对现行犯罪概念的反思——兼论混合犯罪概念之提倡，本文主要内容关键词为：概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
犯罪这一人类社会现象从其产生之日起就备受关注，人们痛恨犯罪并希望能够尽力消除犯罪。但同时又应当认识到，犯罪现象在任何社会中都是存在着的，并且难以彻底消除。因此，为了寻求有效的治理犯罪之策，就必须深入把握犯罪的本质和特征，而一个科学合理的犯罪概念正是对犯罪的本质和特征高度提炼的产物。可以说，整个刑法学理论都是以犯罪及其刑事责任为研究对象的，同时整个刑事司法活动也以认定犯罪并追究其刑事责任为主要任务，所以，犯罪概念的重要地位不言而喻。对犯罪概念的界定向来都是刑法理论和实务中聚讼盈庭而又无法回避的难点，同时也成为了刑法学研究的一个基础性理论问题。关于犯罪概念的争论可以说由来已久，无论是刑法学还是犯罪学抑或其他相关边缘学科都将犯罪概念作为其研究的逻辑起点和核心范畴。一般而言，犯罪概念有实质概念与形式概念之分。
一、实质犯罪概念——以社会危害性为中心
实质犯罪概念强调犯罪是具有天然的、实质的严重社会危害性的行为，依据实质犯罪概念所秉持的立场，社会危害性是判断犯罪成立与否的唯一标准。诚然，犯罪具有社会危害性，这几乎是人所共知的常识。在犯罪成立的认定方面，之所以把社会危害性置于如此重要的地位，主要还是因为社会危害性通常被认为是犯罪的本质属性。本质属性是“一事物区别于它事物而为该事物内部所固有的特殊规定性”，由此，社会危害性似乎成为了区别犯罪行为同其他不法行为的标准。这正像台湾地区学者所言：“犯罪在本质上乃为侵害或危及社会秩序之行为……惟犯罪自实质上观察，为反社会的行为，此与其他不法行为，在本质上应有界限。”①如此理解看似无可非议，实际上是存在问题的。笔者认为社会危害性并不能说是为犯罪行为所专有的特性，犯罪行为以外的其他不法行为同样可能具有社会危害性。有学者在对社会危害性进行研究后就认为，社会危害性是一个相当广泛的概念，它可以泛指犯罪行为、非刑事的违法行为、不道德行为等等的社会危害性，并且犯罪的社会危害性与社会危害性在逻辑上是种属关系，因而，不加任何修饰限定的讲社会危害性，其含义就会变得不确定而易引起混乱。②基于此，把属性存在程度的差别与属性本身的有无相混淆所得出的结论是不正确的，所以由社会危害性来充当犯罪行为与其他不法行为之间唯一的区分标准是有所不妥的。
既然如此，是不是意味着在犯罪概念的界定上不应当再坚持社会危害性标准呢，事实上，也确实有学者对此加以赞同，例如认为社会危害性是犯罪所具有的一种社会属性，这种属性是犯罪得以被识别的前提，换言之，没有对社会危害性的感知和认识，就不会产生世俗生活意义乃至法律意义上的犯罪。但是犯罪的本质并不是唯一的，社会危害性只是作为常识性的共许前提存在，因此它只能属于犯罪的低层次的本质，就立法、司法和公民的守法来说，对犯罪本质的认识应限定在社会危害性和应受刑罚处罚性两个高层次的范围内。为此，提出社会危害性的本质，可以将犯罪与各种非危害行为相区别，以给公民提供清楚明确的是非标准——犯罪是具有社会危害性的行为；提出应受刑罚处罚性的本质，可以将犯罪与一般违法行为相分离，以给立法和司法提供具体有效的定罪准则——犯罪是应受刑罚处罚的行为。③虽然该观点没有否定社会危害性可以作为犯罪的本质属性，但却认为其不是犯罪唯一的属性，而是意在表明犯罪的本质属性具有等级性和多元性的特点。然而，从前述对本质属性的界定来看，似乎一个事物不可能同时具有两个或两个以上的本质属性。这样，该观点就值得推敲了，尽管其出发点可能是为了说明社会危害性不能作为犯罪成立的唯一判断标准，但其立论点却是认为犯罪的本质属性应具有多个层次和多重内容，进而主张把应受刑罚处罚性与社会危害性并列共同作为犯罪的本质属性，④这恐怕同本质属性的含义相悖，因而是有欠妥当的。
正是基于此，我国著名刑法学家陈兴良教授虽然肯定在认定犯罪方面只能以一种基本特征作为判断标准，但他极力主张这种标准绝不应该是社会危害性，而是刑事违法性。也就是说，在犯罪的概念中，刑事违法性是根本标准，社会危害性离开了刑事违法性就不能成为犯罪的特征，在当前法治国家的建设中，当面临实质合理性与形式合理性的冲突时，必须将形式合理性置于首要的位置。在这种情况下，社会危害性理论就不像过去那样是一种绝对的真理，尤其在司法活动中，对于认定犯罪来说，社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准，只有在刑事违法性的范围之内，社会危害性对于认定犯罪才有意义。⑤与陈教授持相似观点的学者在我国亦有不少，如认为在说到某行为符合刑法分则的某一规定即具有刑事违法性的时候，实际上就意味着该行为不仅在形式上符合该分则条文的规定，而且在实质上也具备该分则条文所要求的社会危害性。即在说明形式的犯罪概念的时候，其中就考虑到了实质上具备该形式概念所要求的内容。这种犯罪概念的解释是和我国的犯罪构成理论相一致的，也合乎目前刑法学中对犯罪概念分析的大趋势，由此可以得出结论，在罪刑法定原则之下犯罪的特征只有一个，就是行为符合刑罚规范的规定，即具有刑事违法性。而所谓的社会危害性已被内在地包容于刑事违法性之中，根本不需要被列为一种独立的认定犯罪的标准。⑥笔者认为，上述各种观点虽然各有道理，然而实际上还是有所偏颇的。尽管社会危害性被认定为犯罪的本质属性可能存在疑问，将其作为界定犯罪概念的唯一标准也有不妥，但也不能因此就简单地对其妄加否定，毕竟，在犯罪成立的认定上，社会危害性的判断标准仍然具有重要的作用，这一点是不言而喻的。