我国诉前鉴定中的问题与对策，本文主要内容关键词为：对策论文,鉴定论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF8 ［文献标识码］ B ［文章编号］ 1671－2072－（2008）04－0012－05
1 诉前鉴定的必要性
按照国家诉讼法的规定，把鉴定程序的启动权配置给国家机关，即在民事、行政诉讼中的法院、刑事诉讼中的公安机关、检察院、法院认为需要鉴定时可以自行启动鉴定程序；而当事人仅有鉴定的申请权，且在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人与被害人只有重新鉴定与补充鉴定的申请权。在刑事公诉案件中，侦查机关立案前有时也必须进行鉴定，因而其鉴定结论能否作为证据在诉讼中提出也争端丛生。置身于抗辩制诉讼改革浪潮的冲击下，中国司法鉴定的启动程序成了千夫所指之处，被视为非得进行革故鼎新的举措。当然由于大陆法系的德（包括法官与检察官）、法、意均否定当事人的鉴定启动权，英、美国家近年在诉讼的改革中也逐渐凸显法官的专家证人选择权，甚至限定当事人聘请专家证人的人数或合议选择专家，是故有些学者又对鉴定启动程序的改革进行反批驳。
不过到目前为止，诉讼中启动鉴定程序固然引发学者们的论战热情，尚少见对现有鉴定启动模式下有关诉前鉴定的启动问题进行专门研究。也许人们觉得诉前鉴定大多发生在刑事自诉、民事与行政诉讼中，故而其重要性、合理性与合法性难与刑事公诉案件相提并论。殊不知，即便我们置刑事公诉的诉前鉴定于不顾，诉前鉴定问题也并非因为学者们的漠视而消解，实践中诉前鉴定不仅对既有法律提出了挑战，甚至经常衍生出与既有法制不相符的刺耳杂音。
诉前鉴定一般是指公安司法机关尚未立案、受理的案件，诉讼当事人一方委托鉴定机构或侦查机关自己对待诉事项中某个专门性问题进行的鉴定；或者是人民法院已经立案，但由律师、当事人早在尚未开庭审理时就对案件中的专门性问题进行了鉴定。本文特别关注民事、行政、刑事自诉案件中的诉前鉴定与公诉案件中侦查机关立案前进行的鉴定。在一些案件中，当诉讼程序的帷幕尚未拉开之时，原告方必须提出证据证明自己的主张符合起诉的要求，否则法官不会受理；然而根据法律，鉴定的启动又并非当事人或利害相关人所能主宰，于是就产生了理论与实践的矛盾。当事人启动的鉴定程序是否合法？民事、行政、刑事自诉中进行诉前鉴定的鉴定结论能否作为证据？若不能，当事人又如何提供足够的证据来证明自己的诉求是正当的？因为提起民事、行政与刑事自诉案件必须达到特定的标准方可。
2 诉前鉴定的相对合理性
“在我国诉前鉴定虽不被提倡，但是在一定范围内是允许的”[1]。诉前鉴定在中国的法律实践中具有相对合理性，其主要表现为如下几个方面：
首先，诉前鉴定与民事、行政诉讼和刑事自诉案件中的举证责任分配原则是相符合的，是当事人为起诉所作的准备活动。有些拟起诉的纠纷，没有诉前鉴定，证据真伪不能辨别，证据证明力不能预测，起诉难以进行，受损害方的合法权益不能得到保护，法庭也不会受理诉讼。故2001年司法部制定的《司法部鉴定程序通则（试行）》规定：司法鉴定机构接受司法机关、仲裁案件当事人的司法鉴定委托，在诉讼案件中，在当事人负有举证责任的情况下，司法鉴定机构也可以接受当事人的司法鉴定委托，当事人委托一般通过律师事务所进行。然而遍阅2007年7月18日司法部部务会议审议通过、2007年10月1日起施行的《司法鉴定程序通则》已经取消了此规定，这不失为一种遗憾。不过民事诉讼实践一定程度背离了这种做法，鉴定在多数情况下是由当事人的申请而启动的，法院一般情况下并不主动决定鉴定。2001年最高人民法院出台的《最高人民法院对民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”[2]。从此可以推出民事诉讼实践是允许当事人自行委托鉴定机构进行诉前鉴定的，这就一定程度上解决了实践中的难题。
