合同法的现代发展--21世纪的中国合同法_法律论文

合同法的现代发展--21世纪的中国合同法_法律论文

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契约思想可以追溯到古希腊的智者和伊壁鸠鲁学派,而系统地以法律形式固定下来的契约概念却首创于罗马法。契约概念的奠定是社会变革的要求和结晶,代表进步社会“从身份到契约。”的运动。作为人与人之间各种交往关系的外在化,契约一方面是以独立自主的个人的存在及行动为前提和基础,蕴含缔约双方的自由和理性。暗示契约设定的义务和秩序应予遵循,另一方面,契约主体又并非孤立,而是相互发生联系的个人,并共同构筑繁荣的市民社会,于是契约关系中充溢着个人与社会、自由与秩序等矛盾所生的张力。契约法的浊长发展史,就是这些矛盾关系的运动史。在20世纪,契约关系的运动尤其剧烈,至今虽仍方兴未艾,但毕竟已蕴育出面向21世纪的现代契约法的基本精神。

一、古典契约模式

(一)古典契约模式的特征

所谓古典契约模式即近代契约模式。其起点是1804年法民国法典,后起的德国民法典以及英美判例法也从不同方面助长了该模式的形成。这种契约模式对20世纪契约法发生了深刻而持续的影响,其灵魂表现为“唯意志”色彩,并可具体概括为如下时代特征:

1.契约自由原则的确定

古典的契约自由主要有三层含义:(1)缔约自由, 即当事人双方有权决定是否订立契约,法律不应限制当事人订约或不订约;(2 )选择缔约相对方的自由,即当事人有权自主决定与谁缔约;(3 )决定契约内容的自由,即当事人有权订立任何种类的契约和契约的任何条款,法律不能随加干预。在契约自由的认识之下,契约即自由,法律即契约,法律的唯一崇高使命就是捍卫当事人间的自由意志,“立法者不得为当事人订立契约”“法官不得为当事人订立契约”是通行一时的格言。(注:杨联华主编《外国法制史》第225页,四川大学出版社1989年版。)在契约审判中,法官不得不完全匍伏在当事人意志之下,一方面通过作为契约的监护人促成双方意志的实现;另一方面在契约条款不明时,挖空心思去揣测当事人内心真意并为宣告。在契约立法上,契约法亦仅仅是促使双方履行的中立制度,契约规范大部分为任意性规范,对于一切可能危及自由的所谓正义准则、公共政策都持高度警惕的态度。

2.形式主义的契约概念

在契约自由原则下,对契约概念的诠释必然导致形式主义。在大陆法系,契约被定义为各方当事人意思表示的一致,并通过要约和承诺规则对合意的过程作出解释。英美法则把形式主义契约概念推至极端,其交易理论不仅要求经由要约与承诺的合意,且外加了对价的限制,而何为“具有对价”又有严格的标准。另一方面,两大法系的契约概念的形式主义特征还表现为其现在化和单发性。所谓现在化即把有关契约将来的条件全部于缔约时作为现在的事实加以规定。所谓单发性即将契约从构成其背景的社会关系中隔离出来,使得契约概念呆板而僵硬。

3.契约效力的相对性

契约相对性原则主要包括两层含义:其一是除契约当事人外,任何人其他人不能请求享有契约上的权利;其二是除契约当事人外,任何人均不承担契约上的责任。(注:Treitel:The Law of Contract,6th,p.458.)在近代英美法上, “法律不知道什么因契约产生的第三人的权利”,

而“对契约相对性原则的怀疑实在是卖弄学问的表现”。(注:Treitel:The Law of Contract,6th,p,459.)在大陆法系,各国对契约相对性原则虽持比较宽容的态度,但仍有明确的关于该原则的规范,如法国民法典第1165条规定“契约仅在缔约当事人间发生效力”,其1119条亦指出“任何人原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约”,即为明证。