须知，社会危害性对于刑事立法和刑事司法都具有无法替代的功能，从应然的角度讲，刑事立法就是把具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，所以，社会危害性对刑事立法具有标尺功能；另一方面，社会危害性在刑事司法上就表现为出罪的功能，一方面刑事立法通过社会危害性的标准将严重危害社会的行为入罪化，同时在司法实践中又可以遵循社会危害性的判断标准，把虽然符合犯罪构成但并不具有严重的社会危害性的行为不认定为犯罪，予以出罪化。所以，笔者认为目前最重要的不是急于全盘否定社会危害性，而是需要对社会危害性本身有一个较为清晰的认识，尤其是要深入考察犯罪行为究竟应当具备怎样的社会危害性。
从实质犯罪概念的主张来看，社会危害性不仅是不可或缺的，甚至可以说是决定犯罪成立的唯一内容，但实质犯罪概念所指称的社会危害性并非泛指一切违法行为所具有的社会危害性，而是犯罪行为所特有的天然的、实质的严重社会危害性，否则如前文所言把社会危害性理解为内涵过于宽泛和没有程度上的差别，显然就不能成为区分犯罪行为和一般违法行为的标准了，或者说并不符合犯罪成立所要求具备的社会危害性。那么应当怎样理解实质犯罪概念语境下所言的天然的、实质的严重社会危害性呢。在我国有学者指出：“应受刑罚处罚的社会危害性才是犯罪的本质。”⑦该学者试图从规范意义上对犯罪的社会危害性进行框定，即把犯罪的社会危害性限定于应受刑罚处罚的范围内，这说明其正视到社会危害性具有程度上的差别，并试图为犯罪的社会危害性提供一个“可测定”的标准，但该学者所认为的犯罪的社会危害性的特性在于应受刑罚处罚性恐怕是同实质犯罪概念所主张的社会危害性不相吻合的，因为应受刑罚处罚性同社会危害性中所谓的天然性、实质性以及严重性等虽有关联，但却不能完全等同。⑧在此，笔者认为应受刑罚处罚性似乎是社会危害性的法律表征或者规范体现的一个方面，或许其形式意义大于实质意义。但就实质犯罪概念的立场来看，对犯罪概念的界定是较少关注其形式意义的内容的，或者说对社会危害性进行规范性的解读是持否定态度的。这样，实质犯罪概念恐怕不再对应受刑罚处罚性本身予以重视，而是重在探求应受刑罚处罚性之所以得以产生的内在根据，换言之，实质犯罪概念强调对犯罪的社会危害性本身的实然特性予以界定。所以，天然的、实质的严重社会危害性就应成为实质犯罪概念所关注的重点。对此，意大利刑法学者帕多瓦尼就认为，现有的犯罪实质定义可以分为两大基本类型：一是认为犯罪的本质在于“侵犯了社会生活根本条件”；另一类则认为，犯罪的本质是“违反了共同文明生活的基本规则”。这两类犯罪概念的出发点是一致的：规定犯罪的目的在于为社会关系的有序发展提供基本保障。⑨另外，日本学者也提出了相似的看法，即认为“实质意义的犯罪，是指广泛的反社会的行为，就是可以理解为广泛地包含在侵害社会共同秩序的人的行为中。也即行为违反公共秩序、善良风俗”⑩。受如上观点影响，我国亦有学者对犯罪的社会危害性作出如下解释，即“所谓社会危害性，简单地说即危害社会的特性，就是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特性。可以说，社会危害性既是一种事实，也是一种行为属性，是对社会有危害的行为与危害社会的事实相统一的特性，它以客观行为为存在前提，寓于行为事实之中，包含着对社会危害这种特定内容，并抽象为行为的共同特性而存在，体现了社会对具有这种特定内容的行为的概括和评价”(11)。综上可见，在实质犯罪概念的主张者眼中，犯罪概念中所要求的天然的、实质的严重社会危害性无疑是强调行为对社会整体秩序和人类社会的共同生活权利所造成的危害，并且这种危害要达到犯罪的标准就不是一般程度上的危害，而是如恩格斯所言：“蔑视社会秩序最明显，最极端的表现就是犯罪”。在此所谓“最明显”，“最极端”，就是指的行为的社会危害性严重。正因为只有行为的严重社会危害性，才能从社会危害性的质与量的统一上将犯罪与一般违法行为区别开来。(12)依笔者之理解，这种“最明显”，“最极端”的危害性是指其程度已超出民商法、经济法、行政法等制裁措施的范围，或者说危害性的总量突破了违法行为的临界点而能进入到犯罪的评价标准之中。另外，此种危害性乃是客观生成的，即在任何人类社会形态中都自然地将其归于犯罪的危害性之列，这种危害性带有普遍性和共同性，并非一定要经过法律规范的评价才能加以认可，或者说虽然在犯罪概念中这种社会危害性可能是以法律规范形式加以体现的，但法律规范仅仅是作为表征或标志的意义而存在的，在决定犯罪的成立上还是需要以实质意义上的社会危害性予以内在地把握。
可以说，实质犯罪概念所强调的以社会危害性为中心的理论是传统意义上认定犯罪成立的观点，并在相当长时期内对刑事立法产生过重要影响，在社会主义国家的刑法中就曾经秉持实质犯罪概念的立场，例如1922年的《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律程序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪”。这一立法模式在认定犯罪上只根据行为的社会危害性，而完全忽视了犯罪的刑事违法性。(13)我国的刑事立法受到前苏联的很大影响，并体现于我国1979年刑法之中。虽然从1979年刑法的内容来看，其并非实质犯罪概念的典型立法例，但1979年刑法毕竟没有规定罪刑法定原则，反而规定刑事类推制度，而且以社会危害性作为犯罪的本质特征。据此，笔者认为，因为受到立法理念和价值取向的深刻影响，1979年刑法虽然不存在实质犯罪概念的立法形式，然而却具备了实质犯罪概念的实质内容。(14)
