虐童行为的类型分析及刑法规制，本文主要内容关键词为：刑法论文,规制论文,类型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D917 文献标识码：A 文章编号：1673－1565(2013)03－0104－08
前段时间，全国各地发生多起幼儿教师虐待儿童案件，如太原某幼儿园教师李某十几分钟内连扇一女童几十个耳光，浙江温岭某幼儿园教师颜某提拉儿童耳朵，胶带封嘴，将儿童扔垃圾桶等事件。此类事件相继发生并经媒体报道，引发社会舆论的高度关注，人们在探讨如何用法律手段保障儿童基本权益的同时，也引起对此类案件在刑法上是否构成犯罪以及构成何种犯罪的争论。由于我国刑法中并无单独的“虐待儿童罪”这个罪名，而现有刑法中的“虐待罪”适用范围也仅限于家庭成员之间，并不适用于教师等社会成员对儿童的虐待；非家庭成员虐待儿童的行为，只有在危害结果达到轻伤害以上，才可以适用故意伤害罪。因此，对非家庭成员虐待儿童但危害结果未达到轻伤害以上的行为，是否构成犯罪以及构成何种犯罪，理论和实践中并无统一认识。在上述两例案件中，前者被处以治安拘留，而后者先是以寻衅滋事罪被逮捕，后又无罪释放。
鉴于虐待儿童危害结果的严重性、行为本身的复杂性，故有必要对虐待儿童行为进行类型分析，并就现行刑法体系下虐待儿童案件如何定性提出新的解决途径。
一、虐童行为的类型分析
从现实情况看，虐待儿童案件具有自身的特殊性，不仅从儿童伤害类型角度考虑可能会构成不同的犯罪，同样因为侵害主体与儿童具有特定的义务关系也可能导致不同的犯罪类型。对此，司法实践中在处理这类型案件时，首先要对虐待儿童行为类型进行定性，在准确地把握了虐童行为的前提下才能进行相应的定罪处罚。
世界许多国家和相关国际组织对虐待儿童的行为主体及内涵都曾有具体规定。美国1974年制定的《儿童虐待预防和处置法》规定，儿童虐待是指负有监护责任的人，对18岁以下儿童实施的身体或精神伤害、性虐待或性剥削、照顾不良或粗暴对待，构成了对儿童健康的损害或威胁。[1]英国1989年制定的《儿童法案》中规定：凡是“影响儿童生理、智力的、情绪的，社会的或行为的发展”的都是儿童虐待行为。日本2000年制定的《虐待儿童防止法》规定，儿童虐待指的是监护人(有抚养权的人，有未成年人监护权的人，以及现抚养人)对于所抚养的儿童(不满18岁)有身体虐待、性虐待、疏忽照顾、情感虐待四种行为。世界卫生组织1999年将儿童虐待规定为：对儿童有义务抚养、监管及有操纵权的人做出的足以对儿童的健康生存、生长发育及尊严造成实际的或潜在的伤害行为，包括各种形式的躯体和情感虐待、性虐待、忽视以及进行经济性剥削。[2]1981年国际儿童福利联合会对儿童虐待所作分类为：(1)家庭成员忽视或虐待儿童；(2)有关机构忽视或虐待儿童；(3)家庭以外的剥削(童工、卖淫等)；(4)其他虐待方式。其中家庭成员忽视或虐待又分为躯体虐待、忽视、性虐待和心理情感虐待。另外，还有些国外学者认为虐待儿童是指所有对儿童的有意的伤害，包括对儿童的苛刻、过分严厉、拒绝、忽视、剥夺、暴力和虐待。[3]
从上述概念中，我们发现儿童虐待根据其内容，大体上包括对儿童的身体和心理的伤害、日常生活照顾的忽视等。而就虐待主体而言，范围则有宽泛和狭窄之区别，虐待儿童含义的不同理解直接影响了虐童案件的惩罚范围。因此，为了更好地对虐待儿童概念进行把握，有必要对其进行系统的分类。
根据虐待行为对儿童的伤害种类为标准，可将儿童虐待大致划分四种类型：
