近代不平等条约与清末法制的变革，本文主要内容关键词为：不平等条约论文,清末论文,近代论文,法制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近代的中国是中国的昨天，而清末法制又是由几千年来传统的中华法系向近代法律制度转变的开端。其变化之大，影响之深可说於古未有。纵观清末法制的演变，不难看出，近代不平等条约当是导致这一演变的重要因素。自清道光朝中期以后，各资本主义国家先后从海、陆来我国寻求贸易，近代不平等条约由此发端。
所谓条约，一般指两个或两个以上的国家关于政治、经济、贸易、法律、文化、军事等方面规定彼此间权利义务的各种协议的总称。条约依国际公法，一般在形式上分为条约、约定、协约、宣言和议定书等几种。此外，为解释条约或加以变更、废除及补充，还有诸如追加条约，别约和续约等。这是近代国际间所通行的主要条约形式。而依条约的性质，一般又分为政治条约，社会（文化）条约和经济条约三类，当然这仅是相对而言。
我们知道，近代列强攫取在华权益的法律依据多是通商条约，以形式而论它属经济条约的性质，而实际上近代中国法权、财权以及政权的屡遭侵夺，多源于此类条约。自1840年鸦片战争导致中英《南京条约》的缔结，开近代不平等条约之端，至清廷于1901年下诏变法之前这一时期，不平等条约总的讲尚未对古老的中华法系在整体形式上有多大触动。表面上《大清律》仍在维持着大清帝国的法统。但此时期不平等条约却在从经济、政治、思想、文化诸方面，起着动摇传统法统根基的作用，并且已有领事裁判权、会审制度、关税权的丧失等开始破坏着这个古老帝国自古以来的司法独立权。经过中日甲午战争、1898年戊戌变法，直至清亡，这一时期，不平等条约才真正从内容到形式对清末法制产生了巨大的具体影响。上述两个时期可概括为不平等条约对清末法制的间接影响和直接影响两个阶段。
一、近代不平等条约对清末法制的间接影响
随着列强用鸦片和大炮轰开了闭关锁国的清帝国天朝大门，延续几千年的传统社会农业自然经济结构发生了一系列剧变。列强依据不平等条约对中国的商品倾销和资本输出，以亘古未有的速度蚕食着中华法系赖以生存的基础——自给自足的小农自然经济，刺激着国内资本主义的发展。据统计，同治三年（1864年）输出入总额为一亿五百三十万余两（白银），到光绪十三年（1890年）增至二亿一千四百二十余万两（白银）。至1894年甲午战争前，列强在中国的投资总额已达二、三亿美元，依据不平等条约开放的沿江海各通商口岸地区（注：至清末开放的通商口岸已达86个。参见漆树芬：《经济侵略下之中国》，三联书店1954年版。），新兴起大批近代厂矿企业。如光绪四年（1878年）直隶总督洋务派首领李鸿章以官商资本银二十七万两（至光绪八年增至一百二十万两）设开平矿务局于天津，成为近代中国以西方近代工业方式开矿之端。各种新式棉纺织厂，到光绪二十九年（1903年）前已达6066家。此外，近代银行也随之发达起来，史载：“光绪以降，世变益甚，中外银行多所兴设”（注：周葆銮：《中华银行史·自序》，商务印书馆1919年版。）。上述新出现的社会经济关系，要求有相应的法律规范予以调整。对列强来说，则是借此维护其在华攫得的权益，对国内民族资产阶级来说则是为“实业救国”和与烈强“商战”寻求法律保障。这样就形成了内外、朝野各方面对清廷的压力。而以刑为主，诸法合体的传统中华法系面临着这一难以应付的社会巨变，愈发显得衰弱没落。然而以慈禧为首的清廷顽固势力，此时仍奉行“祖宗之法不可变”的保守政策，为此，血腥镇压了资产阶级改良派的宪政运动“戊戌变法”。但结果是使矛盾更加激化。
一方面，列强欲求法律的变通以利其进一步经济掠夺的需要，而对清廷不断施加压力；另一方面，国内资产阶级革命派也因戊戌变法和义和团运动的被镇压，将武力推翻清王朝提上议事日程。面对这一岌岌可危的局面，清廷为求“结与国（列强）之欢心”，消弥人民革命，粉饰其统治，遂用两年前镇压屠杀戊戌六君子的血手，接过了维新派的旗帜，“举戊已两年初举之而复废之政”（注：《东方杂志》第1年第1号。），宣布“变通政治”实行“新政”，并煞有介事地下诏：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法，大抵法久则弊，法弊则更……”（注：《光绪朝东华录》。）。
