检察官参加量刑程序的若干问题，本文主要内容关键词为：检察官论文,若干问题论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、检察官在量刑程序中的作用
在司法审判中，法院审理主要围绕定罪的事实和证据进行，存在重定罪、轻量刑的倾向。公诉人一般只对从重、从轻处罚的情节提出概括的意见和建议，量刑问题的裁判主要由法院、合议庭单方面进行，量刑存在着不公开、不透明、不均衡、不统一的问题，在量刑中也容易受到各种人为因素的干扰，难以有效地防止“人情案、关系案、金钱案”的发生。量刑的轻重，关系到是否真正遵循罪刑相适应和法律面前人人平等的原则。我们要树立定罪与量刑并重的观念，克服重定罪、轻量刑的陈旧观念。就不仅要做到定罪准确，也要做到量刑公平、公正；不仅要求量刑规范，也要求量刑公开透明；不仅使控辩双方参加法庭审理就定罪问题发表意见，也要对量刑问题发表意见，真正做到定罪、量刑的公开、公正和透明，符合同案同判、同罪同罚，罪刑均衡的公平原则。
检察官在法庭审判中存在的一个突出问题，正如有的学者所言，检察官只满足于法院的定罪结局，只要起诉的案件被定罪，就万事大吉了，而将量刑权拱手转让给了法官。检察官对于量刑裁判的过程和结果均无法发挥有效的制约作用，更谈不上有针对性地进行法律监督。长期以来我国刑事审判主要将定罪问题的调查、举证、质证和辩论作为法庭审判的核心，检察机关的公诉活动也自然地将说服法院作出有罪裁判作为公诉工作的重点和目标，检察官出庭支持公诉也是将证明被告人有罪作为主要任务，而对于有罪被告人的量刑问题，有时在公诉意见书中也会提出从重、从轻、减轻处罚的情节和意见，但这种意见往往是粗放的、笼统的，没有全面、客观地将各种与量刑有关的事实、证据、法定或者酌定的情节向法庭提供和展示，更没有对辩护方提出的从轻、减轻处罚的意见和情节进行有针对性的辩驳。刑事审判包括定罪、量刑两个环节和部分，但后者却被长期忽略，检察官没有行使应当行使的权力和职责。
最高人民检察院曾提出过“设立量刑建议制度，并将量刑纳入法庭审理程序”的建议。从审判而言，将量刑纳入法庭审理程序，有利于增强量刑的公开性和透明度，规范量刑的自由裁量权；有利于实现量刑的公平、公正、均衡和精确，实现法律面前人人平等，维护社会公平正义；有利于刑事审判工作的科学发展。就检察工作而言，设立量刑建议制度，有利于促使检察机关更加全面、细致地审查案件事实和证据，不仅重视定罪的事实和证据，也要关注影响量刑的事实和证据；有利于体现检察机关客观公正行使公诉权，促使犯罪嫌疑人认罪伏法；也有利于加强对法院审判特别是量刑的法律监督和制约，更好地维护司法公正。就当事人而言，量刑作为被追诉人承担刑事责任的方式和途径，使之有机会发表意见、进行辩护，在量刑问题上接受正当程序的审判，使被告人了解决定量刑的因素和情况，使量刑的法律依据及过程公开、公正，也有利于其认罪服判。对广大人民群而言也是一个很好的法制教育的过程和方式。
将量刑纳入法庭审理程序，即在法庭审理中将量刑程序作为法庭审理的重要内容，设立相对独立的量刑程序，使之成为围绕量刑问题由合议庭、法官主持，控辩双方充分发表意见，充分进行举证、质证、辩论等诉讼活动，由法庭依法作出裁决的过程。一是应当允许并由合议庭组织公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人就量刑问题发表量刑意见，并听取他们的意见；二是在法庭调查、法庭辩论等审理阶段，应当保障量刑程序的相对独立性；①在法庭调查和法庭辩论阶段，可以先就定罪的事实和证据进行法庭调查和辩论，再就量刑事实和证据进行法庭调查和辩论；三是在裁判文书中，应当说明量刑理由，说明对控辩双方的量刑意见是否采纳及其理由，以充分增强量刑的说理性和透明度。