1.身体虐待，是指对儿童身体有意的伤害，一般指对儿童拳打脚踢、掐脖子、开水烫、用绳吊起儿童、捆绑、灼烧等行为造成的打伤、内出血、骨折、烧灼伤等外伤和内伤的总称，是儿童虐待中最常见的一种类型。
2.照顾不良，一般指对儿童长期疏于照顾，对儿童不关心、漠视，未提供必要充足的食物、衣物、医疗、住宿条件，或者无能力提供又不采取任何措施的，导致儿童发育不良，没有得到应有照顾的行为。
3.性虐待，一般指猥亵儿童的行为，包括强奸、诱奸、教唆儿童看生殖器、看淫秽书刊或影像等粗鄙的行为。
4.心理(情感)虐待，以不带有上述3种虐待行为为条件，由于抚养者的言行和举止而引起孩子的不安、恐惧；无视或拒绝孩子，用语言反复伤害孩子；挫伤孩子的自尊心，与其他的兄弟姐妹比较明显地怠慢等为情感虐待。[4]
同时，对虐童行为也可以从虐待主体与受害儿童的关系进行针对性的划分，即以加害人作为受虐儿童家庭成员与否为主，是否对儿童负有责任为辅的标准，将虐童行为大致划分三种类型：
第一，家庭成员虐待儿童的行为。该种情形是指行为人与受虐儿童具有血缘或其他亲属关系，且同为一个家庭内共同生活的人员，基于这种关系，行为人对儿童具有监护、抚养和教育责任的义务。作为同一家庭成员的行为人对儿童实施的身体虐待、性虐待和照顾不良等虐待行为，从而导致儿童的健康生存、生长发育及尊严遭到极大伤害的类型。
第二，非家庭成员但对儿童负有责任的行为人虐待儿童的情形。主要是指与受虐儿童在一定时间内存在教育、监护等法律关系的行为人，该行为人在一定时间和空间内对儿童负有责任，并且基于这种关系施加的有损儿童身体和心理健康的暴力行为。比如幼儿园教师与儿童存在一种教育和保护的权利义务关系，在这种关系下的非教育意义的打骂、虐待儿童就属于这种情况。再比如，家庭保姆对儿童具有照顾保护义务，在此义务之下，即使是保姆的任意打骂也构成此种类型。
第三，非家庭成员并且与儿童不存在责任的行为人虐待儿童的行为。具体指行为人与受虐儿童不仅不是家庭成员关系，其权利义务关系也没有直接的交叉内容，在此情形下对儿童实施的任意的身体虐待、性虐待。该种情形一般表现为马路上的行人随意殴打儿童，造成儿童的身体伤害，或者是不特定人对儿童的猥亵、强奸等性虐待行为。
这种以行为主体与受虐儿童不同身份关系划分的类别，其模式是首先判断加害人是否与受害儿童为共同生活的家庭成员；其次，在加害人并不为家庭成员的情况下，根据行为人对儿童责任的有无进一步地分析，从而有利于我们更清晰地把握虐待儿童行为的本质。
二、虐童案件现行刑法的规制分析
由于虐童案件本身的复杂性，再加上我国刑法规范的有限性，对各种虐童行为，特别对于上述发生在非家庭成员间的虐待儿童案件在刑法上如何定性，刑法理论和司法实践中并未形成共识。浙江温岭幼儿教师虐童案件发生后，该案是否构成刑事犯罪、构成何种犯罪成为社会公众、刑法理论和司法实践特别关注的焦点。概括起来主要有以下几种具有影响力的观点：
(一)“寻衅滋事罪说”及其问题
在浙江温岭案件中，警方是以寻衅滋事罪对颜某进行刑事立案的，其理由是：颜某主观上有寻求刺激的目的，客观上多次对数名幼儿实施拎耳朵、胶带封嘴等行为，造成受害人恐慌、害怕等后果，均初步符合寻衅滋事罪的立案标准。对此，部分学者也持赞成态度，认为浙江幼师颜某虐待儿童行为在未到达轻伤害以上结果的条件下以寻衅滋事罪起诉是合适的，认为行为人主观上具有追求精神刺激的流氓动机，客观上有随意殴打他人的行为，即使殴打对象和行为实施地有一定特殊性，但是以寻衅滋事罪起诉是基本成立的。[5]