4.极度的理性抽象

古典的契约模式是建筑在一系列的天才的假定上的。首先古典契约模式是建立在人是自由和理性的抽象存在,每个人在经济上、政治上、道德上以至法律上都是自足的个体单位,每个个体都是自身利益的最佳判断者,即所谓“经济人假设”的前提上;同时该模式也建立在契约所依赖的市场为完全自由竞争环境的假定之上以及个体缔约能力完全平等的基础上。而自由竞争的市场环境,充满理性且地位、实力完全平等的主体从来都不存在或几乎不存在,注定了古典契约模式是一项纯粹的理论设计,在其理想与现实间会出现巨大的虚拟真空。(注:万群《美国契约法理论的历史发展和思想渊源》, 载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷第436页,法律出版社1997年版。)同时,也正由于其割断了契约法与契约社会的血肉联系,亦使该高度抽象、绝对的古典模式先天营养不良,从而难以发挥契约法应有的社会功效。

5.体系上的封闭性

古典契约模式体系上的封闭性主要表现为其狭隘与保守,而其狭隘性又外化为契约法与侵权行为法、契约责任与侵权责任的两分阵营。在古典契约法学家看来,契约责任与侵权责任楚河汉界,泾渭分明,无合意(对价)则无契约,无契约则无责任,实乃颠扑不破的信仰,而契约法的界碑,正是他们绞尽脑汁所发展出来的以合意(对价)为中心的形式主义契约概念,在契约法与侵权行为法间绝无,也不容许有中间地段和灰色区域。(注:(美)格兰特·吉尔莫《契约的死亡》,载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷第280页,法律出版社1995年版。)另一方面,在古典契约模式的理性光辉笼罩下,一切契约实例都必须在该模式内寻找理论支持,而无论该模式在契约实践的风云变幻中陷入何等捉襟见肘的尴尬境况。也就是说,古典契约法为了自身模式的纯粹与安定,而宁可将法与时宜的灵活性与妥当性价值牺牲殆尽。

(二)古典契约模式的法哲学基础

19世纪是一个新旧更替的世纪,是实证法学全面战胜自然法学而成为主导法哲学的世纪。按照这一时期的实证法学家们的思想观点,曾经充当反封建主义有力武器的古典自然法的历史作用已发挥完毕,其追求的人权、民主、自由平等都已包含在现实的法律之中。因此,过去的法律理想主义应当让位于法律现实主义,法律理性主义应当让位给法律实证主义了。(注:吕世伦主编《西方法律思潮源流论》第21—22页,中国人民公安大学出版社1993年版。)在实证主义看来,世俗世界唯一的法就是国家制定或认可的实实在在的法律,实证主义的契约法就是在法典或习惯法中确立的有关契约的概念和规则的总和。实证法学登峰造极时为概念法学,其基本主张:(1)只要法的逻辑把握,不要法的价值判断;(2)只要绝对忠诚于法律,不要法官的内心信念;(3)只要为了法而研究法即搞纯粹法,不要为任何其他目的而研究法;(4 )只要讲合法性(妥当性)问题,不要讲合理性(正当性)问题。(注:梁慧星《民法解释学》第62页,中国政法大学出版社1995年版。)至此,注重价值判断的自然法思想几被扫荡摧清,古典契约模式亦在实证主义的有恃无恐中安然落成。

应当说,古典契约模式对促进早期资本主义经济的发展和人文伦理观念的进化具有不可磨灭的作用。然而,其唯意志论趋向以及在此基础上所形成的封闭性特征,却走向了自由与平等的反面,从而引发了本世纪以来的一系列变化。