与上述经济、政治变化同时的，是西方资产阶级近代法律和法学随着列强商品倾销与资本输入而传入中国，这在清末的思想界起了一种石破天惊的作用。首先，它打破了自古以来官府垄断律学的状况，几千年来“举凡法学之言，非名吏秋曹者无人问津，名公巨卿，方且以为无足轻重之，屏弃勿录，甚至有目为不祥之物，远而避之”（注：《寄籍文存》卷六《法学会杂志序》、《重刻明律序》，中国书店1990年版。）。这种传统观念也为之一变。当时“忧时之士，咸谓非取法欧美不足以图强”，“朝野上下，争言变法”（注：《清史稿·刑法志》，上海古籍出版社1986年版。）。其次，它使宋元以降一再衰微的法律研究为之一振，开始冲破清廷“祖宗之法不可改”的一贯宗旨，按沈家本的说法是“近十年来，始有参用西法之议”（注：《寄籍文存》卷六《法学会杂志序》、《重刻明律序》，中国书店1990年版。）。而促使清廷最终变更其法制，使超然独立，历阅千载的中华法系玉碎瓦解的，却是1901年以后的不平等条约。
二、近代不平等条约对清末法制的直接影响
1901年在八国联军枪炮下逼出了《辛丑条约》，其后不久，在中英《续议通商行船条约》中规定：“中国深欲整顿律例，其与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一挨查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事实，皆臻完善，英国允弃其领事裁判权”。接着又有日、美、葡等国也作出类似承诺，遂使清廷受宠若惊，随即发布修律上谕，称：“一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理”（注：《大清光绪新法令》第一册，商务印书馆编。），并成立了专门的修律机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”。修订法律大臣沈家本还奏称：“方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽，臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效”，使“法权渐挽回”（注：《大清法规大全·法律部》卷三。）。可见，从某种意义上说不平等条约中的上述规定，也许成了清末修律的直接诱因和催化剂。
（一）不平等条约对清末修律的立法思想和清末法律体系的影响
如前所述，在列强依据不平等条约对清廷施加经济、政治以至武力的胁迫和假言放弃领事裁判权的利诱下，清政府不得不仰列强鼻息以度日，这就使其在立法思想上奉行“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行”（注：《大清光绪新法令》第一册，商务印书馆编。）的宗旨，修订法律大臣们又将其扩大为“参考古今，博稽中外”（注：《寄籍文存》卷六《法学会杂志序》、《重刻明律序》，中国书店1990年版。），“专以模范列强为宗旨”（注：《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版。）。所以如此，按修律上谕的说法是“通商交涉事益繁多”（注：《大清光绪新法令》第一册，商务印书馆编。）使然。质言之，不妨说是基于“通商交涉”而签订的一系列不平等条约来修律。正确评价这一立法思想，诚然其实质是屈从列强的意志，但客观上却因此而删改了旧法中野蛮落后的法律规范，无疑有其历史的进步意义。当然“旧律义关伦常诸条，不可率行变革”（注：《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版。）。这也是所谓“中体西用”贯穿修律始终的原则。上述立法思想从根本上决定了清末修律的结果只能是一个传统的中华法系实质与近代资产阶级大陆法系外壳相结合的产物。体现在法律体系上的，则是几千年重刑轻民、诸法合体的中华法系为近代诸法分立的法律体系所取代。其中变化最显著的当是如下几项：