在笔者看来，在上述幼师虐童行为以寻衅滋事罪定性值得商榷。诚然，由于寻衅滋事罪中“随意殴打他人，情节恶劣的”的罪状带有很强的随意性和不确定性，使得“寻衅滋事罪的犯罪客观方面特征具有较大的模糊性，不同的解释立场和方法都可以随意扩大解释的外延，进而扩大刑法惩治的范围”。[6]实务界也一直将寻衅滋事罪作为口袋罪在使用，任何犯罪不具有其他罪状的典型特征，一般都将其纳入到寻衅滋事罪。但是，寻衅滋事罪侵犯的客体一般认为是社会秩序，正如张明楷教授认为，该罪客观要件“随意殴打他人”情形所要保护的法益应是社会一般交往中的个人身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。[7]社会一般交往往往具有明显的随意性和突发性。行为人如果想满足精神刺激，可以随意殴打或虐待他人取乐。因此，在殴打结果并未造成轻伤害的情况下，寻衅滋事罪只能适用笔者对虐待儿童行为归纳的第三种类型。但事实上，受害的只是基于颜某作为教师所授课的幼儿园里的儿童。显然，颜某利用了自己是一名教师的身份，并且基于师生关系，进行了殴打儿童取乐的活动。
此外，就历史角度考察寻衅滋事罪，我们发现寻衅滋事罪最早从1979年《刑法》第160条规定的流氓罪分解而来，更多的体现对威胁社会公共秩序行为的规范。刑法修正案(八)在原罪状中增加“恐吓”的行为方式，同时增设第2款，我们可以发现此罪的立法意图不是针对特定场所和地点，更多的是公开场所的秩序维护。诚如我国学者所言，“该犯罪实施的随意性和不确定性较大，违法犯罪惩治力度相对较弱，更易成为黑社会性质的组织犯罪以及其他共同犯罪的行为方式”。[8]而教师的虐童行为显然与此类情形大不相同。
(二)“侮辱罪说”及其反思
中国刑法学会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志教授则认为，在浙江温岭幼师虐童案中，幼师对多名儿童多次实施虐待行为，情节恶劣，已涉嫌犯罪，但是本案的行为与寻衅滋事罪的四种行为均不符合，基于罪刑法定原则的要求，本案不宜以寻衅滋事罪定罪处罚，可以由受虐儿童家长作为监护人代为向法院提出告诉，以侮辱罪追究加害人的刑事责任。[9]
笔者认为对非家庭成员虐待儿童的以侮辱罪起诉，也并非妥当。
首先，从侮辱罪侵害的客体分析，该罪更多强调的是对他人名誉的侵害，而名誉一般有三种含义：一是指外部名誉，二是指内部名誉，三是指一种主观的名誉，也称为名誉感情。而侮辱罪侵犯的法益仅指外部的名誉，指社会对人的社会评价、社会评论、名声及对人的价值评判。[10]日本学者山口厚教授在《刑法各论》中，将侮辱罪放在针对人格法益的犯罪之下并与针对身体的犯罪相区分，也认为侮辱罪侵犯的是一种外部名誉，[11]然而，我们认为虐待儿童行为侵害的法益更多的并不是从儿童人格和名声侵害角度考虑，而是直接从行为对儿童的身体健康，成长发育的危害考虑，所强调的是对儿童弱小身体和未成熟心理的一种保护，同侮辱罪将重点放在社会对受害人的外部名誉的保护上有所区别。当然，任何身体的伤害也都会不同程度地附带一定名誉的耗损，例如，意图暴力侮辱他人的行为人为了达到此目的，公开殴打受害人，致使受害人达到轻伤，这时，司法机关可以追究行为人故意伤害罪的刑事责任。因此，我们可以说，某些伤害案件本身就包含侮辱的情节，但仍要区分行为侵害的主要法益。而虐待儿童案件，虽然存在一定的侮辱情形，但是该侮辱所造成的名誉耗损尚不能上升到独自为刑法所评价的高度，所侵害的主要法益仍然为儿童的身体健康权益。