二、古典契约模式的突破

诚如前述,当古典契约法的发展使契约的形式而非本质被重视,必然宣告其改革时代的到来。两大法系在古典契约模式的突破上,不约而同地迈出了实质性的步伐。

(一)突破的努力

1.诚实信用原则

古典契约法奠基于实证主义基础上,自信法律逻辑自足,自法国民法典面世以来,即对罗马法中源于自然法道德的善之诚实信用原则进行根本性打击,即使其一息尚存,也是在契约自由的限制之下。(注:傅静坤《二十世纪契约法》第38页,法律出版社1997年版)然而《瑞士民法典》(1911年)第2条却明确规定“任何人都必须诚实、 信用地行使权利并履行义务”,拉开了现代契约法一般条款繁荣的序幕,后起的意大利、阿根庭等欧美民法典,日本民法典、我国台湾民法典与我国民法通则皆步其后尘,使诚信原则成为大陆法系民法之“帝王法则”,美国统一商法典等英美立法与判例也确立诚实信用原则,重新恢复了其在私法体系中的地位。正是由于以诚实信用原则为代表的一般条款的出现,才奠定了变革古典契约模式和重塑现代契约法的基础。从而引发了附随义务、缔约上过失与禁反言、契约效力相对性突破等理论与实践。

2.附随义务

附随义务是给付义务以外的义务,其并非基于契约而产生。依学者归纳,附随义务主要有注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务、忠实义务等六种义务。(注:王家福主编《中国民法学·民法债权》第147—148页,法律出版社1991年版。)这些附随义务,不仅充斥于契约有效缔结后的履行过程中,且存在于契约缔结前的缔约过程与契约终止后的一段时间。即先契约义务与后契约义务,对于这些义务的违反亦会引发契约上的责任,特别是现代民法基于诚实信用原则广泛赋与当事人以先契约义务,更是极大地推进了契约法的适用范围,渐次打开了古典契约模式封闭的大门。

3.缔约上过失与约定上禁反言

1861年,德国法学家耶林发表《缔约上过失——契约无效与未臻完善时的损害赔偿》一文,指出“从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴,其因此而承担的首要任务,系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的缔约关系,正在发生的契约关系亦包括在内,否则,契约交易将暴露于外,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”(注:(台)王泽鉴《民法学说与判例研究》第1集第79页, 我国台湾大学法学丛书编辑委员会1975年版。)他肯定了过错违反先契约义务(契约不成立或无效)时的契约上责任。该理论迅速为德国等国法律所接受,从而形成一项制度,(注:(台)刘得宽《民法诸问题与新展望》第428页,我国台湾书三民书局1980年版。)并在诚实信用原则指导下不断扩大范围。(注:傅静坤《二十世纪契约法》第35页,法律出版社1997年版。)

在英美法中,类似缔约上过失制度的法理早就被提出,约定上禁反言原则即是达此目的的重要理论。事实上禁反言原则在大肆宣扬交易理论的支配地位的美国第一次契约法重述中即有所体现,具体化为重述第90条“约定者有充分理由预期到其约定在被约定者一方诱发具有明确且实质性的作为或不作为,并且实际上已诱发了上述作为或不作为后,只有通过强制执行该约定方可回避不正义之后果时,其约定具有拘束力”,此后法院进一步扩展了禁反言原理的支配领域,明确其在无充分约定的情况下亦会发生,1980年的第二次契约法重述第90条删去了第一次重述对禁反言原则的限制,彻底废弃了对价—约定—契约—责任的契约逻辑,在法益保护上完全达到了大陆法上缔约过失责任的效果。

大陆法系的缔约上过失与英美法上的约定禁反言都主张将契约责任建立在信赖(而非有效合意与对价)的基础上,并包容原适用侵权法的责任,积极推进向侵权责任的融合。

4.立法者与法官订立合同

(1)强制缔约

此际,契约当事人是否缔约及选择相对人的任意受到极大的限制,例如电力、煤气、供水等公用事业即不能拒绝为公众服务,更不能拒绝为特定顾客服务。另外,在雇佣、保险等契约中,还由立法机关规定了一系列强制性条款,不容当事人任意排除。