二、形式犯罪概念——以刑事违法性为中心
实质犯罪概念仅仅强调行为必须具有社会危害性才能被认定为犯罪，这一传统观点正日益受到挑战，理由是社会危害性作为一种社会政治评价，本身具有模糊、笼统和不确定性，加之社会生活的复杂多变和人类理性认知能力的局限，不同的人站在不同的立场可能会对社会危害性作出不同的甚至是截然相反的判断，况且社会危害性在不同的社会生活状态中所呈现的社会意义也会有所不同，因此社会危害性就缺乏一个统一可行且具有可操作性的界定标准了，这样带来的后果是使得人们对犯罪的认识往往是模糊不清和捉摸不定的，从而无法在合法行使权利与实施犯罪行为之间划清边界。此外，正是由于社会危害性所具有的模糊、笼统和不确定性，容易导致司法实践中赋予司法机关以不合理的自由裁量权，这种自由裁量权的行使假如是在一个不确定的并且不具有可操作性的认定标准之下进行的，那么无疑就为罪刑擅断、随意出入罪大开了方便之门，其后果当然是十分可怕的。可以说，如果在犯罪概念的界定上仍片面坚持社会危害性标准，难免会出现如下状况，即某一行为具有社会危害性，即使该行为在刑法上没有明文规定，但为了处罚该行为，司法机关就会比附援引刑法有关条文类推定罪，因此，社会危害性标准就可能成为类推制度和类推解释得以存在的根据，1979年刑法规定了类推制度，或许就是社会危害性标准在刑事立法上的体现。然而，类推制度毕竟是同现代刑法所倡导的罪刑法定原则相违背的，因此，当我国刑法确立罪刑法定原则之后，不具有法律规范属性的社会危害性标准受到诟病和质疑就在所难免了，诚如有学者所言：“社会危害性是罪刑法定的对立面，即刑事类推适用的前提。”(15)虽然如前所述，实质犯罪概念的主张者试图为犯罪的社会危害性作出明确界定，但这些界定始终都无法克服社会危害性固有的弊端。有鉴于此，与实质犯罪概念相对立的形式犯罪概念便应运而生了。
形式犯罪概念注重的是形式理性，即强调犯罪成立必须具备刑事违法性的特征。如上所提及的陈兴良教授等学者就是当前我国形式犯罪概念的积极倡导者，虽然他们主张在犯罪概念的界定上应当舍弃社会危害性标准的观点尚有商榷之处，但不可否认的是，陈教授等毕竟正视了社会危害性所存在的内涵过于抽象含混乃至由此带来的规范性和可操作性等较差的缺陷，并批驳了实质犯罪概念将社会危害性作为判断犯罪成立唯一标准的不科学性，进而主张在犯罪概念的界定上应当坚持刑事违法性标准。即：“社会危害性理论本身具有意识形态的历史积淀，它实际上是法的对立面的实质主义思想的产物。作为犯罪的本质，社会危害性无法将犯罪与一般违法行为相区别，换言之，达到这种区分的目的不能没有刑事违法性。”(16)
所谓刑事违法性，通常是指行为违反了刑事法律规范的规定。由此，判断某一行为是否构成犯罪的标准就在于其有无明确的刑事法律规范作为依据，凡是刑事法律规范没有明确规定的行为，即便具有一定的社会危害性，也不能称此种行为是犯罪行为。这里，从科学界定刑事违法性的角度考虑，首先必须考察其中所言的违法性的含义，在大陆法系国家的刑法理论中，违法性是一个重要的概念，因为在大陆法系国家所奉行的三阶层递进的犯罪论体系中，违法性是与构成要件该当性、有责性共同作为犯罪成立的三个要件。首先违法性意味着“与法律的矛盾”。该句应作如下理解：为保护人类的共同生活，立法者制定了有约束力的行为规定，此等行为规定被称为法规范。此等法规范是以要求或禁止的形式出现的。因此，违法性的本质在于，行为违反了法规范规定的作为义务或不作为义务。人们将之称为形式违法性，因为仅仅行为是与规范命令相矛盾的。(17)当然，在大陆法系国家，对违法性的理解并不仅仅局限于形式违法性，还包括具有内容意义上的实质违法性，实质违法性是对相关法规范所保护的法益产生不利影响的行为。可以说，对违法性进行实质上的理解具有重要的实践意义，其可以成为立法者在制定犯罪构成要件时的衡量标准和刑事追诉机关的指导思想。(18)于此不难看出，就大陆法系国家所理解的违法性而言，是存在形式违法性和实质违法性二元的观点的，但这种二元的违法性是相对应的概念，而不是相对立的概念，两者分别从形式的、外表的，以及实质的、内容的角度来探求违法性的实质，将两者结合起来就说明了违法性的本质。(19)
那么，就我国形式犯罪概念主张者所提倡的刑事违法性的含义来看，是否能等同于大陆法系国家刑法理论中的这种二元违法性呢，笔者以为两者并不可等而视之，因为我国刑法理论中的刑事违法性是一个特定概念，正如有学者指出，法的形式性是法治的必要条件，只要刑法的形式性是可以成立的，或者说是可能的，刑事违法性首先就是指形式的刑事违法性。(20)这就说明，在我国刑法理论体系语境下的刑事违法性强调的是行为违反刑事法的实定法规范，或者说刑事违法性仅仅是对犯罪行为外在的、形式的法律特征进行描述，因而属于纯形式化的刑事违法性，至于刑事法规范以外的关于行为为什么会构成犯罪的实质根据则不属于刑事违法性的关注范围，这一点似乎同大陆法系国家的形式违法性较为契合，而实质违法性主要关注的是刑事法规范以外的能够说明犯罪行为得以成立的实质内容，这部分内容在我国刑法理论体系中通常是由社会危害性来加以说明的。正如有学者指出的，我国刑法理论中的刑事违法性缺乏实体内容。(21)所以，刑事违法性的特点决定了其仅仅相当于违法性的部分范畴，而绝非等同于违法性的全部。