其次，从侮辱罪的客观方面分析，当实际发生的虐待儿童不符合我国刑法理论所认为侮辱罪构成要件中“公开场合”的情形，便不能以侮辱罪进行追诉。但是从受害儿童角度考虑，儿童身体和心理上在此情形下仍然受到了巨大的伤害，譬如，某些教师虐待儿童，可能会选择比较私密的办公场所。这样，我们可以得出虐待儿童案件与普通侮辱案件对于行为必须“公开进行”的要求也有所不同，前者在行为没有公开进行时仍然会造成儿童的伤害，而后者，由于同侵害法益的密切关系，必须使得客观方面的侮辱行为公开实施。
(三)“无罪说”及其展开
该种观点基于罪刑法定原则，认为在现行刑法规范下，对上述幼师之类的虐童行为只能按无罪处理。因为，“由于只有基于血缘关系、婚姻关系、收养关系等方面取得家庭成员的身份，方能成为虐待罪之侵害对象，这成为非家庭成员虐待儿童不能纳入到虐待罪的根本原因。推而广之，除了教育范围，医院、敬老院等非家庭成员关系的虐待均不在虐待罪惩罚范围之内”。[12]而用寻衅滋事罪追究刑事责任十分牵强，“因为寻衅滋事罪侵犯的客体是社会秩序，虐待儿童是在教室里，不超过幼儿园范围，在如此狭小的范围、特定的人群中作恶，很难说是寻衅滋事，扰乱了社会秩序”。此类行为不构成侮辱罪，因为“从颜某犯罪的动机和目的来分析，她主观上并没有通过侮辱幼童的人格和名誉使他们的人格和名誉降低的直接故意。颜某实施这一系列行为的目的并不是为了达到贬损他人人格，破坏儿童名誉的目的。客观上虽然有些行为是一种侮辱的行为，但是对不听话的儿童在学校同样也可以理解成一种体罚行为……所以不能认定为是一种当众公然侮辱他人人格和名誉的行为”。[13]
笔者认为，在当前刑法无明文规定非家庭成员的虐童行为，同时引用其他规范并不十分合理的情况下，对幼师之类的虐童行为按无罪处理，虽然是一种无奈选择，但无疑是一个明智之举，是对罪刑法定原则的坚持。因为，一个法治国家只能按照法律的规范行事，民意呼吁表达的是一种正义的呼声，但是法律也不能被这样的民意呼声所捆绑，否则，就会丧失掉法律本身应该具有的尊严。从这个意义上来讲，将虐童教师无罪释放基本上无可厚非。但笔者认为，这种做法也并非长久之计，理由如下：
首先，根据我国刑法关于犯罪概念的表述，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。我们认为在某些具体的非家庭成员虐待儿童案件中，加害行为不仅破坏了具有责任的特定社会关系，同时也给受害儿童造成了身体和心理上的伤害，由于受害儿童的身心均未成熟，该伤害程度显然要高于一般的未达到轻伤害的暴力行为。另外，加害人的主观恶性也比一般的违法行为要大，不仅因为针对的对象是儿童，而且由于某些加害人本身对于受虐儿童具有特定的责任，不仅不合理谨慎地履行义务，反而利用权力形成的便利条件殴打、嘲讽儿童，主观恶性也高于一般的不道德或者其他违法心理。因此，行为人所侵害的法益是足以构成刑法当罚之罪的。另一方面，从虐童案件引人关注以来，众多学者积极呼吁虐童入刑抑或是寻找合适罪名定罪等都能看出一些虐童案件具有严重的社会危害性。
其次，我们也认为只有那些足以构成犯罪的危害行为才有动用刑罚预防的必要，不同危害程度的有害行为应该有与之相适应的不同预防手段，刑罚作为最严厉的制裁措施，其预防对象必须是足以构成犯罪而其他普通预防手段不足以预防其发生的严重危害社会的行为。[14]正如笔者前述所言，非家庭成员虐童的案件是足以构成犯罪的，只是未有适当的罪名与其对应，这也是我们常说的“立法能力的有限性与犯罪行为的无穷性以及刑法典的稳定性与犯罪现象的变动性之间的矛盾”[15]，“形式合理性”与“实质合理性”之间的矛盾。当然在罪刑法定原则下，我们不能不以丧失部分实质合理性为必要的代价。因此，在当前，无罪说是基本符合逻辑的，但是立法在犯罪现象出现后应该是积极寻求自身的发展与完善。