(2)默示条款

所谓默示条款指契约本身虽未规定,但在纠纷发生时,由法院确认的、契约应当包括的条款。法官据此可将事实上的、法律上的以及习惯上的默示条款引入当事人的契约之中,而不以契约当事人的意志为转移,打破了“法官不为当事人订立合同”的信条。

(3)标准合同的出现及不公平条款的控制

标准契约的典型形式是附意契约,即由经济实力较强的一方先行拟定合同条款,弱方当事人“要么接受、要么走开”。在标准合同中,拟定条款方利用自己经济地位的优势,订立免(限)责条款和加重对方责任条款,鱼肉弱方利益,亦在形式自由的幌子下严重背离诚实信用与公序良俗,各国法律均展开了对这些不公平条款的规制,并制定单行法(注:如以色列《标准合同法》、德国《一般契约条款法》、英国《不公平合同条款法》等等。),宣布标准契约中的“黑色条款”或“灰色条款”,使其无效或相对无效,以平衡契约双方利益与社会公益。(注:英美法上将此“黑色条款”、“灰色条款”称为“非良心性”,参见梁慧星主编《民商法论丛》第3卷第309页,法律出版社,1995年版)

(4)情事变更原则

该原则意指发生了非当事人所能预见或抗拒的情事变更,致契约基础动摇,继续维持契约效力显失公平时,法院可应一方当事人请求,酌定变更或解除契约。实为法官自由裁量权的授予,颁发法官调整私人契约的又一授权证。该原则曾因实证法学的冲击而一度湮灭,直到一战后,才先后通过法国的不可预见理论、德国的法律行为基础理论和英美法上的合同落空理论的创立而恢复了其在契约法中的位置。从而完成了从严守形式契约向实质利益公平的又一转换。(注:王家福主编《中国民法学·民法债权》第395—398页,法律出版社1991年版。)

5.合同相对性原则

契约相对性原则是古典契约模式的最后一道防线。突破这道防线的勇士首推为第三人利益的契约。根据第三人利益契约,法律允许当事人为他人利益订立契约,而该他人亦可接受该契约利益,极大开阔了契约法之景观。以此为中心,侵害债权理论、债的保全制度、租赁权物权化的运动也使第三人作用于或受制于他人的契约关系。(注:王家福主编《中国民法学·民法债权》第134—137页,法律出版社1991年版。)无契约即无权利的绝对信条正在逐渐缩小其势力范围,从事实和正义出发考虑第三人权益已被越来越多国家的契约法所采纳。

6.关系契约理论

针对古典契约法的现在化和单发性的契约概念,1980年,美国学者麦克尼尔提出了著名的关系契约理论,主张将一度为古典契约模式从法的世界中所驱逐的围绕一定交易的社会背景“关系”重新纳入契约之中,并使其秩序化,从而将一定的企划与契约缔结和缔结后的社会关系相连接,使契约活动中当事人双方的权利义务关系与社会关系大大贴近,构建一个当事人根据各自地位各司其职、相互矛盾又相互依赖的关系共同体。关系契约中秩序化的社会关系相对于实定法规范可称为内在规范。可见关系契约是以内心孕育矛盾的活生生的人及其社会为前提,并试图把他们反映到法的世界的理论中。

综上,19世纪的契约法在20世纪已经遇到了一条分水岭。它的那些一度被奉为神圣的律条在今天只能一再被质问,而当人们发现近一个世纪以来的契约法几乎是沿着不断否定自身不断突破界线,不断向既定体系挑战的路线发展时,顿时明白契约法重建的时刻到来了。(注:傅静坤《二十世纪契约法》第2页,法律出版社1997年版。)那么, 这一切又是因为什么?