可见，刑事违法性与违法性是中外刑法理论中地位和含义都不相同的特定术语，在表述时也不应将两者混同，否则很容易破坏各自的理论逻辑。在我国刑法理论中并不存在所谓违法性概念，只有刑事违法性的概念。(22)在我国的形式犯罪概念中，提倡以纯形式化的刑事违法性作为犯罪概念的核心并不是没有意义的，因为其力图纠正社会危害性标准所存在的社会政治色彩过于浓郁以及因内涵抽象空泛所引起的规范性和可操作性等欠缺的弊端，由此对犯罪概念的界定作出了规范性的处理，并在一定程度上赋予了犯罪概念谕示犯罪的意义。可以说，在刑事违法性标准的指引下，司法机关在认定犯罪时就有了可供操作的规范依据，也就是说司法机关认定某一行为构成犯罪，必须依照刑法的规定，对行为进行刑事违法性的评价，刑法没有规定的行为就不能作为犯罪处罚。我国1979年刑法所确立的刑事类推制度在犯罪认定上坚持社会危害性标准，而社会危害性标准的模糊、笼统和不确定性难免导致对行为人的出罪和入罪带有很大的随意性，所以现行刑法确立了罪刑法定原则，废除了刑事类推制度，对社会危害性标准的上述弊端努力地加以纠正。罪刑法定原则是现代民主和法治观念指导下的产物，对于推进我国的刑事法治具有里程碑的意义，而刑事违法性标准正是罪刑法定原则在犯罪概念上的体现，它要求根据犯罪论体系所认定为具体犯罪的行为既是刑法规范所规定的行为，同时又应当是国家值得动用刑罚处罚的行为。罪刑法定原则使得刑法所规定的可罚行为类型的一般性条件得以阐明，从而使形式正义与一般正义得以实现。(23)由此可见，较之以社会危害性作为定罪量刑的依据，刑事违法性的确能够对刑罚权的任意行使进行事实上的限制，尽可能地确保刑事法律规范的稳定性和明确性，进而起到保障公民权利和自由的积极作用。
基于如上分析，是否意味着形式犯罪概念以及由其所主张的刑事违法性标准就尽善尽美呢，同时也是否意味着我国刑法理论中对犯罪概念的界定从此就一定要秉持形式犯罪概念的立场呢。对此，笔者以为亦不尽然。的确，犯罪不仅仅是一种具有社会危害性的行为，它同时也是一种严重的违法行为，所以刑事违法性亦是判断犯罪成立所不可或缺的特性，尤其是随着我国刑法中罪刑法定原则的确立，刑事违法性的法治意义更是不可抹杀的。但问题在于形式犯罪概念积极追求形式理性，严格遵循罪刑法定原则，将刑事违法性标准奉为圭臬，似乎完全排斥了社会危害性的判断标准，这样所形成的犯罪概念是否科学合理呢。对此，笔者在前文的论述中已经提出异议了。
事实上，刑事违法性的确立是不能完全脱离社会危害性判断的，诚如日本学者小野清一郎所言：“伦理规范是国家法律的根底。所谓法，实际上就是由国家认可、限定、组织和形成的伦理。法的实质是伦理，不，法本身就是伦理”。(24)当然，其所说的伦理规范是否就同社会危害性相等同值得思考，但可以肯定的是，就社会危害性的实质内容来考察，其与伦理规范是有着必然的关联的。与之持相似观点的学者亦认为：“犯罪在本质上乃侵害社会秩序之行为，此之所谓秩序，指法的秩序而言，非只为物质的，且系伦理的、规范的，故偶有侵犯，乃发生可罚的评价也。”(25)总之，在对成文的法律规范予以适用的时候，应当探寻这些法律规范得以产生的实质根据，刑法亦不例外，在适用刑法应对犯罪的过程中，刑事违法性的标准固然要遵循，但笔者以为同时还应当考虑社会危害性的标准，因为无论在刑事立法还是刑事司法中，对某一行为是否构成犯罪进行具有实质意义的社会危害性判断是不可或缺的。在刑事立法上，社会危害性是出罪和入罪的正当化根据和评价标准，立法者需要根据社会危害性的变化及时在立法上作出反应；在刑事司法上，司法判断已经不再是纯粹的刑事判断，并非是司法机关将刑事法条与案件事实进行简单配对的过程，司法者不可避免地要运用实质的、价值的判断以使刑法规范与变动不居的社会现实之间尽量达到完美的契合。因此，社会危害性可以成为刑事违法性得以确立的基础，社会危害性的有无决定行为是否具有刑事违法性，社会危害性的严重程度决定了行为在性质上是违法还是犯罪。(26)此外，由于形式犯罪概念坚持严格遵循罪刑法定原则，罪刑法定原则的基本内容为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，那么依据形式犯罪概念，司法机关只需要严格按照刑法典以及单行刑法、附属刑法等成文刑法所规定的罪刑规范对行为人定罪量刑，无须考虑其他因素，或许唯有如此才符合形式理性的内在要求。但是，形式理性的贯彻应当是以相对完备的成文刑法为前提的，而众所周知，目前我国刑法典等成文刑法还存在这样那样的不足和漏洞，从这个意义上说，盲目固守所谓的形式理性目前在我国并不可取。因此，当我国成文刑法尚不够完善的前提下，以严格遵循罪刑法定原则为理由在犯罪概念的界定上坚持所谓的刑事违法性标准而排斥其他，实际上是对罪刑法定原则的一种误读，甚至可以说，在此种情形下只是遵循了罪刑法定的形式，是有名无实的罪刑法定，而罪刑法定的精神实质——人权保障的机能以及公平正义的理念是无法在形式犯罪概念中得到真正体现的，由此带来的结果只能是导致刑事立法的相对滞后和刑事司法活动的机械、僵硬和呆板，无法与复杂和特殊的客观社会生活相适应。基于如上分析，笔者认为形式犯罪概念主张以纯形式化的刑事违法性作为判断犯罪成立的唯一标准，完全舍弃社会危害性标准，是没有正确认识到社会危害性与刑事违法性之间的辨证关系，因此形式犯罪概念的观点是过于极端的，在认识和把握犯罪方面存在与实质犯罪概念相同的片面性和狭隘性的缺陷。有鉴于此，形式犯罪概念亦非科学合理的犯罪概念。