一是清末的立宪活动。1905年清廷提出“仿行宪政”，按统治者自己的意图，认为立宪有三大利：一曰皇位永固；二曰外患渐轻；三曰内乱可弥。次年9月颁预备立宪上谕，以“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”（注：《光绪朝东华录》。）为立宪根本原则。至光绪三十四年（1908年）迫于内外政治压力颁布了由宪政编查馆制订的《铁定宪法大纲》，成为中国法制史上首部具有近代宪法意义的法律文件，用资产阶级宪法形式为君主专制制度披上了合法外衣。宪法的产生，要求其它法律与其相适应，这就必然导致旧有中华法系诸法合体的破裂，从而使清末立宪成为中华法系解体的开端。
二是刑法的更改。为适应“新政”的需要，清廷在立宪活动的同时，着手对旧律行大规模变通改订。因旧律中大部分属刑事法规，故刑法的修订便首当其冲。一方面传统的“重刑轻民”思想及一般人心目中“法”“刑”不分的观念仍根深蒂固，另一方面刑律又恰恰是列强攫得领事裁判权的藉口（注：《寄籍文存》卷一《删除律例内重法折》。），所以对抱有收回治外法权幻想的清廷和修律大臣们来说，刑法的修订实处于一个关乎修律成败的特殊地位。正因如此，在整个清末修律中刑法遂成一部进行最久，修改最多的法典，从1905年《大清新刑律》草订到1910年12月颁布，历时五年之久。结果是几千年封建传统的刑律在形式上变明清以来六部分立的体例而为近代刑法的总则与分则的体例。取消了旧律中残酷的刑罚规范及“官秩”、“良贼”、“服制”等规范。然而迫于守旧派压力，于《新刑律》后又增加了五条封建性的《附则》，以符合“凡我义关伦常诸条不可率行变革”的宗旨。刑法的修订，充分表现出顽固的中华法系与近代资产阶级法系的抗争，从而也成为近代不平等条约对清末法制影响的一个缩影。
三是警察法律的颁布。随着诸法分立和新刑律的颁布，特别是清末立宪在形式上对人民有所让步。但“宁赠友邦，不与家奴”的清廷，又以大量警察法律使其在宪法大纲中许诺的一点民主自由也成为一种名惠而实不至的东西。为此先后颁布了《结社集会律》、《违警律》、《调查户口执行法》等单行法规，以达到进一步钳制、防范广大人民的目的。
四是民商律的制订。《马关条约》是导致清廷制定大量民商法律的直接原因。《马关条约》使列强获得了在华直接投资设厂的特权，而一部分国内地主官僚也纷纷要求“广开民厂”，“设厂自救”。迫于列强资本输出所带来的巨大社会经济变革及国内官僚资本和民族资本工业发展之需要，1904年3月清廷颁布上谕称：“以通商惠工，为古今经国之要政……先订商律，作为则例”（注：《大清法规大全·实业部》卷九。）。同年颁行《公司律》，1906年又颁行旨在“保商”的破产律。次年开始编订民律。到1910年农工商部修订成《大清商律草案》，次年8月《大清民律草案》也告完成，这是中国法制史上最初的民、商专门法典。客观上使民族工商业在帝国主义和封建主义双重压迫下，仍然获得了一定的发展。民族资产阶级也逐渐成长为独立的社会政治力量。
五是诉讼法的制定。按当时修订法律大臣沈家本的观点，认为上述实体法为体，诉讼法为用，“体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废”（注：《大清光绪新法令》第十九册。）。在此观点指导下遂于1906年编成《大清刑事、民事诉讼法》，成为中国法制史上专门的诉讼法典之始。其中规定了仿效资产阶级的公开审判制度，陪审制度和律师制度。后遭各省督抚反对，于1910年底重编成《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》。然而这一切，也多是为了按条约的要求图饰耳目而已。
（二）不平等条约对清末司法制度的影响
一方面主要表现在一改几千年来司法行政合一的体制。接受资产阶级三权分立学说的形式，行司法与行政，审判与检察分立的制度，1906年改大理寺为大理院，成为全国最高审判机关，1909年又颁布了《法院编制法》，更以“司法独立”强调行政各官“不得违法干涉”等相标榜。确立了由下至上的城（乡）谳局，地方审判厅，高等审判厅和大理院的四级三审制，次年颁行《各级审判厅试办章程》，俨然一幅资产阶级法制的形象。
另一方面，主要表现在几千年来司法主权独立与完整的破坏，这当是不平等条约对清末法制影响最为显著，对中国近代为害最烈的一点。而其中尤以领事裁判权的确立，租界内司法权的限制和关税司法权的丧失为主要内容。
