论统一公法学建构的宪政基础——兼谈公法学总论研究的几个误区，本文主要内容关键词为：公法论文,几个论文,宪政论文,总论论文,误区论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911.01文献标志码：A文章编号：1009—8003（2007）04—0017—05
一、问题的提出
“21世纪是公法的世纪，因为在这个世纪里，公权力比私权利更需得到法的规制。”自2003年袁曙宏教授原创性地提出建立统一的公法学断想，至今已经五个年头了，学界关于统一公法学的研习之作已为数不少，公法学总论研究已经成为当下中国公法学界的热点话语之一。一种以宪法确认的基本价值为基础，以规范、监督公共权力与维护、拓展公民权利为主旨，强化部门公法以及国内公法与国际公法之间合作的“统一公法”运动正悄然兴起。[1] 规范的、建设性的学术商讨、争论有力地推动了学术研究走向深入，勾画出了统一公法学的学科雏形。但不容忽视的是其间也不乏偏颇、误解之声，甚或偏离了统一公法学的研究方法和路径，重申澄清实属必要。
当前关于统一公法学研究的认知误区，大致可以概括为以下数种形态：混淆公法和公法学，将统一公法学理解为公法统一，引起部门公法学不必要的偏见之争；在统一公法学的学科属性上，错误地将“统一”作为动词来理解，而没有将统一公法学作为公法学总论、作为一门新的、独立的公法学科来正确认知；在统一公法学与部门公法学的关系上，不能打破传统的、分散式地“学科藩篱”，而是一味地质疑统一公法学的研究范围？在诸如为什么构建统一公法学、建构什么样的统一公法学以及如何建构等问题上，不能看到作为终极价值的宪政因素，片面强调用某个部门公法学来统一公法学？在统一公法学研究方法上，不能区分作为概念分析工具和学科门类的统一公法学，不能灵活地运用整体与部分、归纳与演绎、事实与价值等多维分析方法；在理论基础构筑上，缺乏统一公法学必要性、正当性的深入思考；在学科体系架构上，尚缺乏对公法学总论体系、内涵、原则、边界、机制等更加深入具体的研究。
对于上述误区，有些，袁曙宏教授在《统一公法学原论》一书中已经言明在先，他指出“‘统一公法学’作为一个整体的公法学，其中的‘统一’明显是作为定语对‘公法学’的一种限定，而非作为动词解决如何‘统一’公法学的问题”[2]；有些，首倡者也已预见性的著文纠偏，如统一公法学与分权原则、统一公法学与部门公法学、统一公法学与学科发展趋势的合正当关系等。[3] 还有一些要么可以归为业已答复的问题，无需重复；要么有统一公法学之“名”而无统一公法学之“实”，经不起推敲，没必要反驳；甚至，也许实际上有的学者在附庸风雅而不识统一公法学为何物，但我们宁愿相信他们乃是出于知识的自觉意识，出于对公法崛起和统一公法学的直觉判断。
所有这些误读，反映了统一公学法尚在科学发展的“前科学时期”，统一公法学的学术共同体尚在凝聚之中，统一公法学研究的学术自觉尚未形成。从更深层意义上追问，实际上凸现了我们对于统一公法学的核心价值即用什么来统领统一公法学的理论建构，在认识上的不明确，而这一切都可以也只能从宪政精神中寻找答案。
二、宪政主义：建立统一公法学的动力所在
一个新的学科的建立，首先要回答的问题就是为什么的问题，亦即必要性和正当性的问题。马克思、恩格斯曾经指出：“一个划时代的体系的真正的内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的”，在这个公法大发展的时代，建立的统一公法学的动力何在？乃是现代宪政主义发展的内在需求。为此，我们必须回答两个可能的质疑：普通法系没有公、私法划分，何谈统一公法学？统一公法学与宪政是何关系？
（一）公、私法划分与统一公法学