这实际上是按照正当程序的要求，将量刑作为审理的程序和内容，充分听取诉讼双方意见。这要求公诉人、辩护人要更加关注量刑的事实和证据，依法提出从重、从轻、减轻处罚的法律和事实、证据依据，以说服合议庭，为合议庭量刑提供各自的意见，由合议庭公正、公平、透明地就量刑问题作出判决。检察官在量刑程序中的作用：一是提出量刑意见；二是参加量刑答辩程序，与辩护方就量刑问题进行质证、辩论；三是对量刑错误的裁判提出抗诉意见，履行法律监督职能。
二、关于如何设立相对独立的量刑程序
在定罪与量刑审理程序的关系方面，我们的认知中主要存在两种模式：一种是英美法国家的“定罪与量刑程序相分离”的模式，另一种为大陆法国家的“定罪与量刑一体化”的模式。②前一种模式先解决是否有罪的问题，在有罪（定罪）的前提下再通过庭审、听证的方式决定量刑问题。其虽将定罪与量刑分为两个阶段，但层次分明，体现了定罪是量刑的前提，使定罪、量刑具有程序上的充分保障。而后一种模式是通过同一审判组织不间断的法庭审判过程，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人的量刑问题，这种方式有利于节约诉讼成本，减少诉讼拖延，但定罪与量刑混合进行，往往忽视量刑程序的作用，也难以避免量刑方面的裁量权滥用的问题。
建立相对独立的量刑程序，是量刑程序改革的重点。在法庭调查阶段，到底什么情况下定罪事实和量刑事实可以一起进行调查，什么情况下可以相对分开调查；对于被告人不认罪的案件，定罪程序与量刑程序如何衔接等，都是设立量刑程序的突出问题。在量刑程序改革试点中，一些地方提出了“量刑答辩程序”的范畴和程序设计，主要是指在法庭审理中，在关于被告人是否构成犯罪的法庭调查和法庭辩论后，由控辩双方围绕被告人的量刑情节提供证据并发表辩论意见的程序，即在是否构成犯罪的法庭调查之后，紧接着进行量刑情节的调查；在法庭辩论阶段，先就是否构成犯罪进行辩论，再就量刑问题进行辩论。还有一种意见，即在是否构成犯罪的法庭调查、法庭辩论结束之后，如果被告人作有罪答辩，则单独进行量刑答辩程序；如果被告人不认罪，则由合议庭评议是否构成犯罪，认定有罪的，启动量刑程序；如果合议庭作无罪判决，则无须再进行量刑答辩程序。
区分量刑调查与量刑辩论，将之分别置于是否构成犯罪的法庭调查和法庭辩论之后，最大的问题是，在被告人是否有罪尚未确定的情况下，要求控辩双方对量刑问题举证和发表意见，违背了先定罪再量刑的诉讼规律。一旦案件被法庭判决无罪，则量刑程序徒有其名，或者完全是做无用功；如果被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护，也可能出现辩护人、被告人拒绝对量刑问题发表意见和进行辩论的情形。道理很简单，一方面辩护方作无罪辩护，另一方面又作从轻量刑的有罪辩护，这使辩护方自身陷入矛盾之中。既然被告人认为自己无罪或者辩护人作无罪辩护，就说不上什么量刑问题，无罪就毋需量刑，这就可能出现仅由公诉人一方对量刑问题发表意见的情形，法庭对量刑的调查和辩论失去了应有的条件。如果被告人作有罪答辩或者辩护人作有罪辩护，在这种情形下，分别在定罪调查和辩论之后进行量刑的法庭调查和法庭辩论，则有一定的针对性和意义。但也不排除法庭最终作了无罪判决，如果这样的话量刑程序也无存在的必要。正如有的观点所言，由于定罪与量刑活动之间存在很大差距，因而应当将定罪程序与量刑程序适度分离，这是必要而且可行的。尤其是对被告人不认罪的案件，有关犯罪事实和其他量刑事实的调查、定罪与量刑的辩论应当分开进行③。我们认为，比较理想的方式，应当是设置相对独立的量刑程序，即在定罪法庭调查和法庭辩论之后，合议庭经合议认定被告人有罪，再启动量刑程序，单独就被告人量刑的事实、证据和情节进行调查和辩护，由控辩双方提出量刑意见，并围绕量刑意见进行举证、质证和辩论。这样符合只有定罪才能进行量刑的诉讼规律，避免无罪案件再进行毫无意义的量刑答辩，同时量刑的事实与证据与定罪的事实和证据有很大的不同，避免量刑情节、证据干扰定罪的调查与辩论。