三、兼采实质与形式的混合犯罪概念——科学界定犯罪概念的应然选择
刑事违法性的观点甫一出现，就同社会危害性产生了冲突，并且围绕两者间的争论亦是由来已久。如有学者归纳指出，两者间的争论实际上是涉及追求实质理性与形式理性的不同旨趣而引起的秩序本位和自由本位两种刑法价值观的对立，以及罪刑擅断主义与绝对罪刑法定主义的对立等。(27)由于篇幅所限，笔者不再对其中具体内容过多赘述。总之，正是由于实质犯罪概念和形式犯罪概念之间长期存在着对立和争议，直接影响到了犯罪概念界定的科学性与合理性。
为了平息此种对立和争议，近年来不少学者开始积极倡导混合犯罪概念的提法，混合犯罪概念强调科学的犯罪概念应当是实质概念和形式概念的兼而有之。那么，在混合犯罪概念中，社会危害性与刑事违法性究竟应当是怎样的关系，或者说两者在犯罪概念中的地位究竟如何呢。最初，有学者基于实质犯罪概念与形式犯罪概念之间难以调和的矛盾，主张根据罪刑法定原则的要求，犯罪概念可以分为立法概念和司法概念两个方面，立法概念意在说明尚未在法律上规定为犯罪但是应当在法律上规定为犯罪的行为，而司法概念意在说明已经在法律上规定为犯罪的行为。前者重在揭示犯罪的本质属性，强调某种行为之所以被宣布为犯罪行为就是因为具有严重的社会危害性，并且社会危害性的严重程度为确定刑罚的轻重提供了标准与基础；后者坚持罪刑法定原则，禁止类推，为划分罪与非罪、此罪与彼罪提供了具体的、具有可操作性的法定界限与标准。可见，立法概念无疑强调了社会危害性标准，而司法概念则强调了刑事违法性标准，这样一来，在犯罪概念中就能够内在地包容社会危害性与刑事违法性的双重特征了。(28)从此显然可以看出该学者力图调和实质犯罪概念与形式犯罪概念之间矛盾的良苦用心，他也的确正视到了社会危害性和形式违法性各自的优劣之处，并努力将两者共同融合于犯罪概念之中，但是该学者把犯罪概念区分为立法概念和司法概念两个相互脱节的层面的观点笔者并不接受，须知，刑事法的运行是依赖于立法和司法两大环节的相辅相成和互为贯通，换言之，社会危害性和刑事违法性应当贯穿于刑事法的整体运行中，在刑事立法阶段固然着重考虑行为的社会危害性，并将这些行为予以犯罪化，但刑事立法也必须遵循罪刑法定原则的要求，使经过社会危害性评价后所确立的罪刑规范具有严肃性和权威性，成为定罪量刑的准确依据；在刑事司法阶段主要是司法机关依据刑法规定准确认定犯罪并对犯罪人进行刑事处罚，但此时司法机关绝非被动、机械地司法，而是要受到社会危害性标准的合理制约，深入考虑行为是否符合犯罪的实质特征，如果不具备实质特征，就不应当作为犯罪处理。例如有学者所说：“无行为者虽不可处罚，但有行为者却未必科处刑罚。”(29)可见，社会危害性本身具有的出罪功能在刑事司法中起到了过滤刑事违法性缺陷的作用。所以说，无论在刑事立法阶段还是刑事司法阶段，都应当共同考虑社会危害性和刑事违法性的犯罪双重特征，不可将两者人为地孤立与割裂。所以该学者所主张的犯罪概念看似做到了兼顾社会危害性与刑事违法性，但笔者以为其只是具备了混合犯罪概念的雏形，尚未真正体现混合犯罪概念的内在含义。然而不可否认的是，该学者的观点毕竟为混合犯罪概念的确立提供了有益的启示。其实，所谓真正的混合犯罪概念是将实质犯罪概念和形式犯罪概念有机地结合起来，对混合犯罪概念最确切的表述应当是危害社会并被刑法所禁止的行为，这就充分表明犯罪行为不仅是具有严重社会危害性的行为，同时还是违反刑法的行为，具有刑事违法性。可以说，在完整的犯罪概念中，行为的社会危害性与刑事违法性是同时并存、缺一不可的。对此，西方学者有过精辟的阐述：“犯罪行为其实来源于一个民族内部占主导地位的社会伦理观念，尤其来源于国家的刑法规范，因为刑法规范最终确定该受惩罚的邪恶行为的内容和范围。”(30)这表明对犯罪概念的界定是通过行为的社会危害性和通过刑法规范来双重体现的，两者须臾不可分离。
当然，在我国对混合犯罪概念提出诘难的观点也不在少数，尤其是形式犯罪概念的主张者不仅反对实质犯罪概念，而且也不赞同混合犯罪概念，因为他们认为混合犯罪概念强调的是犯罪的实质特征(社会危害性)与形式特征(刑事违法性)相统一，但两者实际上存在冲突，强调两者统一就会面临同一概念中使用互相冲突、相互排斥的两个标准界定犯罪，并且不符合罪刑法定原则的基本要求，此外还很难处理好法的一般公正和个别公正的问题。(31)笔者以为，如上观点是把社会危害性和刑事违法性置于完全对立的关系上，实际上两者并非水火难容、非此即彼的关系，而是能够有机统一于犯罪概念之中的。正如有学者分析的那样：一方面，混合犯罪概念在司法者那里凸现的是犯罪的法律属性，体现了限制司法权、追求法的安定性的形式法治的价值取向，司法机关认定犯罪只能以刑法为依据，不得类推定罪，但在理解与适用具体刑法条文时，应当实质地解释刑法条文所规定的犯罪构成要件，避免处罚不当罚的行为，从而实质地保障人权；另一方面，混合犯罪概念在立法者那里凸现的便是犯罪的社会属性，体现了限制立法权、追求法的妥当性的实质法治的价值取向，这意味着立法者应根据行为的社会危害性程度来确定其是否构成犯罪，同时还应根据行为社会危害性的变化适时地犯罪化或非犯罪化，以使行为的社会属性与法律属性保持一致。(32)诚然，混合犯罪概念的提出，不仅不会违背罪刑法定原则的内在要求，而且还兼顾了实质理性与形式理性的辨证统一，毕竟，现代意义的罪刑法定原则也是强调了实质与形式的相互依存和两者兼具，而并非单纯强调形式理性的优先。