论商业秘密保护中的刑民分野与协调，本文主要内容关键词为：分野论文,商业秘密论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.33 文献标识码：A 文章编号：1672-8106(2010)04-0109-05
当今社会，商业秘密对于市场主体获得与保持竞争优势的作用日益凸显，商业秘密权利人对商业秘密的重视程度不断提高。我国相关立法亦注重从民事、行政、刑事角度对商业秘密进行全方位的保护。但是，自1997年侵犯商业秘密罪确立以来，司法实践中出现了很多问题。一方面有的情节严重已构成犯罪的行为被放纵了，另一方面却把只属于一般民事侵权的行为也当作犯罪打击了。究其原因，症结在于商业秘密保护上存在着刑民之交叉。在当前的新形势下，如何用刑法手段切实有效地保护商业秘密权，已经成为一个迫切需要解决的问题，而其中最有效的途径就是厘清刑民保护的界域。
一、问题的提出：商业秘密保护中的刑民纠葛
(一)立法中的混沌：刑事与民事规定如出一辙
世界各国大都通过反不正当竞争法来实现对商业秘密的法律保护，我国亦不例外。1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》，将侵犯商业秘密行为列为不正当竞争行为，其第10条规定了商业秘密的定义，“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，并详细规定了侵犯商业秘密行为的类型：“(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他手段获取权利人的商业秘密；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；(4)第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。该法还规定了侵犯商业秘密行为应负的民事及行政责任。
《反不正当竞争法》是我国商业秘密保护立法的里程碑。但是，其对商业秘密的保护也存在局限，最主要的就是在法律责任上，仅规定了民事责任和行政责任，而无刑事责任条款。基于此，1997年修订的《刑法》在其第219条增设了侵犯商业秘密罪。对侵犯商业秘密行为的制裁，由原来的仅限于民事责任和行政责任，上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。
但是，将《刑法》与《反不正当竞争法》的规定比对就会发现，除了顺应追究刑事责任的需要，《刑法》中增加了必须“给商业秘密的权利人造成重大损失”的构成要件外，其他规定与《反不正当竞争法》的表述几乎毫无二致，这直接导致了我国商业秘密保护立法中的混沌局面：
1.商业秘密概念直接援引《反不正当竞争法》，有故意让刑民纠集之嫌，而且这一概念涵盖面广，缺乏必要的列举和概括，过于抽象，难于操作，以至于司法实践中认定某项技术或者信息是否为商业秘密，颇有争论。
2.将商业秘密侵权行为一并纳入刑法，并等量齐观，立法的谦抑性不足。《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密行为可以概括为：违法获取行为、非法披露行为、非法使用行为以及非法允许他人使用。从罪状表述上看，四种行为是并列的，但由此产生的侵害关系是否都足以需要通过刑法来调整，值得商榷。尤其是非法获取行为，并不必然导致商业秘密保密性及其价值的丧失，不加区别地一概予以刑法规制的理由不够充分。
3.将违约行为给予刑事处罚，不符合国际立法惯例。《刑法》规定的侵犯商业秘密行为之第三项，即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，在性质上属于违约行为，从世界各国保护商业秘密的刑法规定来看，一般对于违约行为都不以犯罪论处。
4.将第三人间接侵犯商业秘密的行为(无论故意或者过失)均规定为犯罪不够科学。《刑法》第219条第2款规定，明知或者应知前述三种违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为，以侵犯商业秘密论。将属于疏忽大意的过失的“应知”罪过，即过失侵犯商业秘密的行为当作犯罪处理，有违立法宗旨及其立法的科学性。
(二)实践中的困惑：侵权与犯罪如影随形