对于适用简易程序以及被告人认罪案件简化审的案件，被告人已经认罪，辩护人作有罪辩护，实际上认可检察机关起诉的罪名、认定的事实和证据及适用法律。在这种情况下，法庭调查可以大大简化，不必再重复进行举证、质证等程序，由于控辩双方对案件事实、证据认识一致，也就没有必要再进行法庭辩论。对于适用简易程序和被告人认罪案件简化审的案件，应当在宣读起诉书后，由合议庭查明被告人是否真实认罪以及对认罪的法律后果是否有全面的认识。特别查明对起诉的犯罪事实和证据是否认可，如果被告人、辩护人对起诉书认定事实和证据没有异议，可以径行进入量刑程序，由公诉人提出量刑意见并说明相应情节和证据，辩护人针对公诉人的意见进行答辩提出自己的意见。实际上，对于简易程序和被告人认罪简化审理的案件，量刑程序应当成为法庭审判的主要环节，这样有利于真正提高诉讼效率，减少不必要的对于控辩双方均认同的证据再行举证、质证以及法庭辩论的程序。为了更好地达到这一目的，应当完善证据展示制度，使辩护人在庭前能充分、全面地查阅和了解起诉的证据，也应设置相应的程序让被告人对起诉的证据和依据全面予以了解。这样在法庭审理中对双方没有异议的证据，不必再出示和质证，使庭审主要围绕量刑问题进行，这样可以大大地减少不必要的出庭、质证环节，按照认罪案件的特点安排法庭审理，切实提高法庭审理的效率。
三、使用量刑建议的规范性保障
有的地方在量刑程序改革试点中，对于适用量刑答辩程序的案件，由人民检察院制作单独的“量刑建议书”，在案件提起公诉时，连同起诉书一并移送人民法院。人民法院在向被告人、辩护人送达起诉书副本的同时送达人民检察院的“量刑建议书”。有的地方将量刑建议书作为起诉书的附件一并移送法院。
公诉权，又称“求刑权”，是国家为确定刑罚权的存在及其内容，在刑事诉讼中由检察官请求法院确定刑罚权而实行的权限，其本身是以刑罚请求权为其对象。检察机关提起公诉，其内容和目的一为指控犯罪，二为请求法院对被告人处以刑罚。对于不构成犯罪或者不需要判处刑罚以及免除刑罚的案件，即无提起公诉的必要。凡是提起公诉的案件，检察官认为被告人构成犯罪，并请求法院处以刑罚。所以起诉书作为提起公诉的法律文书载体，理应既包括指控犯罪的内容，也应当包括请求法院处以刑罚，提出具体量刑建议的内容。人为地将指控犯罪与量刑建议割裂开来，分别制作起诉书和量刑建议书，本身没有全面认识公诉权的性质和内容，人为增加法律文书的数量，实无必要。笔者主张，在将量刑程序纳入法庭审理程序后，检察官在起诉书既写明指控犯罪的事实和证据依据，明确触犯的刑法条文，同时在起诉书中提出具体的量刑建议，并写明量刑的事实与依据，提请法庭裁决。这样做符合公诉权的基本理论，又减少法律文书的数量。
这是量刑程序改革中的一个重要的争议焦点。各地做法不一，有的地方检察官提出量刑建议为一个点，即具体的刑期；有的为一个幅度。量刑建议为一个幅度的，有的幅度很小，有的幅度比较大，甚至有的以某个法定刑幅度作为量刑建议。如果法院量刑结果与量刑建议差距较大，可能引起不必要的上诉、抗诉。可以说，各地检察机关提出的量刑建议主要有三种：绝对确定的量刑建议、相对确定的量刑建议和概括的量刑建议。有人还认为，定罪量刑属于法院刑事审判权，量什么刑以及如何量刑属于法官、合议庭专有的权力，其他人无权涉足，如果由公诉人或者辩护方提出具体的量刑意见，包括具体应当判处什么样的刑罚，这实际上约束了法官、合议庭的定罪量刑的权力，侵犯了法院的审判权。可能问题的关键恰恰就在这里。量刑程序改革的其中一个目的，就是要约束法官的量刑自由裁量权，使量刑程序不再成为法官独自控制的程序，而成为一个由控辩双方参与、充分发表量刑意见，双方就量刑问题展开充分的举证、质证和辩论，从而使法官全面了解诉讼双方关于量刑的观点和争议，更好地全面掌握量刑事实，证据和法律依据，从而公正地进行量刑方面的裁判。