综上所述，我国刑法只规定了家庭成员间虐待儿童的，可以虐待罪定罪处罚，但加害主体为非家庭成员的，伤害结果未达轻伤以上，该种情况显然情节也属恶劣，但如何认定，并没有明确规定。也即以笔者通过主体的不同对虐待儿童行为的分类，就第一种类型可以在现行刑法规范评价下符合虐待罪的构成要件，对于第三种类型，因为侵害的是一般生活的公共秩序，可以以寻衅滋事罪起诉，但就第二种类型，立法仍然是空白。正如浙江颜某一案，虽以寻衅滋事罪起诉，接下来却无罪释放，在目前情况下这有一定的合理性，但是也显现了刑法适用的窘境。
三、虐童行为的刑事立法完善
(一)我国虐童行为犯罪化的必要性
1.虐童行为的现实危害性
儿童是一个脆弱的群体，儿童期的受虐经历，对儿童青少年期与成年期的情感、行为都会产生不利影响。即使没有严重的身体伤害，长期的言语刺激、孤立和忽视以及不正确的引导，也都将给儿童脆弱的心灵留下阴影，造成儿童长期焦虑、抑郁、易怒、精神异常、自尊心卑下等心理健康问题，甚至造成酗酒、吸毒、过早性行为、卖淫、反社会、攻击行为等行为问题。并且，由于儿童始终处于社会的弱势地位，无法基于自身获得有效的保护，更容易成为潜在的受害者，这些因素使得虐待儿童案件比一般案件具有更严重的危害性。因此，对虐童行为的预防和惩罚应得到更大范围的关注。
2虐童行为犯罪化符合立法意图
我国刑法规范从总则到分则体现了对儿童的特殊保护，包括死刑的慎用、缓刑制度和前科报告义务免除等规定都体现了我国刑法对未成年人保护的倾向性态度，也为刑法能够成为儿童的全面保护法提供了依据，彰显了我国刑法规范的人文情怀。而对侵害未成年人权益的行为也规定了较一般行为更重的法定刑，例如猥亵儿童罪、奸淫幼女罪等。因此，完全有可能在不与现行立法相冲突的前提下，增加和完善对虐待儿童行为的刑法适用，从而更好地实现刑法的功能性价值。
3.我国刑法对虐童行为规制的不足
我国刑法规范无法和现实中虐童行为进行有效的协调，在已有的虐待罪之下无法包容非家庭成员对儿童虐待的情形，这样我国刑法规范便无法追究对儿童造成同样虐待后果的非家庭成员的刑事责任，也使得在校园、医院等非家庭成员生活的场所，儿童保护脱离刑法规范。再次，故意伤害罪中也无法包容一些长期虐待但未到达入罪标准的情形，我国的故意伤害罪因为入罪标准定在危害结果达到轻伤害以上，就一般的伤害而言，即使对儿童造成了巨大的心理伤害，也不一定符合故意伤害罪的构成要件，无法追究行为人的刑事责任。因此，若此时以刑法其他罪名囊括虐童行为必然显得有些削足适履，这些问题的发现对虐待儿童入罪提出了规范化的要求。
(二)域外虐童行为犯罪化的立法借鉴
1.英国
