力，尤其是现代信托业的兴起，受托人发展成为一专业的营业 机构，理财能力得以空前扩张。二是信托制度设计的机制为“有限责任”，有限责任使 委托人或受益人在有限度的风险内(充其量损失的不过是信托财产本身，而不危及个人 财产)享受信托财产的利益。而且有限责任借特殊形态的信托设计(自由裁量信托与保护 信托)还能扩张到极致，赋予信托利益以超越性，使信托利益免于受益人的债权人的追 索，从而进一步缩小了履行其债务的责任范围。可见，信托设计将交易的风险降至最低 ，而风险放下降从另一个角度看即意味着成本的降低和效率的提升。[3](P65)所以信托 在现代已经成为一种重要的财产管理和运营的工具。
信托并不是一种单纯的财产管理的金融工具，它还负载了很强的制度性安排，具有不同于代理制度、公司制度的独特功能和经济价值，能够在企业资本运营中促进企业目标的实现。因此本文主要从与契约法、代理法、和公司法的制度区别角度看信托制度在资本运营过程中的优势，得出信托制度对资本运营的促进作用。
大陆法系传统虽没有信托制度，但并不是完全无法创设类似英美法信托的制度，当事人可以先转移所有权，再签订第三人利益契约以达到信托的目的，例如甲转移房屋所有权给乙，甲再与乙签订契约，约定乙就房屋管理的收益要由丙享有，并在十年后将房屋所有权转移给丙。假如乙遵守契约，将管理房屋的收益交给丙，并且到了十年后也将房屋所有权转移给丙，则一样可以达到信托的目的，但如乙不遵守信托契约，或乙无法清偿其债权，债权人查封拍卖房屋，则将无法达到原来的目的。在此案例中，乙既然是房屋的所有权人，乙将房屋转让给第三人时，即使第三人明知乙与甲之间的契约，因为乙是有权处分，第三人仍然取得房屋的所有权。又如果乙有债权未清偿，债权人也可以主张查封拍卖房屋，在此两种情形，丙将受到侵害，甲乙之间的契约目的也就无法达成。其他情形，如乙破产时，亦同。
如果担心乙将房屋违约转让给他人，而不转移房屋所有权，则甲仍为所有权人，但乙 则为代理人和劳务契约给付人的身份管理房屋，并将收益交给丙，固然可以避免乙转让 房屋所有权，但假如甲有债权人或甲破产，甲的债权人就可查封拍卖房屋，甲乙契约的 目的也就无法达成。
从以上分析可知，利用债法中合同和代理的方式无法达到信托法同样的效果。
合同和代理法无法取代信托法，那么合同法和代理法所欠缺的而为信托法所提供的功能具体为何，是我们研究的重点。信托的核心是信托文件所提供的合同关系，如当事人未作特别约定，信托法即提供此一关系典型的契约条款，信托作为一种法律制度，其实用性就在于提供此一典型契约条款的效率，假如当事人应用契约法和代理法，至少某些条款的协商成本将会相当高，而信托条款的约定本身是有效率的。简单来说，信托相当程度地减少缔约的交易成本，则其当然为一种有功能的法律机制。
信托对资本运营的效率的体现主要表现在以下几对当事人之间的权利义务关系分配上。
1.受托人与其个人的债权人之间
由于信托财产具有独立性，因此在受托人破产时，受益人仍为信托财产的真正所有权人，所以，可以排除受托人的债权人对信托财产的利益，这一特征是信托深受商业交易欢迎的一大特性。这一结果也是符合信托主要当事人三人的期待，因为三人都无意以信托财产作为受托人的债务清偿担保，所以应以公示的方法使受托人的债权人知道信托财产并不担保其债权的实现，而公示的方法十分简单，金钱分开记帐，不动产登记时注明为信托财产就可以了。
如果没有信托法，受托人是财产的所有权人，受托人无法清偿债务时，其债权人就可以向信托财产求偿，受益人只能如债权人般向受托人求偿，并不享有优先权，这样一来就违反了契约的目的。从理论上说，契约法也可以达到这个目的，即通过受托人和每位契约的相对人都约定万一受托人违约，不得对信托财产求偿，委托人也可在契约中约定受托人有此义务，但是这种方法一来交易成本太高，二来受托人有可能有疏忽或心存侥幸而不加上此条款，而委托人和受益人也难以监督其遵守。况且，对于侵权行为的债权 人无法事先约定。因此，为了保护受益人，受托人的偿债能力很重要，在无信托法的国 家，为了达到相同的目的，只能找大型并且财务状况良好的机构，如银行为受托人，这就是有信托法的国家受托人为个人的情况比较多见的最重要原因。
这方面，由于信托财产的独立性使财产不受受托人破产影响的信托原则，是信托的一大贡献，如果想要以契约和代理法来替代，则必须付出相当大的成本。
2.主要当事人与信托财产的债权人之间