有人认为，在现阶段，量刑建议原则上以一个相对确定的幅度为宜。这是因为，检察机关的量刑建议是根据己方掌握的量刑事实提出的，而在法庭审理过程中，辩方可能提出新的量刑事实，庭审也可能查出新的事实，检察机关的量刑建议过于具体难以发挥作用。而量刑建议保持一个幅度，更有利于法官考虑与采纳，也更有利于辩方认可和接受。笔者则认为，检察官的量刑建议越具体越好，最好是一个点；如果难以提出具体的量刑建议，则提出量刑建议的幅度越小越好，尽可能提出一个相对较小幅度的量刑建议。量刑建议就是检察官根据自己对案件量刑事实、证据和法律的认识和理解提出的，就是为量刑程序提供明确、具体的“诉讼争议点”。如果公诉人不提出具体的量刑建议，量刑程序失去了诉争对象，举证、质证和辩护将失去明确对象。从诉讼的要求而言，任何诉讼首先应当明确诉讼的争议点，如有罪还是无罪，此罪还是彼罪，否则审判就会失去方向，辩护方无法掌握和确定辩护、防御的重点。我国刑罚制度比较粗放，许多罪名的法定刑的幅度比较大，如果公诉人不提出一个比较具体、明确的量刑建议，那将无法达到量刑精确化的改革目的，控辩双方就量刑问题进行调查、辩论缺乏明确的对象、目的，最终仍由法官自行确定具体的量刑，这种改革似乎失去了意义。对于庭审中出现新证据或者辩护方提出新的事实和证据，也不是影响检察官提出具体量刑建议的理由，控辩双方应当均有权提出量刑建议的事实和证据，这正为量刑调查、辩论提供了条件。值得一提的是，由公诉人、辩护人提出具体的量刑建议，有人顾虑会剥夺、限制法官的量刑权力，实际上“剥夺”是不会的，倒确有“限制”量刑自由裁量权的作用。公诉人的量刑建议仅是检察官的关于量刑的主张和意见，是向法官提出的一种求刑权，是为了给法官最终定罪量刑的参考，对法官并无绝对的约束力。对于公诉人的量刑建议，法官认为符合事实和法律，就可以采纳；相反也可以不予采纳，在说明理由的同时依法进行裁判。
检察官提出量刑建议，是具有法律意义的公诉活动，代表了检察机关对犯罪行为的认定以及具有请求法院审判、启动审判活动的效力，起诉书中要列明被告人触犯的具体罪名，检察官也可以针对被告人犯罪事实和情节提出具体的量刑建议。有人认为检察官的量刑建议应当视为检察机关的公诉意见。正如检察官指控的具体罪名对法院无严格约束力一样，法院可以变更指控的罪名，同时法院也不受检察官具体量刑建议的约束。量刑建议作为一种具有法律意义的建议，主要是代表检察机关向法院提出自己关于量刑问题的主张，也为辩护方进行辩护提供明确的对象，最终定罪、处以刑罚属于国家审判权的范畴，应当由法官、合议庭，依据控辩双方的意见，根据犯罪事实和证据，依据刑法作出最终的具有法律效力的裁判。可以说，量刑建议是检察机关具有法律效力的意见和建议，具有启动审判、提供防御对象的独特法律作用，但最终对法官没有约束力，最终定罪量刑应由法官依法确定。
有的地方量刑程序开始时由公诉人宣读量刑建议书，但并不提出具体的量刑建议，而在关于量刑的举证、质证、辩论结束后，在控辩双方围绕量刑情节进行总结时，再由公诉人提出具体的量刑建议。由检察官提出明确、具体的量刑建议，可以为量刑程序提供明确的诉讼“标的”，为辩护方发表辩护意见提供一个明确的“靶子”，这是有效防御的必要条件。这就要求在量刑程序开始时，由公诉人在宣读量刑建议书中明确地提出具体的量刑建议，即要求判处的具体刑罚，围绕这一建议，就量刑的事实、证据、情节、法律规定逐一举证和说明，然后由被告人、辩护人对公诉人的意见及依据是否成立进行举证、质证、发表答辩意见，被告人、辩护人如认为公诉人的量刑建议不妥当，也可以提出自己的具体的量刑建议，如认为检察官建议的判处10年有期徒刑不妥，可以提出要求判处5年徒刑的具体要求。公诉人也可以对辩护方提出的量刑意见是否成立进行举证、质证并发表答辩意见。因此，公诉人在量刑程序开始时，提出具体的量刑建议，是整个量刑程序进行的首要环节，为量刑的控辩双方答辩提供了明确的“争议点”，这样整个量刑答辩程序才会“有的放矢”，围绕关键问题依法进行。如果要求公诉人在量刑程序将要结束时，即在量刑情节的举证、质证和答辩行将结束时，再由公诉人提出具体的量刑建议，会使整个量刑程序失去焦点，举证、质证和辩论也缺乏目的性，难以取得良好的效果。