通说认为，发生学意义上的公、私法划分始于古罗马法学家乌尔比安。而近代意义的公、私法划分，则肇端于18、19世纪的大陆法系。在1832年的《法理学讲义》中，奥斯汀首先区分了公法、私法，并指出了公法的两大组成部分：宪法与行政法。长期以来，人们习惯地认为：公、私法只存在于大陆法系国家，普通法系没有公、私法的分类。因此，诞生于21世纪初的统一公法学，从一开始就面临一个正当性的考验：普通法系没有公、私法划分，何来统一公法学？减然，从某种意义上讲，公、私法的划分是统一公法学建立的前提条件，没有部门公法学就谈不上公法学总论。但反过来讲，一旦这层惯性认知被证伪，两大法系公、私法划分的固有信念将荡然无存，目前的研究也证实了这一点。人们甚至发现，公法和私法都脱胎于先前对公私观念处于朦胧状态的普通法。[4] 而来自普通法系国家学者的研究也表明，普通法系存在着公、私法划分的事实。与此同时，“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”的经典划分标准，受到了现代社会公权力与权利、行政私权与权利等权力、权利类型的严峻挑战，原有的“法律关系”标准已不能满足公、私法延展与交融的需要，基于互动性权力、权利关系模式的新型划分标准呼之欲出。互动性权力／权利关系划分标准，跨过了将公、私法划分和法系划分捆绑认知的偏见，从更加本源的角度界分了公法与私法，为统一公法学这一中观意义上的公法学科的浮出水面做好了理论铺垫。
（二）统一公法学与宪政
公法学是一门以法律原理来拘束、指导国家公权力实施的学问。大凡一个国家演进到以法律、法理来治国，也就是步入到“法治国家”的阶段，正是该国的法政文明达到最高的境界。统一公法学的提出和建立，正是迎着“权力制约与权利保障的平衡”的深刻宪政背景。这里我们仍然面临一个可能的质疑，即在普通法宪政主义国家，统一公法学是否也是宪政发展的内在需求？我们认为在普通法国家，宪政的实质是政府权力和独立的法院审判权的平衡，统一公法学像先前的法律重述、法律简化、法律综合运动一样，同样来自宪政变革的内在要求。首先，日益强化的学科界限和相互分割的学科结构，造成公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域之中，各个公法学科之间的对话和交流正在逐步演化为相互之间的疏远、误解和对立，我们已经无法回避“整体解决”，部门法学发展遇到的根本障碍，部门法自身无力克服，只有通过宪政制度的整体解决才能个别解决。其次，公法所调整的法律关系具有根本的政治性，这要求我们采用一种与私法研究截然不同的独特的研究方法，统一公法学把特殊（中观）这一范畴引入法学研究，它排除了“一般（宏观）”“个别（微观）”的绝对性、终极性，而以中介的地位表现出相对性、居间性。对于具体的个性来说，它是抽象的共性，对于更抽象的共性来说，它是具体的个性。[5] 统一公法学的建立回应了宪政的内在需求，有着重要的方法论意义。最后，从更深层次看，统一公法学桥接了从法治上升到宪政的通道。“法治”是一种社会状态，其中每个公民——包括政府官员——平等地享有权利、履行义务；“宪政”是国家的一种政治状态，它要求限制权力，保障权利。现代法治主要是公法之治，统一公法学通过研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律，建立了从“部门公法——公法总论——宪法”的通道，将浓缩的“一般公法”上升到“宪法”，然后再通过宪法解释、宪法诉讼、违宪审查等，将宪法规范适用于部门公法。这样既避免了部门公法规范竞相进入宪法的“集体无理性”和学科偏私，又维护了宪法规范稳定性和适用性。