其次，作为理性人，当事人提起诉讼请求必然期待获得胜诉的希望，所以他们必须知己知彼，否则在诉讼中举证不能或无法说服法官就要承担败诉的风险，这与其提起诉讼的宗旨背道而驰。因而他们宁愿对有争议的专门问题事前进行鉴定，确定能否胜诉的几率，这不失一种人之常情，不可过于指责。尤其当人们嵌入科技意味着“真理”的时代，如果通过科学鉴定能够支持委托人的诉讼请求，这不仅导致他们成为名副其实的权利主体、主动推动诉讼的进行，而且也能导致对社会资源的合理利用。
第三，诉前鉴定也能解决司法实践中的诸多不便，易于实现诉讼的效率价值。案件的发生与诉讼的开启存在一定的时间差，由于客观原因，譬如鉴定对象的保存不便、容易变质或者易受损害等原因而急需鉴定。而法律又规定当事人必须在诉讼过程中取得法官的同意方能进行鉴定，在这种情况下很可能错过最佳鉴定时期，导致一些鉴定材料丧失鉴定的条件，从而给当事人带来巨大的损失。比如刑事自诉案件中的轻伤、轻微伤鉴定，随着时间的流逝伤口愈合而无法客观的进行鉴定，而实践中当事人经常为轻伤与轻微伤的事件争吵不休，甚而引发与鉴定机构的冲突以及对法院的不信任。
最后，侦查机关的诉前鉴定也存在一定的合理性。我国法律规定立案的标准是：有犯罪事实，需要追究刑事责任（刑事诉讼法第86条）。换言之，侦查机关要立案必须拥有一定的证据，而在人身伤害、死亡、强奸、贪污受贿之类的案件中，必须首先进行鉴定才能确定犯罪事实是否存在。尽管学理中对鉴定与鉴别进行了区分，认为在侦查前进行的科技认定为鉴别，其结果不具证据资格与证明力，而实践中这未免叠床架屋。何况既然鉴别结论不为证据，仅仅是一种侦查线索，难道这种根据捕风捉影或没有证据效力的鉴别结论就能达到立案标准、从而发动强制侦查？何况侦查机关的人力、物力有限，一律否定诉前鉴定不失为一种反效率的表现。
3 诉前鉴定引出的问题
3.1 诉前鉴定结论的证据能力与证明力问题
诉前鉴定最大的问题还是无法律依据，尽管存在一定的司法解释，没有法律依据导致实践中的具体操作缺乏规制。各个鉴定机构接受诉前鉴定的收费标准、鉴定程序都不可能与诉讼中的鉴定一样严格、规范。诉前鉴定存在一些委托人与鉴定人的相互勾兑，损害鉴定意见书的客观性与可靠性。诉前鉴定一般是当事人通过律师或自己委托进行，而鉴定人出具的结论是鉴定意见书而非正式的鉴定书，故鉴定意见书是否具有证据能力与证明力乃是关键。实践中法官处理的方式大致如下：把鉴定意见书作为一种资料，看其可信度如何，然后综合其他证据判断起诉能否成立。当案件进入诉讼后，如果对方当事人没有争辩或者法官没有进一步发现其存在纰漏之处，其证明力与证明能力就同时取得；反之，法官可以让当事人双方在鉴定名册载明的鉴定机构中合议选择鉴定机构甚至鉴定人或者合议失败自行指定。当然这种解决方式实际上是以鉴定意见书的证明力来权衡其证明能力。然而我们知道鉴定意见书根本不属法定证据种类，且也不符合鉴定的启动要求。不过即便我们认可这种处理方式，可这些规定仅在民事诉讼司法解释的层面存在，能否运用于刑事自诉（尤其是公诉转自诉）与行政诉讼案件中尤值得商量。尽管民事、行政与刑事自诉案件的主要目的是解决纠纷，涉及的社会利益与刑事公诉案件无法比肩，但法律要件的完备仍不可或缺。
对侦查机关立案之前进行的鉴定，其鉴定结论的证明能力与证明力，应该说问题不是很大。毕竟侦查机关可以自行发动鉴定程序。然而如果侦查前的鉴定涉及对被鉴定客体的搜查、扣押或者对有关人员进行强制采样的时候，其证明能力就成问题。因为立案前侦查机关只能进行任意侦查，不能采取强制性侦查措施，不能用科学鉴定的神圣外衣来屏蔽鉴定客体获取的非法性。侦查机关诉前鉴定可能导致非法侵害当事人的利益，因为侦查机关代表国家的公权力，而权力的运行必须在法律的框架内进行，侦查机关诉前鉴定由于没有法律的依据使其无法获得利害相关人的信任。
3.2 诉前鉴定对鉴定人与鉴定机构的冲击