英国在《1933年儿童及未成年人法》中明确规定了虐待不满16周岁的未成年人的情形：(1)已满16周岁且对儿童或者不满16周岁人负有责任者，故意以可能造成其不必要的痛苦和身体伤害(包括听力、视力、手臂等身体器官和心智功能的损害或者丧失)的方式殴击、虐待、忽视、抛弃或弃置未成年人，或者引起、促进该未成年人被殴击、虐待、忽视、抛弃或弃置，构成轻罪，其处罚如下：(a)经公诉程序判罪者，处罚金，或者单处或并处不超过10年的监禁；(b)经简易程序判罪者，处不超过规定数额的罚金，或者单处或并处不超过6个月的监禁。(2)为了明确有关事项，本法特作如下说明：父母、其他负有扶养未成年人责任的人或者儿童、未成年人的法定监护人，若未给儿童、未成年人提供足够的食物、衣物、医护或者住宿条件的，或者无能力提供足够的食物、衣物、药品或者住宿条件且未采取措施以提供前述条件的，可被认定为以引起对儿童、未成年人健康损害的方式忽视儿童、未成年人。(3)本条不能被解释用于妨碍父母、教师或者其他对儿童、未成年人负有责任者对儿童、未成年人进行惩戒的权利。[16]
英国作为判例法国家，以单行立法的形式对儿童保护问题作了专门的规定。英国立法并没有强行对虐待儿童行为进行分类，但是突出了对儿童负有责任者的禁止性条款。其行为主体是指已满16周岁且对儿童或不满16周岁人负有责任者，主要包括父母、法定监护人、其他负有扶养未成年人的责任人、教师等。该法明确将主体扩大到家庭以外负有责任的人，并没有限定在家庭成员之间。
2.德国
《德国刑法典》也规定了各种针对未成年人的犯罪类型。该法第170条规定了侵害抚养义务和第171条规定了侵害照顾或者教育义务的犯罪，后者指行为人严重侵害其对16岁以下的人负有的照顾或者教育义务，和因此给受保护者造成了严重损害其身体或者心理的发展的、导致其走向犯罪生活的或者从事卖淫的危险的，处3年以下的自由刑或者金钱刑。另外，第174条规定，行为人对被委托其教育、培训或者在生活管理上进行照顾的、16岁以下的人和对被委托其教育、培训或者在生活管理上进行照顾的或者在职务或者工作关系的范围内从属于他的18岁以下的人，乱用与教育、培训、照顾、职务或者工作关系相联系的依附性实施性行为或者让受保护者与自己性交的，处5年以下的自由刑或者金钱刑。该法第225条规定，行为人对18岁以下的人或者因为衰弱或者疾病而无自卫能力的人进行折磨或者粗暴的虐待，或者行为人通过恶意忽视他照顾这些人的义务而损害他们的健康，处6个月以上10年以下的自由刑。[17]同时通过列举的方式进行了说明行为人和受害人的关系，主要包括：(1)处于他的照料或者保护之下；(2)属于他的家庭；(3)由负有照料义务的人转让其权力者；(4)在职务或者工作关系的范围内从属于他。
《德国刑法典》从侵害的不同法益类型出发，根据针对身份、婚姻和家庭犯罪行为、针对性的自我决定的犯罪行为和针对身体完好性的犯罪行为，并在各章规定了对于儿童伤害的特殊条款。在各种犯罪类型中不仅突出对未成年人的伤害类型，同时处于家庭范围内的行为人、照料保护义务人、转让照料义务受让者和职务工作关系的范围内的行为人均可以构成伤害罪的主体。对儿童的伤害程度也并不一定达到我国法律上规定的轻伤害，只要进行了粗暴对待和折磨及忽视照顾再加上身份关系的特殊性就可构成相应的罪行。
3.其他国家
除了上述国家之外，很多国家虽没有针对虐待儿童作出专门的规定，但对于未达到伤害的殴打、虐待儿童的行为，日本、意大利、瑞士等国都将其规定为“暴行罪”作为独立的犯罪，例如日本刑法第208条规定：“实施暴行而未至伤害他人的，处2年以下惩役、30万元以下罚金或者拘留或科料”。[18]美国则将此类规定为殴击(battery)罪以区别企图伤害罪。