不管是实现了立宪主义的欧美国家，还是尚处在宪政建设时期的后发国家，统一公法学的建立都有其独特的实践意义。对于前者，统一公法学提供了宪政转型的理论探索，调和了政治变革与自生自发秩序的平衡；对于后者，统一公法学提供了宪政建设的知识储备，增加了法治跨越的可能。宪政发展为统一公法学的建立与完善提供了动力来源，统一公法学又回应了宪政发展的内在需求，这种内在互动相得益彰，引人注目。
三、宪政主义：统一公法学的核心价值
统一公法学是宪政变革的内在需求，建立实属必要；那么应当构筑什么样的统一公法学呢？通俗地讲就是统一公法学要用哪个核心价值来统领的问题。狭义上的公法仅包括宪法和行政法，作为“具体化的宪法”、“动态宪法”的行政法，天然地同宪法有着千丝万缕的联系，因此容易寻求包括分权、正当程序、法律保留等在内的共性原则。而我们要建立的统一公法学，是一种涵纳了宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法等典型公法部门和社会保障法、经济法等公法属性较强法学部门的学科体系，面临着许多难以想象的障碍。为此，必须提炼一个超越部门公法学，能够统领所有公域的、稳定的核心价值或者内在精神。
（一）两个误区的回应
晚近，一些学者陆续展开了宪政、法治与公法、宪法权利和刑事程序、行刑社会化、程序法总论、自由裁量与刑法理论等“小综合”、“小交叉”研究。但要么囿于视野的狭隘，要么没有处理好广义公法与狭义公法的关系，往往难以涵盖整个公法之域。一些学者指出，“公法的根本问题在于宪法问题”、“公法的基本原则基本上就是宪法基本的和具体的原则”、“公法与宪法的价值取向都在于寻求自由和平等的协调”等，提出用宪法学统领统一公法学体系建构的主张，我们认为这种观点值得商榷。首先，尽管一般认为宪法属于根本法，其价值规范辐射并渗透至法律的全部领域，所有法律都必须按照宪法的文字和精神加以解释，但就学科意义上讲，它仍然也仅仅是部门公法学，宪法学和宪法不可轻易混淆。其次，统一公法学作为研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存内容的新兴公法学科，是研究公法与私法之间相互交融和渗透的独立公法学科，它需要独立的体系设计，任意照搬某个公法学科都会影响其内在的独立性。为此，通过审慎地甄别和提炼所有公法部门持久的、核心的价值，规范的和经验的论证结果只有一个：宪政。
（二）作为统一公法学核心价值的立宪主义
知识现象的背后是否隐含着概念所代表的事物自身的内在联系？这需要规范的和经验的论证。正如王名扬教授指出的：“法律中同时存在一个可变的因素和一个稳定的因素。法律的稳定因素是法律的传统，包括法律的概念、分类、结构、推理方式，以及对法律的性质、作用、产生、适用和法律在社会中的作用的观念等。”[6] 统一公法学的核心价值需要在对部门公法学共性价值进行规范的和经验的论证基础上探寻。例如，民法与经济法的学科之争背后不就是一个公私观念之争吗？反革命罪的取消不就是国家观念的变化吗？刑事诉讼法的修改不就是一个国家与公民关系的重新认识吗？更不用说行政诉讼和国家赔偿直接就代表了新的权力观念，已经用行政法的语言为宪政安了一个临时的家。[7] 公法学的许多进步都是宪政观念的生长，如果宪政概念体系不能完整引入，统一公法学必然遭遇建构的障碍和话语的贫困。因此，宪政精神乃是统领统一公法学的“精神核”。对此，我们作如下三点阐释：
首先，立宪主义正如斯科特·戈登所说的那样，通常被用来指代强制权力受到了约束的观念。引用麦基文的话来说就是：真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制。[8] 统一公法学正是要在宪政理念的指引下，通过对立法权、行政权、刑罚权、市场管制权甚至某些积极权力进行规制，达至保障人权的目标。