委托人、受托人及受益人实质上对因信托事务处理所发生的债务(合同之债和侵权之债)都只以信托财产为限负有限责任。这是信托法的一项基本原则。由于信托财产名义上的所有权人及出面处理信托事务的都为受托人，因此，因管理信托所签订的契约和所产生的侵权行为而发生的对第三人责任，承担人只能是受托人。而受托人对第三人的责任 ，形式上是无限个人责任，而实质上仍是有限责任。因为按照英美法的规定受托人在订 立合同时明确表示其受托人的身份，也可以免除其个人责任。如果没有信托法，则受托 人每次与人交易时均须明确记载免责事由，不但费时费力，甚至造成交易无法达成。对 于委托人和受益人也一样。
3.主要当事人与信托财产的受让人之间
依信托法的原则，受托人如违反信托条款，将信托财产转移给善意第三人，受益人可以请求回复信托财产或交易所得。这个原则是符合效率的，因为受让人了解委托人是否违背职务，其成本较受益人低。如果依大陆法系的传统做法，受让人如果为善意第三人 ，无论受托人有无所有权，都可取得所有权，受益人只能向受托人请求损害赔偿；如果 委托人有所有权，第三人即使是恶意，也可取得所有权。信托法的引进，就此点而言， 对大陆法具有极大的意义，也就是借助信托向大众公示受托人的权限范围，使交易第三 人能得知受托人是否有权限从事某一交易，这个目的也是传统大陆法所不能达成的。
三、信托对公司制的促进——促进了资本运营的灵活性和创造性
信托就公司法提供了何种功能?此一问题最具概括性的答案就是弹性，也是此一特性使信托在有公司企业经营组织的情形下，仍然受欢迎。
1.独特的分离和避险功能
在信托制下，委托人和受托人在订立了信托合同后，将收益权分离给了受益人，把运用、管理、处分权分离给了受托人，受托人成为名义上的财产所有人，由受托人根据合 同规定进行运用、管理和处分，同时要求受托人履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义 务，受托人对违反信托合同的过失行为承担过失责任，从而使信托制成为重要的金融避 险工具。而前述公司制下的矛盾的后果是，如经营者管理不当造成的财产风险和责任则 只能由股东来承担。我国上市公司中出现的独特的资产重组现象，如上市公司大股东以 高出市场公允价值的价格收购上市公司资产，为上市公司赢得再融资能力，然后掏空上 市公司，其根本原因不仅是“一股独大”、公司法中小股东民事赔偿机制没有建立，更 是公司制的内在缺陷造成的。
2.信托财产的形成和设立过程简单而明晰
公司制下，公司设立过程中法人组织和公司治理结构的设计和形成较为复杂，各方利益调整难度大，代理人责任和义务在设立时无法明确规定。信托制下信托财产区别于委托人的其他财产，只要不是“无效信托”所规定的财产，都可以设立信托。而且信托合同使得信托在设立时即能清晰地划定委托和受托的责任和义务。
3.财产的独立性决定了其经营的稳定程度高、财产保护功能强
信托法允许当事人将其个人财产与信托财产分离，使信托财产免受当事人的债权人的追索，保持信托财产的独立性与稳定，形成一个独立的财产实体。[4](P58)信托制下， 信托财产的独立性表现为三个“不可追及性”，一是信托财产与委托人其他财产相区别 ，委托人过失“不可追及”信托财产。一旦信托合法设立，委托人死亡或被依法解散、 撒消、宣告破产时，如果委托人和受益人不是同一人，则信托继续存续，委托人是唯一 受益人时，信托才终止。二是信托财产与受托人的财产相区别，受托人过失“不可追及 ”信托财产。受托人死亡或依法解散、撤消、被宣告破产而终止时，信托财产不属于其 遗产或清算财产，不承担民事责任。三是信托财产与属于受益人的财产相区别，受益人 过失“不可追及”信托财产。受益人不能清偿到期债务时，其信托受益权可以清偿债务 ，但信托财产不受冲击。而信托财产的独立性也是现代商业信托的基础，如退休基金、 共同基金、资产证券化、不动产投资信托等均是。
因此，信托财产的独立性说明，信托是一种有效的破产隔离的财产保护方式，比公司制更具有财产的保护能力，其对当事人各方责任和义务的固定，也确保了信托财产能够按照特定目的持续稳定经营，是更科学的制度安排。
4.信托没有受到如同公司法对公司的许多限制
例如，信托不须具备内部管理机关，如董事会，也无公司法规定增资发行新股必须经股东会通过的规定，这对共同基金而言十分有利，因共同基金须有多数的受益人，并且能快速增加其人数和资金，才能满足庞大投资的资金需求以及迅速反映市场的变化，此一具有弹性的实际意义虽然不须特别夸大，但也不应轻忽。[2](P60)