显然，国外的虐待儿童的行为概念同刑法规范的衔接是自然且紧密的。一方面主要是从虐待儿童所造成的客观伤害程度进行认定，包括“暴行罪”、“暴力罪”、“殴击罪”、“企图伤害罪”和“性侵犯罪”、“强奸罪”。这些罪行行为手段类似，但是侵害法益的结果危害程度不同，对一般的虐待行为和严重的身体伤害类型的虐待行为都有与其对应的处罚，保持了规范的体系性。另一方面是从侵害行为人本身进行特殊规制，以行为人与儿童的身份关系为认定标准，主要包括和受害儿童最亲密关系的共同家庭成员，指法定监护人，抚养、照顾责任人，其次是具有职务工作关系范围内的行为人和其他责任人，再次就是相对于受害儿童不具有特殊身份的行为人。这三种主体因为具有不同的身份，对儿童具有相应的责任，因而具有不同于一般行为人的危险性。
(三)我国虐童行为犯罪化的建议
我国社会舆论和理论界对虐童行为的入刑都有很高的呼声，但是对虐童行为如何犯罪化却有不同的意见。有人认为应当单独设立虐童罪，有人认为应当在现有条文下增加虐童的新条款，反对独立设罪。笔者通过对上述行为和规范的梳理，支持独立增设虐待儿童罪，并有如下思考：
1.原虐待罪存在的缺陷
我国刑法规范对虐待罪的罪状表述如下：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。”主体限制为共同生活的家庭成员，首先从语义角度来看，“虐待”指对他人身体或心理上的伤害，包括上述所说的身体虐待、性虐待等等，该语词本身没有家庭成员之间的主体限定，更多的是从行为规制方面进行判断。因此，就一般人理解而言，刑法规范中虐待罪所指“虐待”和现实生活使用的“虐待”概念存在一定的脱节，脱节的必然结果是刑法规范所规制的范围大大缩小。
其次，从立法意图上讲，将虐待罪限定在家庭成员之间，一方面有保护家庭成员身心健康的法益，一方面对良好的共同家庭秩序维护有一定的意义。然而，从保护儿童角度出发，任何虐待在违法性层面并没有本质的区别，因此，如若我们不对虐待概念进行人为的限制，对亲属关系的虐待和其他关系的虐待只作处罚上的区分，上述法益保护的目的同样可以达到，对未成年人的保护也会更加完善。抑或是如果我们对虐待进行主体的区分，那么必然要考虑笔者以家庭成员和是否对儿童负有责任的标准所划分的三种类型，才得以在立法上周延。
2.独立设罪的理由
如前所述，非家庭成员虐待儿童行为入罪是必要的，那么面临的第一个问题，是将虐待儿童行为独立成罪还是作为附属条款并入已有罪名。笔者认为，首先就罪名而言，因为我国现行刑法已规定了虐待罪，倘若立法采纳虐待儿童罪，就一般理解而言，虐待罪与虐待儿童罪是一般与特殊，包容与被包容的关系，但是虐待儿童行为又有其自身构成要件和法益保护的特殊性，虐待罪的构成要件有主体身份的特殊要求，必须是共同生活的家庭成员，侵犯的客体既包括共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等关系，又包括其人身权利。[19]而笔者所建议的虐待儿童罪与此有所不同，就虐待儿童而言，相对于虐待罪而言，本身是要扩大主体惩罚范围，因此主体并不限定为共同生活的家庭成员，同时包括具有特定法律义务的非家庭成员，因此更宜独立设罪。
其次，新设罪名所要保护的法益与原虐待罪并不等同也使得独立设罪成为必然。新设虐待儿童罪保护的法益主要是未成年儿童的身心健康，并不包括家庭成员的平等关系或者是家庭秩序这一社会关系，其意图是通过刑事法律增加预防和规制非家庭成员虐待儿童的行为这一情形。
因此，有必要对虐待儿童罪作为新设罪名将其置入我国刑法侵犯人身权利、民主权利罪这一章。
3.独立设罪的罪名表述及限制