(二)多元化的契约哲学

与19世纪单纯的实证主义契约哲学相左,20世纪契约法,其契约理论受到众多法哲学控制。而这些法哲学派别虽在某些方面各异其趣,但却共同反对古典契约法的绝对自由主义,反对将契约法与其生存时空、社会环境和服务目的分割开来,从而汇成一股强大的反自由主义洪流,推动了契约法的巨大变革。

1.大陆法系的自由法运动——对概念法学的批判

(1)目的法学:倡导者为德国的耶林, 该学派对概念法学的抽象概念游戏和盲目的逻辑崇拜进行了尖刻讽刺,认为一切法律理论都要切中实际生活,不能偏离法的目标。

(2)自由法学:倡导者为奥地利艾希,其基本观点可归结为: 1.国家法律之外有类似于自然法的自由法,即艾利希所谓“活法”;2.承认法律漏洞和法官发现自由法之权;3.主张以法律目的构筑法律概念;4.以司法裁判为价值判断,许可法官依法的目的自由创设规范,授予其充分的自由裁量权。

(3)科学学派:代表人物是法国惹尼,其基本的理论观点是: 1.否定法律万能主义,承认判例法的法律渊源地位和法官的造法作用;2.法官的活动应为科学的自由探究活动,应尽量以客观要素为基础(如正义、衡平、理性、实证)而尽量避免个人主观因素的影响,以求得最大限度地谋求法的安定性与进化性的协调。

(4)利益法学:首倡者为德国学者赫克, 该学派既反对保守的概念法学,也反对自由法学,力图将二者折衷,以实现法的安定性与妥当性的价值统一。故此其在承认法律漏洞的情况下,允许法官作为立法者的助手,把握立法者重视的利益,加以衡量判断,从而作出“从属的命令补充”,克服法律的局限与僵硬。

上述四种法哲学中,自由法学在批判概念法学时走向了另一个极端,而目的法学、科学学派、利益法学都力图在一定原则下突破概念法学。但是,诸学派在反对自由主义法哲学上具有共性,在其共同影响下,精于概念计算的概念法学日趋衰微,构建于此基础上的大陆法古典契约模式亦行将崩溃。

2.新自然法学

新自然法学是古典自然法受到实证主义法学的打击而历经低潮之后自然法思想再度勃兴的代表,是对实证法学的坚决反叛。与古典自然法学一样,新自然法学派把法的理想与法的概念、法的逻辑和法的生命区分开来,认为实定法应不断地向正义法靠近,并对正义问题从实体和程序方面作了全面研究。同时,新自然法学在维持古典自然法形而上学特征的前提下,在个人本位与社会本位间倾向于后者,主张个人应绝对服从共同体以实现法律永恒的社会目的。新自然法学对法律理想执着追求的精神,开启了人们心灵的窗户,并从绝对理性主义的浓雾之中和法律自足的梦幻中走了出来,推动了近代民法,当然包括契约法的革命进程。

3.法律现实主义

现实主义的法哲学是与美国新自然法思潮同时兴起的。该种法哲学来源于庞德的社会学法学。其代表人物为卢埃林与弗兰克。其基本的理论主张表现为对过去的法律制度的反抗,重视“实际的法”而排斥“书本的法”(甚而走向法律虚无主义)。在现实主义法学看来,没有必要也不可能对法的概念作出精确定义,而应当首先为法设定目的、并将合此目的的成分吸收到法律中来,以避免封闭的法律体系;同时更无必要设制严密的法律规则并致隐蔽法的真相和实质,而应以更加模糊的、外延宽泛的、理想色彩浓厚的训条(原则)去代替规则以不断增进法的灵活性,不断把应受到保护的利益提升为权利而置于法律庇护之下。可见,法律现实主义主张将法的发展变化与社会经济紧密联系,从而使法律成为调整和控制社会经济的有力工具,在此理论主张下,古典契约模式最后走向了崩溃。

此外,源于美国的批判法学运动也加速了古典契约模式的解体,而在反自由主义法哲学风起云涌,旌旗猎猎之机,也有对其进行最后辩护者,如经济分析法学,但其终难以挽回其与日俱危的命运。