可以说，在混合犯罪概念中，社会危害性与刑事违法性共同作为判断犯罪成立的标准，在犯罪概念中它们的地位应当是对等的，并无所谓的主次之分，毕竟科学的犯罪概念应当是其本质特征和法律特征的统一，并且两者各自发挥着积极的功用。更进一步而言，社会危害性的价值标准是融于刑法规范之中的，不再是脱离了具体形式的价值诉求；同时法律规范形式是认定犯罪最基本的标准，严重的社会危害性是其重要的依托和补充修正。对此，日本学者大谷实也充分肯定了混合犯罪概念的基本内容，并对混合犯罪概念中社会危害性与刑事违法性的关系以及它们在认定犯罪上各自承担的功能作出如下合理的论断：“为了使某种行为应当处罚。首先，该种行为必须是违反法秩序的行为。违反法秩序就是违法或者说是违法性。但是，行为仅仅违法还不值得用刑罚进行制裁。为了称得上是应当处罚，必须基于社会一般意识或社会通行观念上存在的报应观念，认为能够依据该行为，对该行为人进行谴责，追究其刑事责任。”(33)诚哉斯言，笔者认为，实质犯罪概念和形式犯罪概念各有其利弊，因此偏执一端地坚持固守或随意否定其中任何一种类型的犯罪概念都并非可取，而是需要充分发挥两者的各自优点，尽量避免各自的缺点，使得两者能够协调运用，共同融合于犯罪概念的科学界定之中。而混合犯罪概念的确能够克服上述两者的缺陷，并努力吸纳其长处，因此提倡混合犯罪概念不失为解决社会危害性与刑事违法性冲突的理想选择。
经笔者考察，混合犯罪概念已被一些国家的刑事立法所采纳。例如《俄罗斯联邦刑法典》第14条第1款规定：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪。”依据该立法，俄罗斯学者亦认为，刑事违法性在刑事法律中表示行为的社会危害性质和有罪过性质。刑事违法性是从社会危害性和有罪过性质派生出来的，成为对犯罪的评价标准要件。(34)诸如此类的立法例在世界范围内并不鲜见，不一而足。那么在此需要考虑的是，我国刑法究竟秉持何种类型的犯罪概念呢。通观诸多论著，国内大多学者都认为目前我国刑法所确立的犯罪概念亦属于混合犯罪概念，尤其是随着罪刑法定原则成为我国刑法的基本原则，似乎刑事违法性的特征开始受到重视，并可以同社会危害性一起共存于犯罪概念之中，这一点在我国的刑事立法和刑事司法中均有所体现。如有代表性的观点就认为：“现行犯罪概念是一个形式与实质兼顾的犯罪概念，所以现行犯罪概念是一个科学的犯罪概念。首先，现行犯罪概念吸取了犯罪的形式概念与实质概念的精华，兼采社会危害性与刑事违法性这两个要件，克服了单纯的犯罪的形式概念或实质概念的局限性，吸取了两者的合理可取之处。这一犯罪概念既能限制刑事立法权，又能明确刑事司法的界限，实现刑事司法的个案正义，同时能充分发挥其行为指导功能与预防犯罪功能；其次，由于现行犯罪概念坚持社会危害性和刑事违法性两个标准，使得罪刑法定原则在我国刑法典中得到充分、彻底的贯彻。”(35)
然而，笔者对此观点却提出异议，我国现行犯罪概念是否真正如其所言采取的是社会危害性和刑事违法性的双重判断标准，或者说这两个标准在我国现行犯罪概念中所处的地位究竟怎样，这是需要仔细斟酌的。《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”笔者认为，从此规定即可看出，在这种貌似形式与实质相统一的犯罪概念中，作为实质特征的社会危害性标准实际上仍是居于主导地位的，在判定行为是否成立犯罪上，社会危害性标准是具有决定性的作用的，而作为形式特征的刑事违法性标准似乎并不具有这样的作用。
首先，从该法条中“一切……危害社会的行为”的表述来看，在“一切”这样的外延之下，社会危害性在犯罪概念中的决定地位仍然是至高无上的，似乎强调了社会危害性的大小对罪与非罪的决定意义，由此社会危害性成为区分罪与非罪的实质标准，当然，该法条也采用了“依照法律应当受刑罚处罚的”表述，这说明与1979年刑法相比，现行刑法废除刑事类推制度，并在现行犯罪概念中对刑事违法性特征亦有所注重，要求依照法律规范的规定定罪量刑，这是较之1979年刑法片面采用实质标准界定犯罪概念的进步之处。(36)但是，立法上虽有如此表述，但却不可拘泥于法条的表面含义作出论断，笔者认为，《刑法》第13条尽管从一定程度上提高了刑事违法性的地位，但与社会危害性相比，两者的地位仍然是不对等的，刑事违法性是从属并依附于社会危害性的，其作为判断犯罪成立标准的独立地位即使没有被完全抹杀，也是被有所弱化的。在此，所谓强调社会危害性与刑事违法性的统一，究其实质而言，是社会危害性对形式违法性的一种不平等的统一，这显然与典型的混合犯罪概念所要求的社会危害性与刑事违法性两者地位对等的辨证统一关系相去甚远。正如有学者分析的那样，从表面看来，自1997年《中华人民共和国刑法》修改生效后，我国的犯罪似乎普遍具有刑事违法性的“特征”，实际上这一“特征”是立法机关经过犯罪化的确认过程，而从外部赋予犯罪的，不是犯罪本生所固有的。(37)事实上，从《刑法》第13条的法条内容表述背后，潜藏着如下基本预设：立法者能够经过社会危害性的实质判断，把应当予以犯罪化的行为都规定在刑法之中，这样刑法所规定的犯罪行为与社会危害性严重的行为就表现为一一对应的关系，两者之间是不存在偏差的，换言之，在这样的预设前提下，社会危害性与刑事违法性需要保持高度的一致。然而，这是一种过于理想的状况，实际上由于社会生活的复杂性、多变性，人类理性的缺陷以及认识能力的局限等多方面原因，这种完全理想化的状况是不可能实现的。在司法实践中，社会危害性与刑事违法性发生冲突是难免的，而一旦面临如此冲突，实际的做法往往还是偏重以社会危害性的判断标准去认定犯罪的。可以说，尽管现行刑法确立了罪刑法定原则，但由于实质标准在犯罪概念中占据主导，而形式标准位居次要，所以在一定程度上影响了罪刑法定原则的贯彻与落实。