其次，公司法的架构是本于至少有一类该组织的剩余权拥有人，具有选择和罢免董事的权力，并参与公司的重大决策。相对地，信托法允许创造一个不受剩余权拥有人直接控制的人管理的实体，此一设计对于受益人是未成年人、或有多数受益人而相互间有潜在冲突的利益，管理人应具有若干裁量权以平衡不同利益时，确实是一大优点。如由部分受益人可以任免受托人，则难保不会损害其他受益人的利益，全体受益人均具有此种权力，又难保不会有无谓谋略争斗或产生僵局，使受托人为全体受益人的利益而处理信托事务，受信托法的规范，即可免除此风险。
可以用一个简单的例子来说明。就财产管理方式而言，公司制也是一种财产管理制度。比如，一个项目具有投资价值，若干法人和自然人以注册公司的方式来进行该项目的投资，成为股东，选举董事会、聘任职业经理人，通过法人治理结构的安排来实现股东利益的最大化。在公司经营的过程中，某一个股东或几个股东因自身的破产，使得其在该公司的股权变更可能直接导致该公司原有的经营秩序被打断，如董事会的改组、经理人被辞任。如果采用信托制来安排财产管理，以上法人和自然人成为共同委托人和共同受益人，信托机构成为受托人，任何委托人的债务纠纷均不能追及信托财产，从而保证了信托财产的持续稳定经营。
5.是否需要公司制
从以上分析，使人马上联想到既然有信托，则公司存在功能为何?美国商业信托的发展使此一问题更加突显，商业信托是十九世纪在美国马萨诸塞州发展出来的，是普通法私益信托的变形，商业信托是利用信托的形式，代表投资人经营事业，投资人成为信托的受益人，投资人的受益权通常是可以转换的，如他公司的股票；投资人也有权力选举受托人，如同股东选举公司董事。其根本特征是这种信托是以商业团体的形式来运作的，是将信托原理运用于企业所组成的一种美国式的特殊企业形态，并以此从事信托投资业务。[5](P263-265)商业信托的原始目的是在规避麻州公司法不合理的限制，然而，其一直到公司法自由化后仍深受欢迎，尤其作为资产管理的工具，到了二十世纪，麻州以 外的若干州也加以采用，最显著的是德州于1988年采行德州商业信托法，试图消除阻碍 使用此种模式作为商业组织的不确定因素。[6](P473—474)最大的不确定因素是商业信 托的受益人，是否仅仅负有限责任。因为依普通法原则，如受益人有实质上控制受托人 的行为，则受托人视为受益人的代理人或使用人，受益人须就受托人处理信托事务所发 生的债务负责。根据这一原则，有些州进一步认为只要商业信托的受益人有权选举受托 人，填补出缺的董事，受益人就控制了受托人，此一组织即应视为合伙而非信托。也有 些州法院认为受益人有权更换代表，籍由代表可更换受托人，而几乎完全掌握信托，因 此，受益人应负本人的责任。麻州在一九四七年拒绝此一原则的适用。德州商业信托法 更明白规定，商业信托受益人享有与依该州公司法所组织的公司股东相同的有限责任。 然而，并非所有的州法院都跟进而采纳此一见解，因而此一不确定因素尚未完全消除。
到目前为止，对此问题以信托形式为企业组织的经验尚未提供明确答案，因为商业信托具有公开发行公司特征已十分普遍，但主要是用在共同基金，也就是局限在具有相当流动性的金融资产组合的管理上，而非制造和分配复杂的产品和服务的企业组织上，这样的现象有其重大理由，因为基金的操作绩效与制造和服务的公司相比较容易判别，而基金经理人滥用权限的形态一般也可借助自己交易而加以避免，而制造和服务的公司却无法借助相同办法加以避免；其次，基金一般都是开放型的，投资人随时可以请求撤回，这点需要长期投资的制造和服务的公司却不适宜。
从以上对信托法理的分析和比较，我们可以得出的基本结论是，信托制度与公司制度 是并行不悖的财产管理方式，信托制度在一定程度上可以弥补公司制度的缺陷，并由此 可以运用信托制度独特的法律安排以及财产管理的灵活性和创造性，设计出丰富的企业 资本运营的方式和手段，为企业的资本运营独辟蹊径。
四、企业资本运营过程中运用信托方式的若干具体形式