三、契约的死亡与契约的再生

伴随着契约法哲学的多元化和不断革命化,以及一系列现代法制度的创立,一直统率契约法的私法自治、意思自治、契约自由理论不断遭遇批判,于是产生了契约“衰落”、“崩溃”、“危机”这样的说法。(注:(日)内田贵《契约的再生》,载梁慧星主编《民商法论丛》第3 卷第295页,法律出版社1995年版。)而美国私法学泰斗吉尔莫1974年出版的名著《契约的死亡》,引发了美国内外的轩然大波和对契约命运的深刻忧患。吉尔莫指出,由于一度风行美国的以对价为中心的交易理论的崩溃,超过当事人约定的社会标准引入契约关系,创设与具体案型相应的契约权利与义务等与传统契约模式异质的法理,致使空前的“责任爆炸”,契约法已失却其独立性而重新汇入侵权法的洪流中,(注:(美)格兰特·吉尔莫《契约的死亡》。载梁慧星主编《民商法论丛》第3 卷第279—280页,法律出版社1995年版。)并据以宣告了契约的死亡,但吉尔莫最后亦指出,契约经过其短暂而快乐的一生,确实死了,而谁能保证他在复活节的季节,不会复活?(注:(美)格兰特·吉尔莫《契约的死亡》,载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷第290—291页, 法律出版社1995年版。)更是增加了契约前途的悬念。

(一)契约是否已经死亡

1.何者被宣告死亡

吉尔莫所描绘的美国契约法短暂而快乐的一生,实则风行于美国的交易理论的沉浮。以兰代尔对契约法的科学研究为序曲,经由获益——受损的对价规则,并为霍姆斯互惠诱因的解释而外在化与客观化的交易理论,曾为美国契约法的灵魂,然而就在其以胜利的姿态被威灵斯顿编入《第一次契约重述》之时,就在同一法学文件中设下了反叛的种子(第90节),并致其精神分裂。伴随禁反言原则不断萌发和其功能上的由“盾”到“剑”的转换,古典交易理论日露破绽而趋于崩溃,故使吉尔莫惊叹“契约之死”。大陆法系契约法普遍未建立在交易理论的基础之上,乍视与契约之死现象无甚关联。然而交易理论为何出现破绽,又无非实证主义法哲学的衰微并让位于多元的新契约哲学。正是这些新契约哲学作为致命的“病毒”引发了本文所述的契约法上的一系列变化,作为契约走向死亡的“症状”,又恐怕不仅局限于英美法了。

2.古典契约法原理真的已经死亡

诚如上述,新自然法学、自由法学运动、法律现实主义运动的一浪高过一浪,在古典契约法原理(合意中心论与对价中心论)肌体内注入了致死的“病毒”。古典契约中毒的首要症状就是诚实信用原则的勃兴,并迅速致其各器官病症齐发,不堪病魔而走向死亡,至此,唯意志论的契约一去不返。然而,古典模式的契约,由于其抽象性、单发性、现在化等特征,从其设计之日起,就未能在现实社会生长存活,或者说古典契约从来就未有其健康时代,其作为一种现象一直处于濒死状态,它曾一度貌似生机勃发,但只是幻影而已。(注:(日)内田贵《契约的再生》,载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷第331页,法律出版社1995年版。)