根据2005年10月1日起实施的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，侦查机关的鉴定机构不能接受社会鉴定，另外社会鉴定机关也成为市场自负盈亏的经营主体，所以极力开发案源以创收。由于诉前鉴定并非正式鉴定，且出具的是鉴定意见书，因而鉴定人时常为了经济利益迎合委托人的请求，作出不客观的鉴定结论。另外由于诉前鉴定没有法官或其他国家机构的约束与限制，委托人可以在不同的鉴定机构或同一鉴定机构寻找符合满足其要求的鉴定人，从而导致鉴定的混乱。加之中国鉴定实践问题太多，鉴定人的责任追究仍然是一个进退若谷的问题，鉴定人的荣誉、良性竞争机制尚未建立，实践中已经严重威胁到鉴定的科学性与可靠性，令人担忧。鉴定人在诉前鉴定的中立性已经成为当前突出的问题。何况鉴定人可以对自己的鉴定结论的偏离利用各种借口进行解释，或者纯粹以技术水平作为搪塞的理由，我们知道无论法律如何完备，但法律只能要求鉴定人不做什么，但无法命令鉴定人必须如何进行鉴定，否则鉴定人就是机器。在鉴定人中立性这个问题上，我们急切的盼望通过其他措施来促使鉴定人自己承担起客观中立的鉴定义务。
3.3 诉前鉴定对法官事实认定的挑战
当今世界科学鉴定对法官事实认定或自由心证提出了尖锐的挑战，法官对科技并不谙熟，当遇到科技问题时便需要鉴定人的帮助。然而当事人自己委托的鉴定所获得到结论具有偏向性，法官在受理案件时对其有了知晓，从而会形成预先的偏见，即便后来对方申请重新鉴定，除非非常有力，否则对法官的预断难于形成挑战。同时若没有异议鉴定人不出庭，加之法官作为门外汉一般难于从实质上审查鉴定结论的可靠性，因而诉前鉴定的偏向性对法官客观公正进行事实认定的挑战难于克服。
另外如果侦查人员在立案前进行鉴定，有时锁定了侦查对象就会忽略其他有力证据，从而不注重收集对相关人员有利的证据。尽管表面上中国刑事诉讼中设立了立案程序作为侦查程序的开端，实质上立案前从事的仍然是侦查行为，只不过事后对其相关手续进行补办而已。然而侦查机关的诉前鉴定却对对后续诉讼程序尤其是法官的事实认定起着举足轻重大作用。故而台湾学者林钰雄谨慎的告诫道：“侦查同时是裁断结果之客观性与正确的先兆，因而有谓：侦查程序预断后来（审判程序）的证据调查。侦查中所犯的错误往往具有不可弥补性，许多实证研究指出，错误裁判最大的肇因乃错误侦查，再好的法官、再完美的审判制度，往往也挽救不了侦查方向偏差所造成的恶果……”[3]。
3.4 诉前鉴定导致鉴定材料的更改或毁损
诉前鉴定既能给当事人诉讼提供科技手段，也能造成其利用科技伪造证据或破坏检材，使对方当事人无法进行诉讼中的鉴定。由于进行诉前鉴定，委托人知道鉴定结论会对自己不利从而采取各种措施对鉴定材料进行变更或销毁，当进入诉讼中时对方提出鉴定时，就会出现没有鉴定材料或无法进行鉴定，甚至隐藏鉴定材料。另外实践中当事人利用诉前鉴定的结论进行转移财产或销毁其他证据，并在诉讼中通过再次鉴定拖延诉讼时限，进行非法活动，尽管其明知鉴定结论对其不利。
4 抑制诉前鉴定问题的对策
面临诉前鉴定这个棘手的问题，我们应该如何对之进行改进，从而限制其不利因素的发展。当然我们始终秉承美国著名法官卡多佐的名言，“法律的终极原因是社会的福利”[4]。诉前鉴定的规制同样如此。我们认为对诉前鉴定可以从以下几个方面进行完善：
4.1 承认诉前鉴定的合法性
霍姆斯说：“一页历史就抵得上一卷逻辑”。既然鉴定实践中诉前鉴定不可避免，法律就应该承认诉前鉴定的合法性，使之不仅仅是民事诉讼证据规则所规定，而应拓展到行政诉讼、刑事自诉案件中。当然是否只把当事人的诉前鉴定作为一种引发正式鉴定的资料还是承认其证明效力，这确实存在争议。日本的刑事诉讼也存在当事人自行决定委托鉴定的问题，这种自行决定委托的鉴定被称为“私人性鉴定”。“私人性鉴定”是指当事人自己委托具有专门知识的人员对某一事项进行鉴定的做法。但是这种鉴定虽然当事人可以按照一定的程序将其作为证据或资料提交法庭。然而这种鉴定结论一般不作为证据，在实务中常成为促进法院决定启动正式鉴定程序的因素。在刑事诉讼中可以作为证据资料提交法院，从而申请法院启动正式鉴定程序；而民事诉讼法官经过审查可以直接作为证据[4]。当然我们认为在刑事公诉案件中犯罪嫌疑人、被告人与被害人所作的诉前鉴定是可以提交给法庭或侦查机关的，但是只能作为引发正式鉴定的开启。而在刑事自诉案件中也应该承认诉前鉴定的证明效力，这是从注重诉讼效率考虑的。