如果在起诉书中提出具体量刑建议或在庭前向辩护方送达的量刑建议书，经过庭审进一步查明了量刑的法定、酌定情节，尤其是影响量刑的赔偿、退赃、犯罪动机、目的、社会影响等酌定量刑情节，公诉人经过综合庭审情况，全面考虑犯罪情节和量刑情节，如果认为移送起诉时提出的量刑建议存在不妥当之处，可以依法对量刑建议作出适当的修正，适当提高和减少量刑建议的刑期，并作出必要的说明。此外在法庭审理中，有时也会出现新的证据，如果这些新证据影响法定量刑情节的认定，公诉人应当在庭审中依法对新证据进行质证、判断新证据是否可以作为法定量刑情节的依据，如果新的证据真实有效，对量刑法定情节确有影响，可以根据自己的认定和判断当庭对量刑建议进行修正，并在庭审后将有关情况向检察机关负责人报告。笔者认为，应当赋予检察官根据庭审情况当庭修正量刑建议的权力，这样适应庭审中出现新情况、新证据的要求，否则临时请示报告也会影响庭审正常进行。检察官作为国家公诉人，应当有权处置法庭中出现的新情况、新问题。基于检察一体原则，检察官应当听命于上级检察长和检察官，而在出庭中实际上受“笔受约束，口即自由”原则的调整，可以就庭审中新情况、新问题发表个人的法律见解。当然，如果庭审中出现的新证据可能不真实，需要查证，公诉人也可以要求延期审理，进行调查后对证据进行认定，并相应决定是否需要调查，修正量刑建议。
检察官可以提出具体的量刑建议，而量刑的最终决定权属于法院。检察官、法官及辩护人对同一个案件的量刑问题可能认识会一致，也可能认识不一致，可以从不同角度对量刑问题进行不同的评价和认识，这是完全正常的。检察官提出量刑建议，目的也不是为了简单追求与法院判决完全一致的结果，而主要是从自己对案件事实、证据和法律的认识，就量刑问题提出自己的主张，这本身是对法官量刑权的一种约束，在一定意义上是为了加强对法院量刑工作的监督制约。当量刑建议与法院裁判一致时，说明检察官量刑建议被采纳；如果量刑建议与法院裁判不一致，可能存在两种情况：一种是法院通过审理认定的事实、证据和适用法律是符合客观实际和法律精神的，量刑裁判是合理的；另一种是在认定量刑事实、证据和适用法律上存在错误，量刑畸轻畸重。在这种情况下检察官应当认真审查，提出自己的意见，报请本院决定是否提出抗诉。在量刑纳入法庭审理程序以后，检察机关对法院刑事裁判的监督对象和内容除了审判程序是否合法、定罪定性是否准确之外，还应当明确增加量刑是否适当的内容，出庭的检察官在审查法院量刑裁判时，可能分为三种情形：一是量刑裁判与量刑建议一致，表明“量刑适当”；二是法院量刑裁判与建议不一致，但法院量刑属于适当范围，不属于严重偏轻偏重，则无须提出意见；三是量刑与量刑建议差别较大，检察官应当审查法院不予采纳检察机关量刑建议的理由是否恰当，经审查后如认为量刑确实存在严重错误，符合法律规定的抗诉条件的，可以提出“量刑不当，建议抗诉的建议”，并列明建议抗诉的理由，报请本院审查决定是否提出抗诉。
注释：
①参见熊选国：《积极稳妥推进量刑规范化》，《人民法院报》2009年5月9日第2版。
②参见陈瑞华：《诉讼监督制度改革的若干思路》，《国家检察官学院学报》2009年第3期。
③参见胡云腾：《解密量刑规范化及对策建议》，《法制日报》2009年8月12日第5版。
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