(二)契约的再生发展

作为原理的古典契约已经死了,但如果转换契约观从社会现象的新角度来观察,则将另有洞天。正如马考利所说,吉尔莫著作的题名是被误解的,“作为活的制度的契约充满于我们身边”,“我决非断定契约法死了,我所说的是,学者讲述的契约法现在没有能在表述上正确反映现实中发挥作用的契约制度,并且从来未曾有过”。(注:(日)内田贵《契约的再生》,载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷第501页,法律出版社1995年版。)而现实中发挥作用的契约制度,即关系契约模式,是对古典契约的直接反叛。它联结了契约的理论与实践,将契约置于丰富的、变幻的、开阔的社会背景之中;它将契约关系加以动态地把握(其中合意成立时所具有的意义变弱了),不但随契约关系的进展而界定权利义务的发生、变化,并且当纠纷发生时,要考虑迄今为止契约关系的全过程来判断权利义务。导出这一判断的原理不只是当事人的意思或信赖或法律,而是存在于契约背后的社会关系和共同体规范。(注:(日)内田贵《契约的再生》,载梁慧星主编《民商法论丛》第4卷第240页,法律出版社1995年版。)伴随着契约背景中的社会关系被不断拉到前台,关系契约中的内在规范正在诚实信用原则等一般条款的指引下,勇敢无畏地摧毁现在化和单发性的规范上升为实定法规范。据此结论,契约非但没有死亡而且正覆盖整个世界。展现在我们面前的,是一望无际的契约法的平原,这个平原还处处为人迹罕至的原始森林所覆盖,更增加了其无限的生机与魅力,(注:(日)内田贵《契约的再生》,载梁星主编《民商法论丛》第4卷第242页,法律出版社1995年版。)这就是契约的再生。

再生的契约与契约法,是麦克尼的关系契约模式,正是这种模式之契约的再生,将早就装进棺材的古典契约最终送入了坟墓。契约再生的过程是社会经济和文化的演进过程,是意思自治、契约自由日趋没落的过程,是抽象的理性主义光辉淡默的过程,是契约法不断实践化、社会化、开拓化的过程,是从抽象人格(法律人格)到具体人格(事实人格)的过程,也是从契约(古典的)到身份(具体人格)回归的过程。契约再生过程中所积淀的基本经验和判断,宣告了以开放务实灵活为特征的,以社会妥当性和实质契约正义为追求目标的21世纪契约法即将来临。

四、走向21世纪的我国合同(契约)法

我国于1981年制定了《经济合同法》,1985年制定了《涉外经济合同法》,1987年又制定了《技术合同法》,从而形成合同法领域三足鼎立的局面。应当说,这些立法对有计划的社会主义商品经济起到了积极的法律调整作用。然而,十四大确立社会主义市场经济体制模式后,由于经济体制和市场运行的深刻变化,致使立法与时代精神发生了部分背离。有鉴于此,1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议对作为龙头的经济合同法作出部分修正,以暂时满足日渐发育的市场要求(注:参见1993年修改后的《中华人民共和国经济合同法》),并同时决定由全国人大常委会法工委会同民商法学者制定一部统一的合同法。经过充分的酝酿,首先由学者提出了中华人民共和国合同法建议草案,该草案共计34章、528条 (注:该建议草案稿载于梁慧星主编《民商法论丛》第4卷第439—539页,法律出版社1996年版。), 在此草案的基础上,法工委又几经修改,草拟出中华人民共和国合同法征求意见稿,该稿共计30章、390条。该草案第5条规定了诚实信用原则,第41条、第64条确立了附随义务,第23条、第51条分别设定债权人的代位权和撤销权。这些规定在一定程度上突破了古典契约模式。

无论是学者的建议草案抑或法工委的征求意见稿,都是立足于世界范围内契约法发生深刻变化的背景之中,一方面要追随世界契约法变化的新潮流,即对契约自由作必要限制,以期实现社会公共利益和对社会弱者的保护;另一方面,又要注重反思我国的法制历程,是从公法向私法、从经济法向民法的转变。契约自由在很长的一段时间内受到了抑制,需要复苏私法观念、特别是契约观念,而如何协调契约自由和社会正义的关系,是合同立法必须首先回答的问题,实现二者关系的平衡,是我国合同法制的永恒使命。(注:关于契约自由与社会正义的冲突与平衡,参见尹田编著《法国现代合同法》第123—125页,法律出版社1995年版。)。

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