至于侦查机关的诉前鉴定是否合法，我们认为也应该赋予其证明效力。在日本，刑事公诉案件中的鉴定决定权掌握在法官手中，然而实践的运行却使法官把鉴定委托给侦控机关。“委托鉴定”是指在刑事案件的侦查和起诉阶段由作为诉追方的警察或检察委托具有专门知识的人员就某一事项进行的“鉴定”（例如，指纹鉴定、DNA鉴定、精神鉴定）。接受这种委托进行鉴定的人员称作“鉴定受托人”。由于这种鉴定只是诉追一方的委托活动，它本身并不是本来意义上的“司法鉴定”。但在日本的刑事审判实务中，只要这种鉴定对证明有罪有利。诉追方面几乎都会将此作为“证据”（实际上作为“司法鉴定”）提交法庭，而法庭在经过证据程序后都会把这种鉴定作为案件的“司法鉴定”对待，不再命令进行新的鉴定。对于这种做法，很多学者都批评说它是造成错判、产生冤罪的重要原因[5]。
4.2 赋予利害关系人对诉前鉴定的争辩权
日本著名学者棚濑孝雄评价民众对政治的参与程度与民众对政治的信任度的关系时精辟指出，当人们容易参加政治的过程并影响其决定，或至少相信这样的可能性的时候，就会对政治给予较高的信任度；而越是具有政治上无力感的人，也就是缺乏亲身参与政治的机会的人，就越容易产生对政治的不信任[6]。刑事自诉案件、民事与行政案件其目的更多是解救当事人双方之间的纠纷，而非一味执着于所谓的客观真实。如果当事人在诉讼中提出诉前鉴定结论，法官应该首先征询对方当事人的意见，给予其提出重新鉴定的权力。这种权力绝对不能剥夺，否则当事人如何会对法官的判决产生信任感。当然法官在这种时候应该要求当事人双方进行合议，选择鉴定机构甚至确定鉴定人，尽量发挥他们推进程序运行的主动权。只有让他们充分的参与决定自己利益的程序中，诉讼所发挥的定纷止争的功能。
4.3 保持诉前鉴定的中立性措施
要保持诉前鉴定的中立性，必然涉及如何控制鉴定人的中立与委托人的非法活动。
（1）诉前鉴定中鉴定人的中立问题。既然我们承认诉前鉴定的合理与合法，问题的关键是如何保持鉴定人的中立性与公正性，而不至于成为委托人利益的喉舌。当然这是一个与诉讼中鉴定一样艰难的问题，制度的设计毕竟是外在的约束与规制，最终还是要靠鉴定人自己的职业修养与鉴识水准。当然在诉前鉴定保持中立性的主要目的还是尽量减少鉴定人受到委托人的影响，其主要办法是加强鉴定人、鉴定机构的良性竞争、鉴定结论的制作标准、鉴定书的充分说理与鉴定人的出庭，最后着手鉴定人的信誉评估机制，加强鉴定机构本身对鉴定人的监控与连带责任。
（2）如何避免委托人伪造、销毁鉴定材料或采取其他的不利对方当事人的措施。大多鉴定材料不仅在鉴定过程中受到损害，而且委托人知道鉴定结论后会采取各种措施破坏鉴定材料。这已经成为实践中的一大难题，委托人经常到鉴定机构咨询或请鉴定人出具鉴定意见，为后续各种行为提供选择依据。即便完全否定鉴定机构接受私人或律师的委托也无济于事，鉴定人仍然可以私下为他们提供意见。可能的方法是要求委托人委托鉴定时应该告知其对立的利害相关人其要从事的鉴定事项、鉴定机构与鉴定人，后者可以进行权衡是否介入鉴定，是否要求分享鉴定材料。如果对方当事人发现其鉴定后有隐匿证据或与诉讼相关的财产行为的，应该申请法院采取必要的行动，否则后面不管是哪方提起诉讼，不仅导致鉴定无法进行，而且诉讼的意义也不大。
（3）法律可以明确规定应该诉前鉴定的事项，对于超出范围的鉴定法官不应该承认其证明效力。通过这种方式明确限制诉前鉴定的启动，从而也避免诉前鉴定的急剧膨胀造成对法律规定的巨大冲击。
（4）进一步的改革措施：对当事人提出诉讼时欲提出鉴定结论作为证据支撑的案件，法官可以预先允许进行鉴定，并且要求利害关系人共同参与对鉴定人的选择与决定。这样的办法是对法官与当事人双方鉴定人启动权的一种妥协，否则鉴定人的中立性与委托人对证据的破坏仍然无法控制。