其次，宪政，简而言之就是有限政府，它关涉到两种关系：权力与自由（权利）的关系；权力与权力关系。前一种关系是一对主要矛盾，对它的不同理解构成不同国家观和宪法观的基础。后一对矛盾是加强前种关系的有效控制手段，两对矛盾的对抗和平衡是宪政不朽的主题。宪政主义意味着在政府和公民的关系中对政府进行法律限制，在被治者的自由和政府的有效运作间谋求微妙的平衡。统一公法学选择以平衡论为理论基础，通过确立包含上述两组关系的权力、权利关系模型，恰当地把握了与宪政“权力制约与全力保障均衡”的精神契合。
最后，在新宪政论者看来，在新的背景下，宪政理论应当超越对专横地行使政治权力加以限制的主张，它应当并且能够通过人们的设计，实现经济效率、民主管理以及其他有益的政治目标。在更广泛的层面上，他们相信，政治理论和社会理论需要从批判的怀疑主义转向思考一个良好的社会如何得以维系，一种良好的政治体制如何通过制度设计在经济效率和公民精神两个方面加以构建。统一公法学敏锐地捕捉到了这一宪政变迁的思潮，通过对公法的价值之维、政治之维、经济之维、社会之维等多维结构的深入探讨，实现统一公法学的建构与政治变革的良性互动。
四、基于宪政主义的统一公法学建构路径
从知识体系的逻辑完整的角度看，没有宪政的概念必然会妨碍统一公法学的进一步发展，必然无法打破部门公法学纷争林立的“公法危机”。统一公法学理论建构的路径，应当沿着宪政之光的指引，遵循学科发展的规律，逐步达至“善治”的彼岸。
（一）一个误区的澄清
当人们为了宪政发展的内在需求而提出建立统一的公法学，当用宪政主义来统领统一公法学的建构已经成为不二选择时，如何建构就成为统一公法学生成的最后一环。为此，有学者鲜明地提出“用宪法学来统一公法学”的路径主张，我们认为是值得商榷的。首先，这显然犯了一个我们开篇也是统一公法学首倡者事先澄清的一个事实：统一乃是作为公法学的定语存在的。其次，如果我们认为尚可将此处语境下的“统一”解释为非学术意义上的、通俗的表达的话，它实际上又挑战了统一公法学作为公法学总论，作为一门独立公法学科的第二准则。第三，如果我们认为上述表述并不损害统一公法学的独立价值的话，那么用宪法学去统一国际公法，统一具有较强公法属性的经济法、社会保障法等时，其间的内在紧张必然浮现，宪法学很有可能出现捉襟见肘的尴尬局面。因此，宪法学作为公法学的核心，它提供了统一公法学几乎全部的基本价值，但是统领统一公法学建构的只能是宪政的理念和精神。如果生搬硬套地以宪法学为蓝本构建统一公法学的体系，不仅会动摇统一公法学存在的正当性和必要性基础，而且有损宪法学的超然价值和内在平衡，无疑是自掘坟墓。
（二）统一公法学生成的前提：公、私法划分
作为一个前提条件，统一公法学或日公法学总论必须要有既定的公法部门的存在，哪怕这种公私划分仅仅是一种事实。从人类历史的长流来看，社会生活的法律化是从私法开始，如果不把彰显国家刑罚权的刑法算进去的话，国家公权力被法律驯化，已经是相当晚近的事。一直到20世纪，公法的发展一日千里，私法和公法的互动与冲突，才逐渐成为法学的重要课题。正如庞德指出的：“今后法学思想的道路，似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路。”近代以降，由于政府广泛干预社会和市场经济，公、私法出现了融合的趋势。尽管如此，公、私法之间的基本界线仍然受到普遍承认。但是我们必须承认公域和私域、公法和私法都是一个变动的概念，因此必须相对应地确立具有良好的弹性的划分标准——互动性的权力、权利关系。就此而言，在现阶段，将宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学、国际公法学和具有较强公法属性的经济法学等纳入统一公法学的研究范围是适当的。