近年来，在我国的司法实践中，出现了动辄以刑事手段解决侵犯商业秘密纠纷的趋势，特别是对与保密协议和竞业禁止协议有关的商业秘密纠纷。权利人大多首先向公安机关举报，通过国家公诉方式对侵犯商业秘密行为人进行刑罚处罚[1]。有资料显示，我国商业秘密刑事案件中，60％与人才跳槽有关。而在商业秘密侵权的民事案件中，90％与人才流动有关。同时，跟人才跳槽有关的商业秘密案件从民事案件转化成刑事案件的以每年100％的速度在上升。一有人才流动就可能涉及到侵权，一说侵权可能就要动用刑事手段，而且有一种倾向，基本是以公安机关为先锋。这类现象产生的社会效果是沉重的，并将会是沉痛的。据一项抽样调查，35.24％的专业技术人才曾经流动过，并且未来人才流动趋势还将不断加强。侵犯商业秘密罪骤增，不应该是人才流动加速必须支付的代价[2]。
由于我国刑法区别商业秘密民事侵权与刑事犯罪的惟一界线就是50万元的犯罪数额，对于那些没有明显的不正当手段仅属雇员跳槽引发的商业秘密侵权纠纷，只要获利或者损失超过50万元，商业秘密权利人为惩一儆百，更多选择利用刑事手段惩处跳槽者、离职者[1]。而公安机关在“商业秘密刑事保护优先论”理念影响下，或者出于地方保护主义的需要，自觉不自觉地插手到当事人的民事、经济纠纷之中，动辄以他人构成侵犯商业秘密罪为由，横加干预，有意无意地充当了一方当事人的代理人或保护神，这直接导致了商业秘密司法实践中侵权与犯罪几乎如影随形，损害了其他当事人的合法权益以及社会的公共利益。
二、问题之释然：商业秘密保护中的刑民分野
(一)立罪理念辩正
在商业秘密保护中之所以出现刑民纠葛，是因为我国的侵犯商业秘密罪是在由计划经济向市场经济转型的时代背景下诞生的，当时立法所担当的任务是必须保障市场经济秩序的稳定。在此前提下立法将当时能够预见的侵害商业秘密行为全部纳入了侵犯商业秘密罪，而未区分各行为之间社会危害性的差异。侵犯商业秘密罪在我国是一个年轻的罪名，脱胎于发达国家的立法先例，在市场经济初级阶段以及国民知识产权意识普遍不高的背景下，我国商业秘密的立法起点却很高。
随着市场经济的不断发展，人们逐步认识到刑事立法应当与市场经济的发展规律相结合而不能随意划分“犯罪圈”，必须客观看待市场经济犯罪，正确区分经济犯罪和经济违规行为，合理划分危害程度不同的行为[3]。在解决刑民纠葛问题上，必须看到“商业秘密的刑法保护只是商业秘密法律保护中的一部分，并且只是起补充强制作用的法律手段，对商业秘密法律保护起主流作用的应是民事、行政手段”[4]。这是刑法的谦抑性以及商业秘密保护的必然要求。
首先，侵犯商业秘密罪的立罪依据必须坚持刑法的谦抑原则。刑法作为最后保障法以及最严厉的制裁措施，只有当其他法律不足以抑制违法行为时，才能动用，所以必须适当控制刑法的处罚范围。在知识产权领域，这种谦抑原则就表现为刑法的介入要以知识产权领域已存在相应的民事法、经济法、行政法规为前提。只有当其他规范保护不了知识产权秩序时，作为最后手段的刑法才能得以启动[5]，即刑法具有辅助性和补充性[6]。
从国外的经验看，侵犯商业秘密罪属于法定犯，与自然犯相比，在刑事制裁时应考虑到处罚的必要性和合理性，否则无法达到预期的社会效果。
其次，侵犯商业秘密罪的立罪宗旨必须是促进而非束缚市场主体的创造自由。刑法对包括侵犯商业秘密罪在内的经济犯罪的打击与控制，实质上是国家通过行使刑罚权干预市场经济活动的特殊形式。市场经济不仅要求国家确保市场运行的有序化、正常化，更强调市场主体经济活动的自由，更需要一种宽松自由的社会环境以利于自由竞争和鼓励个体大胆创造。因为“法律的最终目的始终是确保每一个人最大限度的自由发展而不是束缚人们的想象力和创造性”！[7]。我国作为发展中国家，在商业秘密的占有上并不处于强势，从促进民族工业发展的角度看，完全没有必要在刑事保护的路上走得过远。如果对商业秘密过度保护，脱离了中国的国情，将会严重影响到自主创新，也背离了商业秘密法律保护的初衷。事实上，在商业秘密的刑事保护上，许多技术先进的国家也是采取较为保守的态度。如日本直到1993年才在修订的《不正当竞争防止法》中增设侵犯商业秘密的刑事责任条款[8]。我国的商业秘密刑事保护水平一定要与我国当前的经济发展状况及经济政策紧密联系起来，将普通的民事侵权行为予以犯罪化显然有悖于市场经济的基本价值取向。
(二)立法规定革新