另外，主张我国现行犯罪概念属于混合犯罪概念的理由是《刑法》第13条的前段表述中包含了刑事违法性的内容，即使这样的理由还能成立的话，那么，该法条的后段表述“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”就更存在问题了，这段表述在刑法理论上被称为但书，但书的出现表明了立法者试图为犯罪成立设定一个限定性的前提，即严重的社会危害性，如果不具有此种社会危害性，即使刑法已经有了规定，也不宜认定为犯罪行为。如果说《刑法》第13条前段表述是从正面规定什么行为是犯罪的话，那么但书似乎是从反面说明了什么行为不构成犯罪。对于但书，我国有学者持赞同看法，如：“但书与社会危害性相结合，就负担了指导立法的功能，即立法者只能将社会危害性达到一定程度的行为规定为犯罪；但书又与刑事违法性相结合，就负担了限制司法的功能，即司法者在行为具有刑事违法性之后还要根据其社会危害性程度的大小来决定罪与非罪，可见，这里的但书担负了指导立法与限制司法的双重功能。”(38)该观点看似很有道理，但仔细推敲，但书归根结底还是社会危害性标准的产物，尽管刑法规范对各种犯罪行为作出明确规定，但由于但书的存在，可以通过设立诸如“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大或巨大”、“后果严重”等条件性规定对犯罪成立作出否定，而这些条件性规定都是对行为的社会危害性的具体反映，因此，行为是否构成犯罪显然最终要依赖于社会危害性的判断，而刑事违法性在这里却显得无足轻重，这在一定程度上损害了刑法规范的严肃性和权威性。
可以说，社会危害性标准本身具有的模糊性、笼统性和不确定性等缺陷在但书中体现得淋漓尽致，由于有了但书的限制，就要求司法实践中必须对行为的社会危害性严重程度作出准确判断后方能认定犯罪成立，然而这种判断是十分困难的，因为对于所谓情节严重、情节恶劣以及危害严重等恰恰是没有明确标准可以遵循，而是往往凭借司法机关自身的能力来加以评判的，这样势必导致刑事司法实践中出罪与入罪的界限难以把握，无形之中极大地助长了司法裁量的专断性和随意性，不利于罪刑法定原则的真正实现。总之，笔者对于现行刑法中的但书不免带有几分忧虑，因为其实际上强化了犯罪概念中社会危害性的地位，同时亦有意消减了刑事违法性的作用。因此，现行刑法中是否有必要规定但书是颇有质疑的。
基于如上分析，笔者以为，虽然混合犯罪概念一再强调实质理性与形式理性的辨证统一，两者间的地位本来应无上下高低之分，但从《刑法》第13条的法条实质内容看来，我国现行犯罪概念始终体现出的还是实质理性高于形式理性的内在特点，所以无法得出我国现行犯罪概念属于混合犯罪概念的结论，至少说，我国现行犯罪概念不是真正的、纯粹的混合犯罪概念。这是笔者所提出的与通说观点不尽相同的见解，当然，笔者的这一见解可能尚属一家之言，是否成立还有待于商榷和论证。但综上所述，既然已经肯定混合犯罪概念是科学界定犯罪概念所应秉持的立场，而笔者恰好又认为我国现行犯罪概念与真正的、纯粹的混合犯罪概念有着不小的距离，那么对我国现行犯罪概念深入予以反思确实相当必要，并在将来可能的情况下逐步遵循混合犯罪概念的思路对犯罪概念给予重新界定。
注释：
①高仰止：《刑法总则之理论与实用》，五南图书出版公司，2000年，第134页。
②高铭暄：《刑法学原理》(第一卷)，中国人民大学出版社，1993年，第389页。
③冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社，1999年，第115-130页。
④传统观点将犯罪的基本特征归纳为社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性。但有人认为，由于犯罪的基本特征是其本质属性的反映，所以应受刑罚处罚性不妨被看成是犯罪的本质属性之一，而刑事违法性则不是，因为应受刑罚处罚性也可以表述为依法应受惩罚性，这就与刑事违法性并无本质区别，其只是对刑事违法性的进一步阐释和明确化，也就是说，刑事违法的内容，也就在于依法应受刑罚处罚。但笔者认为此观点仅为一家之言，因为据笔者了解，即使在当前主张犯罪应包含两个基本特征的观点中，大多也都认为应该是指社会危害性与刑事违法性，而应受刑罚处罚性不能作为犯罪的基本特征，理由在于刑事违法性中可以包含应受刑罚处罚性，但具备刑事违法性的行为并不一定带来刑罚处罚的后果。《刑法》第37条明确规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”可见，现代意义的刑事责任承担方式已不是单纯的刑罚处罚，而是包括刑罚和非刑罚处罚，非刑罚处罚以保安处分或司法行政处分为主要内容，成为刑罚处罚的必要补充，同时，刑事责任的承担方式还包括了虽属犯罪，但免于刑事处罚的情形。所以，应受刑罚处罚性的表述显得过于狭隘。总之，笔者还是主张犯罪的基本特征应当包括社会危害性和刑事违法性两个方面，应受刑罚处惩罚性应当成为刑事违法性的表现形式之一，却不是犯罪的基本特征，这一点或许是和传统观点有所区别的。
⑤陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。