（三）走向常规科学：统一公法学研究共同体的产生和范式的成型
统一公法学作为一门独立的公法学科，必然要遵循科学的发展规律。库恩告诉我们，学科发展的规律总是在一个从前科学时期（尚未形成范式）——常规科学时期（有共同范式）——反常和危机——科学革命（范式转换）——新常规科学（形成新的范式）的反复循环之中。所谓范式，就是“一些在某段时间内向一个职业共同体提供典型问题和典型解决方案的科学成果”。这些科学成果具有两个基本的共同特征。首先，它们比任何先前的成果都足以吸引一批原本奉行各种不同科学实践模式的追随者。其次，它们足够开放地留下重新界定的实践者群体去解决的各种问题。范式的形成标志着该门学科已形成了完备的学说体系，标志着科学发展进入常规科学时期。至此，拥有共同信念的共同体成员分享着共同的理论假设，界定着重要学科术语，运用共同的基本理论、基本观点、基本方法，遵循着共同的理论模型和解决问题的框架，从而形成了一个共同的学术传统、学术品位，规定了共同的发展方向。因此，形成中的统一公法学范式应当规定统一公法学的本质，吸引学术共同体成员，适时判断研究是否偏离轨道，在一定时期内为共同体成员指明应该在哪一领域研究些什么问题等。
（四）统一公法学理论建构的实践路径
统一公法学的建立，源于宪政实践对理论的渴求；统一公法学的构建，离不开宪政实践和公法实践的经验积累；统一公法学的应用价值，更离不开实践的检验。作为一个法治后发型国家，我们需要自上而下的建构路径和自下而上的实践路径的紧密结合，而后者往往更为根本。
1.部门公法学冲突的解决机制。统一公法学提出的一个深刻背景就是：日益强化的学科界限和相互分割的学科结构，造成各部门公法学独自发展、相互分离，整个公法学体系支离破碎的局面，公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域之中，各个公法学科之间的对话和交流正在逐步演化为相互之间的疏远、误解和对立。[9] 从某种意义上讲，部门公法学的冲突越激烈，统一公法学建立的需求动因就越高，统一公法学范式就能越早形成。例如当前经济法学与行政法学冲突，刑法学研究的宪法学维度的薄弱，国际公法学和宪法学的协调等，呼唤我们构筑部门公法学冲突的解决机制。首先，应当通过提倡学术自觉，凝聚学术共同体，鼓励学科交叉和中观层面的整体研究方法。其次，将违宪审查、司法审查、立法审查、法律清理等技术导入部门公法立法过程，通过宪政实践，积累公法学统一的素材，培育统一公法学生成的土壤。最后，提倡规范的学术论争，鼓励学术批评，真理愈辩愈明，学科共识往往在争吵声中破土而出。
2.宪法变革模式与公法学的统一。宪法变革模式中最常见的就是修改宪法和解释宪法，而这两种实践恰好勾画了统一公法学生长的实践路径。通过修宪，正当法律程序、刑事正当程序、罪刑法定、经济自由等进入宪法，部门公法原则或价值上升为宪法价值，统一公法学走完了第一步：部门公法学核心价值或原则的提炼；然后通过宪法解释，一部分具有统领全部公法领域，体现限制政府权力和保障公民权利均衡的价值或原则，得以运用于全部公法之域，统一公法学完成了第二步：从宪法原则到普适的宪政价值的升华。最后，通过新的修宪和宪法解释，不当或过时的部门公法原则被“请出”宪法，无法统领或某个时期无法驾驭整个公法之域的宪政价值被“贬为”较低位阶的原则，统一公法学完成了第三步也是最后一步：统一公法学的更新与完善。正是经由如此反复循环的筛选，统一公法学的实践理性得以绽放光芒。
收稿日期：2007—06—28
标签：法律论文; 宪政论文; 宪法的基本原则论文; 法律学论文; 政治论文; 宪法修改论文; 宪法监督论文; 国家部门论文;