1.取消对以不正当手段获取商业秘密行为入罪的规定。关于以不正当手段获取商业秘密的行为在刑法中的去留问题，在学界一向争议颇多。例如，有的观点认为，从实践中看，尽管很少发生仅仅非法获取他人商业秘密而不使用、披露的情况，但刑法将非法获取他人商业秘密行为作为本罪的实行行为加以规定，仍然有一定的实际意义[9](P347)。有的观点认为，在定罪上，应将不正当手段获取商业秘密单独列为一个罪名，并且告诉才处理[3]。笔者认为，保密性是维系商业秘密价值的关键。商业秘密的价值，即它给权利人带来的竞争优势只有在不被公众知悉的情况下才能存在。一旦向社会公开，对商业秘密所有者而言，随之丧失的便是商业秘密的价值。非法获取行为并不必然接续非法披露或者非法使用行为，因此，单纯的非法获取行为并不必然导致商业秘密的非法公开，由于我国刑法规定侵犯商业秘密行为，必须是给权利人造成重大损失的，才构成犯罪，而我们很难想象只获取而不泄露、不使用就会给权利人造成重大损失的极端情形。因此，将以不正当手段获取商业秘密的行为单独作出规定并无实际意义，而且显然不当扩大了刑法的打击范围，与谦抑原则背道而驰，应取消这一规定。
2.取消将违约行为犯罪化的规定。根据我国《刑法》第219条第1款第三项的规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪，这就是违约构成侵犯商业秘密罪的立法规定。司法实践中一度引起业界广泛关注和热议的华为案①、肖日明案[10]等都是与此相关的典型案例。如今案件结果虽然尘埃落定，但它暴露出的法律问题却至今没有解决。
上述两案件中的行为主体是因工作关系、业务关系、许可关系而知悉商业秘密的，并且是与商业秘密权利人订有保密约定的掌握、使用商业秘密的人。由于负有因合同而产生的约定(保密)义务，因此泄露商业秘密行为本质上是一种违约行为。虽然这种保守秘密的合同义务从广义上看也是一种法律义务，但它与律师法要求律师在执业中保守国家秘密、商业秘密的义务却并不相同。后者的产生是基于法律的明确规定，是因职业身份而被法律所赋予的，违反这种义务会受到法律处罚。而合同的产生则是双方基于自愿、平等原则，违反义务一般只承担民事责任。传统上，这种存在于平等主体之间的违约行为属于最典型的私法调整范围。由于行为人与权利人之间存在合同上的保密约定，而合同交易本身具有可预测性，违约行为及后果是双方可以预见的，合同的双方完全可以就此预先达成协议或依法律规定通过非刑罚的方式(如损害赔偿义务、违约金等)有效保护自己的利益并惩罚违约方。我们并未发现这种行为与通常情况下的合同违约存在特别的不同乃至因此要对违约方给予刑罚处罚的必要。将这种纯粹的违约行为给予刑罚的处罚，违背了现代刑法的辅助性和补充性准则，处罚了不当罚的行为[11]。因此，应将违约行为排除在侵犯商业秘密罪的刑事法网之外，缩小侵犯商业秘密罪的刑法打击范围。
3.取消第三者过失间接侵犯商业秘密行为的刑事处罚规定。《刑法》第219条第2款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”对“应知”的含义本就有争议。但多数学者倾向于将“应知”理解为行为人应当预见而因为疏忽大意而没有预见的疏忽大意的过失[9](P370)。从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一定的道理。纵观我国刑法，“应知”也基本反映了立法者处罚过失行为的意旨。笔者认为，立足谦抑原则，并从立法科学性角度考虑，不宜将第三者过失间接侵犯商业秘密行为犯罪化。
首先，将第三者过失间接侵犯商业秘密行为犯罪化，会导致刑事立法的逻辑关系混乱，有违罪刑均衡原则。《刑法》第219条第1款规定的三种直接侵犯商业秘密的行为，其主观方面均为故意；第2款规定的间接侵犯商业秘密的行为，其主观方面却既有故意又有过失。对侵害同一客体的行为，危害性大的直接侵犯商业秘密行为只处罚故意，危害性小的间接侵犯商业秘密行为既处罚故意也处罚过失，未免有弃重罚轻之嫌，且刑法对这两类行为设置相同的法定刑，必然导致危害性小的行为反而要接受重罚的结果，严重违反了罪刑均衡原则。
其次，从国外立法来看，对侵犯商业秘密行为作为犯罪的规定均十分审慎，在具体犯罪的设立上都遵循以处罚故意行为为原则，以处罚过失行为为例外。如《意大利刑法典》第623条泄露科研或工业秘密罪，《韩国刑法》第217条泄露业务上的秘密罪，《瑞士刑法》第162条泄露制造或行业秘密罪、第321条违反职务秘密罪等立法，都要求特别身份的人员在故意的条件下才能构成犯罪，即只处罚故意侵犯商业秘密行为[12]。