现代信托在国际上已有上百年的发展历史，其应用空间非常巨大，企业、个人以及政府都是现代信托的应用者。信托设计确实像美国信托法权威斯考特所说的那样，能够“与人的想象力相媲美”。信托对资本运营促进功能最强的当属于商事信托。一般而言，信托依受托人是否以经营信托业务为营业，可分为营业信托与非营业信托。至于营业信托，学理上则又称为商事信托，而非营业信托，即又称为民事信托。[7](P39)如果从法 律适用的角度而言，民事信托原则上应适用信托法和民法的规定，而商事信托主要以信 托法、信托业法及银行法为规范依据。我国《信托法》第二条规定：“本法所称信托， 是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿 以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”，可见，民 事信托在本质上除在信托设定时应有财产权的存在外，还应以特别重视委托人的意思为 基础。反观商事信托的本质，如果过度强调财产权之存在及委托人之意思，恐有碍商事 信托之发展。盖商事信托首重者，乃其管理机制之组织化。[8](P25)因此，由于商事信 托注重商业设计，其基本架构设计之拟订，或有委托人为之(如证券法下的证券投资信 托)，或有由受托人为之(如信托法下的共同信托基金)，或有由委托人及受托人共同为 之(如资产证券化)，因此认为其必须重视委托人的意思，毋宁说应注重金融市场的实际 情况或投资人的需求。也就是说，商事信托的目的，必须重视金融市场的实际情况或投 资人的需求而定，而不能单凭委托人或受托人的意思而定。
理论界对商事信托的分类认识角度颇多，主要代表如下：日本鸿常夫教授从信托商品的角度出发，依信托商品的发展状况，将商事信托分为放款信托(贷付信托)、放款信托以外之金钱信托、指定金钱信托、商品基金、企业年金信托、新型个人年金信托、证券投资信托、特定金钱信托、有价证券信托、住宅贷款债权信托、一般贷款债权信托、租赁债权信托、土地信托、信托型不动产小口化商品、特别障害者扶养信托、公益信托及遗嘱信托等十七种类型。[9](P461)美国学者则从信托在商业利用之实际状况，将商事信托分为年金信托、投资信托、公司债管理之公司信托、为遵守法规范之信托及大规模诉讼和和解信托等五种类型。其中投资信托包括共同基金信托、不动产投资信托、石油 天然气信托及资产证券化等四种类型。[10](P165)我国台湾学者王志诚从信托的经济及 社会功能角度出发，将商事信托分为资产管理型、吸收存款型、资金运用型、资产转换 型及事业经营型五种类型。[11](P85)
本文主要是从具体应用信托目的的角度列举以下在资本运营过程中出现的信托形式。
1.运用表决权信托实现企业“和解”。对于某些因财务危机濒临破产的企业，由于其产品仍然具有一定的市场前景，仅仅因为资金周转问题引发破产危机的情况，可以运用表决权信托的方式实现债权人和企业的和解，帮助企业度过危机，即面临破产企业的股东将企业的控制权(表决权)信托给债权人，债权人因此敢于给企业继续注入资金，从而帮助企业度过财务危机，债权人的权益也可以得到最大的保障。
2.运用附担保公司债信托实现企业发债融资。企业将资产信托给信托机构，作为发债 担保，较之信用发行更容易实现。一旦债券到期不能支付，信托机构则有权处置信托财 产，偿还债权人。
3.运用信托方式实现资产证券化、促进企业债权债务的重组。当前，我国各类金融机构都在探索资产证券化问题。例如，以资产的未来收益的现金流为依据，评估其折现值，由信托机构通过发行信托受益证券购买资产，资产的未来现金流作为收益分配给受益人。大量商业或者公积金住房贷款、基础设施投资收益权、应收帐款等权益类资产都具备证券化的可能。
4.运用企业养老金信托促进企业养老金制度改革。利用养老金信托的方式解决职工补 充养老，可以做到“实绩受益”，即由企业委托信托机构给职工设立个人养老金信托帐 户，固定交付，信托机构集中企业养老金交费后，共同运作，信托机构在提取管理费后 ，运作收益全部按比例进入个人养老金信托帐户。信托机构可以根据现金流量的精算， 设计长期的投资组合，以达到保值增值的效果。
5.运用贷款信托与投资信托促进企业技术改造。即由信托机构与多个委托人订立信托合同的方式，集中信托资金共同运用，投资于企业的技术改造项目或向企业技术改造项目提供贷款，形成贷款信托或投资信托。
6.运用信托理财功能满足企业现金管理需求，节约财务费用。企业既可以是信托资金的需求者，也可以是信托资金的供给者。信托的投资理财功能可以满足企业的现金管理 需求，从而解决企业财务费用。
总之，信托可以运用的范围十分广泛，不仅企业MBO(管理层融资持股)和员工持股计划 可以引入信托的介入，帮助实现企业激励机制，专利权、商标权等工业产权也可以信托 给信托机构，由信托机构设计并帮助企业实现产业化，引来投资人。此外，专门投资于 特定领域的产业投资信托基金、破产重组基金等未来也将能够更好地为企业资本运营提 供服务。
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