对于笔者意图独立增设的虐待儿童罪，需要有严格的主体限制。主要是从笔者对虐待儿童划分的不同行为类型出发，区分三种不同的潜在加害人，一是共同生活的家庭成员，二是非家庭成员，但是对儿童具有责任的人员，三是非家庭成员并且不存在责任。对于这三类主体的区分涉及新增法规与现有法规的竞合问题，当虐待儿童的主体为共同生活的家庭成员时，与虐待罪构成要件重合，此时是一种交叉竞合关系，即“因行为对象的特殊性而设立特殊法条，形成特别关系”，[20]可以根据重法优于轻法的原则进行判断；当主体为非家庭成员，但是对儿童负有责任时，则不考虑与虐待罪的竞合问题，直接根据新增罪名定罪处罚；当出现第三种情形，则要综合行为人的犯罪目的、动机、行为的客观方面，侵害的社会后果，同样根据重法优于轻法的原则处理与寻衅滋事罪的竞合关系。
我们认为，对于增设的儿童虐待罪，至少还要从行为上进行一定的限制，即需要明确哪些伤害行为构成虐待，哪些不构成虐待，哪些构成虐待但是刑法不予处罚。首先是对于身体虐待，该种情形为最常见的类型，在身体虐待未达到轻伤害，根据主体与儿童的关系进行相应归罪，在虐待后果达到轻伤害以上，则可以追究行为人的故意伤害罪；其次，对儿童照顾不良甚至遗弃者，根据相应情节定罪处罚，在主体和行为类型没有构成遗弃罪的情况下，可以构成虐待儿童罪，反之，则可能构成遗弃罪，应以遗弃罪论处；第三，就虐待儿童的客观方面表现为性虐待时，猥亵儿童罪相对于虐待儿童罪又属于特殊法，而且保护法益具有特定性，因此，涉及性虐待儿童的时候，则适用更为严重的猥亵儿童罪，虐待儿童罪与此罪也是一种交叉竞合的关系；最后，就心理(情感)虐待方面，由于儿童的心理成熟度不同和心理承受能力的不断变化，准确地认定心理伤害具有较大困难，国外立法一般也没有明确予以规制。因此，在我国刑法体系下，心理虐待的类型适宜作为其他虐待行为的量刑情节加以考量，例如，在对身体虐待的情况进行考量时，要考虑对儿童造成的心理上的伤害。
基于上述考虑，笔者建议增设独立的虐待儿童罪，罪状表述如下：“对儿童具有监护、抚养等责任者虐待儿童，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其中从行为主体而言，虐待儿童罪的责任者可以扩大到非家庭成员但对儿童存在监管、教育义务等责任的行为人。从客体侵害方面来说，包括虐待儿童的三种类型：身体虐待、性虐待和照顾不良，在对这三种伤害程度权衡时注意对儿童的心理健康影响。同时，值得注意的是在入罪方面的限制，只有达到情节恶劣的情况才能以该罪定罪处罚，该罪同虐待罪一样，应当注意“因教育方法简单粗暴或家庭矛盾而致的动辄打骂的行为，并非故意摧残儿童身心健康的行为，不能视同于虐待行为进而以犯罪论处”。[21]
四、结语
我国现行刑法对虐待儿童行为认识不足从而导致规制方面的漏洞，笔者有意对世界范围内对虐待儿童类型进行总结，将虐待儿童行为类型化。同时，通过列举部分国家对虐待儿童问题的立法，也发现不管是单设虐待儿童罪的国家或是未设此罪的国家，对虐待儿童恶劣的行为，都可以有明确的条文以入罪。笔者对虐待儿童划分的第二种类型的情形在我国立法尚存在欠缺。因此，笔者基于对儿童更好的保护出发，从伤害方式着手，在兼顾现有刑法体系下，对侵害主体作了家庭成员与非家庭成员的区分，对儿童负有和不负有责任者的区分，将非家庭成员但对儿童负有责任者纳入到构成要件体系中，从而使入罪主体范围适当扩充，从主体上弥补我国按照伤害程度区分的逻辑不完整性，实现了虐童行为的犯罪化。
收稿日期：2013－03－25
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