关于领事裁判权。领事指一国根据同另一国的协议派驻对方国家某一地区行使某些特定官方职务的政府代表。领事裁判权指领事的司法权，它是近代列强依据不平等条约在半殖民地国家取得的一种特权，其实质是本国侨民不受所在国法律约束，而由领事依其本国法行使司法管辖。在我国这种领事裁判权始于1843年的中英《五口通商章程及税则》和《通商附粘善后条款》，其中规定：“英人华民……倘遇有交涉词讼”，领事有权“查察”、“听诉”；“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官（领事）照办”。次年中美《五口贸易章程》（即《望厦条约》）将此特权由“五口”扩大到各个港口，并进而规定非同一国外国侨民间的诉讼，也“应听两造查照各本国所立条约办理，中国官员均不得过问”（注：王铁崖：《中外旧约章》(1)，三联书店1957年版。）。
关于租界内司法权。租界指近代列强强迫清廷在某些口岸或城市划出的供外侨“居留和经商”用的一定区域，最初始于1842年中英签订《南京条约》以后，根据所谓“租地章程”在上海等地划界租地。其后逐渐发展成为“国中之国”的租界，其中又分为专设租界和公共租界二种（注：至清末设立的专设（属）租界已达37处。西至乌鲁木齐，东北至安东，南到广东沙面。参见漆树芬：《经济侵略下之中国》，三联书店1954年版。）。在专设租界，我国司法权受条约明确规定限制的不多，主要是受“租界章程”规定的限制。反之，各列强在公共租界中却攫得了比上述领事裁判权更大的司法权限，即“会审制度”的产生。它始于1854年，列强借上海小刀会起义乘机攫取了对租界内纯属中国人诉讼案件的司法管辖权，到1858年在《天津条约》中确认此制度。以后于1864年在上海租界设立会审公廨，并于1868年订立了《上海洋经浜设官会审章程》，接着在汉口、哈尔滨、厦门等地先后设立了会审机关。名为“由中国地方官与领事官会同审办”（注：1858年中英《天津条约》。参见王铁崖：《中外旧约章》。），实则全由外国领事一手操纵，任意断案，且无上诉机关，加之奸吏猾胥利用语言不通，积弊重重，使居住于租界内的中国人倍受屈辱。这种“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”（注：《清史稿·刑法志》，上海古籍出版社1986年版。）的怪现象一直延至民国。
关于关税司法权。清末关税制度的十之八九渊源于不平等条约，关税，简言之即进出口商品税，在当时分通过税、出口税，进口税三种。其作用大致有二：一是国家财政收入之一，二是起关税保护作用。然而清末关税法制非但未达到上述目的，反而成为列强鱼肉中国，掠夺华夏的又一手段。1842年《江宁条约》其中“秉公议立则例”一语成为我国关税自立权丧失之端。次年7月中英所订《通商章程》规定值百抽五的税率，遂又使国立税率一改而成协定税率。不仅如此，其后的“中英天津条约”又规定上述税率“以十年为限，期满须于六个月之前，先行知照，酌量更改，以后均照此式办理，永行弗替”。到1853年列强藉口上海城战乱，遂又攫夺了海关管理之权，从而使中国的一个专门司法机构由外国人把持。以后的《天津条约附属通商章程》确认了这一事实并将其扩大到全国，至1859年更以英国人Lag出任清廷海关总税务司。至此，可以说中国海关全凭列强左右，关税司法权丧失殆尽。
（三）不平等条约对清末修律具体内容的影响
上述清末修律因不平等条约所引起的诸方面变化，在具体法律条文中也有明确的反映。如《辛丑条约》规定：虐杀外人的城市，停止科举考试五年，永禁组织或加入排外团体，违者处死；而后修订的《大清新刑律》遂有“妨害国交罪”的新增。所谓“团体原宜固结，而断不可有仇视外洋之心，权利固当保全，而断不可有违背条约之举。”（注：《光绪朝东华录》。）
上述不平等条约中规定的领事裁判权，在《大清刑事、民事诉讼法草案》中也予以法律的确认，规定：“凡关涉外国人案件具依现行条约审讯。”并且于《大清民律草案》中特别以法律维护外国社团法人的特殊地位。这些媚外压内的法律条款，正是不平等条约在清末法律中具体影响的反映，从而也暴露了清末法律半殖民地化的性质。
综上所述，正确全面地认识近代不平等条约对清末法制的影响，不仅能使我们对中华法系的解体这一法制史上极有意义的历史时期有更全面的了解，而且对理解整个近代中国在急剧变化中的法制变革及其作用，在更深、更广阔的意义上探讨总结不平等条约对中国近百年来所造成的种种影响，以及这当中的某些历史的必然性因素，都将是不无裨益的。
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