4.4 对侦查机关的诉前鉴定的规制
中国刑事公诉程序进行前必须立案，其目的是对启动侦查程序并为强制措施提供法律依据。有学者把这种诉讼模式概括为“程序性侦查发动配合以强制侦查的授权原则”[7]。立案的实质是为强制侦查提供法律依据。一旦立案，强制侦查即为合法，侦查机关有权实施搜查、扣押、冻结、监听等措施（法律做出特别限制度长期羁押即逮捕除外），而没有立案，就不能采取强制性取证和人身控制措施。当然“对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的的倾向，对每一个规则，人民也似乎看到一个对立的规则。没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的。世界是一个无穷无尽的‘变成’（becoming）”[7]。当然我们仅仅是在实践认识这一立场赞同该观点。正为此，我们也承认在紧急状况下立案前强制性侦查手段的运用，所以我们对侦查机关诉前鉴定的运用可以分为两个层次：
（1）如果侦查机关的诉前鉴定没有涉及强制性侦查手段的配合，其鉴定结论可以作为法庭审判断证据使用。这是与立案的目的相一致的，而且鉴定的主体、程序本身与立案后的要素相一致，且证明的事项均相同。加之效率原则始终是侦查机关追求的目标之一，如果过分拘泥于法律条文的繁文缛节而忽略立法背后之主旨，反而适得其反。当然侦查机关应该尽早把鉴定结论告知犯罪嫌疑人，使其有提出异议的机会与权利。
（2）原则上诉前鉴定涉及强制性侦查手段的结论不能作为诉讼程序的证据。一般来说侦查人员有时为了确定立案标准的成立，需要采取强制性侦查手段获得供鉴定的比对样本，建立在这种基础上的鉴定结论就应该否弃其证据资格。因为除逮捕外的所有强制性措施侦查机关都可以行使，而无法定原则与法官令状原则的牵制，如果允许通过鉴定来过滤非法强制措施的弊端，侦查机关权力就会极端膨胀。“与现代型的强大国家相比，再强悍的刑事被告人也只是势单力薄的弱小人物”[8]。不过，权力必然是流动性的，因为信息的不对称，在有些时候侦查机关反而弱小与被动，所以紧急情况下应该允许通过强制性措施获得鉴定材料的鉴定，原则加例外始终是人类有限理智的合理处理方式。
5 余论：当事人鉴定启动权可不可行
学者愈来愈对中国鉴定程序的启动不满，希望彻底的赋予当事人双方的鉴定启动权，从而来解决诉前鉴定问题。然而这引发的突出问题就是鉴定人如何才能客观中立的进行鉴定，以至于出现一位英国法官对该国当事人聘请专家证人的评论：“……这种获取专家证言的方式好比不向法官提供科学性意见证据的正确结果一样。一方当事人可能会找到6个专家证人……在听取了他们诚实的意见之后，发现有3个人对他有利。他对那3个对他有利的人说：‘你们在作证的时候可不可以表现得更好一点？’同时他向那3个对他不利的证人支付费用，然后把他们打发走。另一方当事人的做法也是如此……很遗憾地说这种结果使法庭不能从专家证人那里获得期望中的帮助。如果专家证人的选择是公正无私的，情况就会有所不同”[9]。也许我们对诉前鉴定只能采取一种相对合理的方式，国外的不同做法仍然仅仅具有参考价值。大陆法系国家把鉴定的启动仍然赋予法官（德国也包括检察官），而没有如英美一样赋予当事人；英国最近的鉴定制度改革更是掀起了对大陆的学习，因而赋予当事人双方鉴定启动权仍是一个值得深思的问题，我们必须结合实践的做法进一步理清其内在脉络，不能操之过急，当然也可以首先在除刑事公诉的案件中首先承认当事人自己的鉴定启动权，当时机成熟再进行进一步的措施。“我们不可能超越本我的限制而看清任何事物的本来面目。尽管如此，这却是一个在我们的能力限度之内应当努力争取的理想”[4]。
［收稿日期］2008－04－09
标签：法律论文; 法官论文; 诉讼参与人论文; 诉讼代表人论文; 刑事自诉案件论文; 法制论文; 委托人论文; 证据规则论文;