再次，侵犯商业秘密罪可归入法定犯，法定犯由于其伦理道德上的可谴责性较弱，一般不宜对其主观犯意过于苛求。行为人只有出于故意的情况下，才宜作为犯罪对待，过失则通常作为违法行为处理。
基于此，我国刑法应适应世界立法潮流，严格限制侵犯商业秘密罪的主观罪过形式，删除《刑法》第219条第2款中的“应知”一词，仅处罚故意犯罪，把过失侵犯商业秘密的行为排除在刑法打击的范围之外，仅以民事或者行政制裁的方式进行规制。
4.明确“造成重大损失”的地位及内涵。我国刑法规定，侵犯商业秘密行为，给权利人造成重大损失的，才追究刑事责任。对于“造成重大损失”的地位，理论界存在犯罪既遂标准和犯罪成立条件之争。有人认为，“造成重大损失”的，成立犯罪既遂，没有达到“重大损失”程度的，以犯罪未遂论处。也有人认为，“造成重大损失”是区分罪与非罪的标准，没有给权利人造成重大损失的不能作为犯罪未遂处理只能是无罪。笔者赞同后一种意见。这是立足谦抑原则得出的当然结论，也符合立法原意，因为如果按照犯罪未遂处罚，那么民事行政意义上的侵犯商业秘密行为就可能不复存在或者少之又少了。
作为一种经济犯罪类型，在将本属商业秘密民事侵权的行为非犯罪化之后，即便是刑法规制的侵犯商业秘密行为，也首先是民事侵权行为，“造成重大损失”是使其发生侵权到犯罪之质变的关键。根据目前的司法解释，犯罪嫌疑人给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密权利人造成重大损失”，应当追究刑事责任。但是，司法实践中对于50万元的计算，则非常混乱，由于商业秘密无形财产的属性，其价值计算成为摆在执法者面前的一个难题。司法审判一般通过评估方式确认损失数额。笔者认为，评估公司的评估结论只能作为人民法院认定知识产权案件损失的一个参考数据，不能作为认定经济损失的唯一证据。如果简单地适用这种方法认定损失，将导致大量民事纠纷走向刑事途径甚至轻罪重判，进而将知识产权的司法审判引向误区。权利人的损失需要结合案件的事实对直接的已经实际发生的损失作出认定。
三、问题之补充：商业秘密保护中的刑民协调
刑法谦抑原则不仅要求坚持商业秘密刑法调整的适度性，而且要求注重刑事保护与民事保护、行政保护之间的协调，实现诸法调整的联动和统一。
(一)刑民审判级别之协调
鉴于知识产权案件的专业性和复杂性，我国知识产权一审民事案件原则上由中级以上人民法院管辖。但知识产权刑事案件却并没有类似规定，目前知识产权一审刑事案件一般由基层人民法院受理。
刑事责任作为最严厉的责任形式，在审判程序上应比民事程序更严格、更谨慎。因此，商业秘密犯罪案件的级别管辖应当要求更高，原则上亦应以中级以上人民法院管辖为宜。法院在调配合议庭组成人员时，可以安排知识产权庭的法官作为合议庭组成人员，与刑庭法官共同参与商业秘密刑事案件的审理。
(二)刑民鉴定程序之协调
商业秘密大多涉及行业中的尖端或者前沿性的专业知识，办案人员不可能仅凭自身知识就做出是否构成犯罪或者侵权的判断，因此涉及专业问题时往往需要鉴定。
根据我国相关法律规定，刑事案件的侦查机关和审判机关均有委托鉴定的权力。民事案件的当事人也有自行委托鉴定的权利。但对于刑事案件中的当事人是否有自行委托鉴定的权利，并没有明确规定。在侦查机关或者审判机关委托鉴定时，鉴定过程缺少犯罪嫌疑人抗辩环节，鉴定人员见不到犯罪嫌疑人的抗辩理由或举证材料，鉴定过程往往仅根据权利人(被害人)单方的主张进行，鉴定结论可能有失客观公正。尤其判定“秘密点”是公众信息还是商业秘密时，缺少对方的抗辩证据，结论很难令人信服。这也导致司法实践中凡是通过公安手段调查商业秘密犯罪的，几乎没有哪个鉴定结果不是商业秘密的。
商业秘密刑事案件中的鉴定结论属于涉案证据，而“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。只有经过质证，法官了解控、辩、专家三方的观点和理由，听取对鉴定结论的综合意见后，才能更加客观、公正地决定是否采信鉴定结论。因此，有必要建立专家证人制度，作出鉴定结论的鉴定专家应当出庭接受质询，这样才能使审判法官更清楚地了解涉案技术，而且也能进一步约束鉴定专家更加谨慎、公正地作出鉴定结论。
注释：
①参见原华为员工涉嫌窃密遭拘捕专题，新浪网，2007-08-29。
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