⑥黎宏：《罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》，《法学评论》2002年第4期。
⑦张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社，1991年，第59-60页。
⑧如前所述，在认可应受刑罚处罚性的观点中，是将其与社会危害性并列共同作为犯罪的基本特征的。对此，笔者已在前文中予以了批驳，事实上笔者认为它能够被刑事违法性包容而失去了独立作为犯罪基本特征的地位。
⑨[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社，2004年，第72-73页。
⑩[日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司，1991年，第98页。
(11)青锋：《犯罪的社会危害性新论》，《现代法学》1991年第3期。
(12)李居全：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社，2000年，第132页。
(13)陈兴良、刘树德：《犯罪概念的实质化与形式化辩正》，《法律科学》1999年第6期。
(14)目前刑法学界的许多观点都认为我国1979年刑法以及现行刑法中确立的犯罪概念都不属于实质犯罪概念，而是混合犯罪概念，只是两者的立法技术和立法表述存在不同而已，这或许是从两部刑法的法条内容中得出的结论。但笔者对此提出不同看法，因为分析犯罪概念并不能仅仅依据法条规定的表面含义，而是要深入考察法条背后蕴含的精神内核与逻辑内涵后才能得出正确结论。对此，笔者拟在下文中加以阐述。
(15)樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期。
(16)陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期。
(17)(18)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社，2001年，第287、288页。
(19)张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年，第135页。
(20)刘远：《刑事违法性概念初论》，《法学论坛》2007年第4期。
(21)陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆，2001年，第165页。
(22)夏勇：《刑事违法性之本土语境》，《当代法学》2007年第5期。
(23)唐稷尧：《刑事违法性：内涵、功能与价值之比较研究》，《中国刑事法杂志》2007年第6期。
(24)[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社，2004年，第30页。
(25)韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社，2002年，第54页。
(26)张阳：《社会危害性与刑事违法性的理论冲突及其解决》，《中国刑事法杂志》2009年第5期。
(27)赵秉志：《刑法总则问题专论》，法律出版社，2004年，第340-343页。
(28)王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能》，《法学研究》1998年第5期。
(29)蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，汉林出版社，1977年，第33页。
(30)[德]汉斯·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社，1990年，第77页。
(31)樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期。
(32)苏彩霞、刘志伟：《混合的犯罪概念之提倡——兼与陈兴良教授商榷》，《法学》2006年第3期。
(33)[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年，第65页。
(34)[俄]Н.Ф.库兹涅佐娃、И.М.佳日科娃：《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷)，黄道秀译，中国法制出版社，2002年，第144页。
(35)李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，《法律科学》1999年第2期。
(36)在1979年刑法的法条表述中似乎也有刑事违法性的内容，但是由于1979年刑法确立了刑事类推制度，可见在这部法典中社会危害性标准居于绝对主导的地位，所以不能因为法条中含有刑事违法性的表述就可认定其确立的犯罪概念就是兼顾实质与形式的混合犯罪概念，笔者甚至认为该犯罪概念实际上是更倾向于实质犯罪概念的。
(37)李居全：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社，2000年，第164页。
(38)张永红：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社，2004年，第139-140页。