表见代理特殊成立要件探析，本文主要内容关键词为：要件论文,探析论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
表见代理是指无权代理人虽不具有代理权，但善意第三人有理由相信其有代理权，因而可向被代理人主张代效力的制度。表见代理本质上属于无权代理的范围，为了确保社会交易的安全和善意第三人的合法权益，维护代理制度的信誉，许多国家的法律都建立了这种制度。我国民法通则未正式确立表见代理制度，新近施行的合伙企业法也只是原则性规定了善意第三人的概念，对表见代理予以确认。
关于表见代理特殊成立要件，法学界有两派不同的观点。一派秉承大陆法系各国的民事立法和英美法国家的审判实践，认为只要第三人对无权代理的发生无过错，客观上有使第三人相信无权代理人具有代理权的情况，或因无权代理人与被代理人具有某种特定关系，或因有某些与代理权有关的事实，主观上第三人须为善意且无过失，对与其为民事行为的无权代理人所为的事项并无代理权根本不知道或不应当知道即可成立表见代理，不以被代理人具有过错为必要要件。另一派遵从我国民法通则第65条和第66条有关表见代理的规定，认为仅把存在某种客观情况使第三人确信无权代理人有代理权作为成立表见代理的唯一特殊要件有失偏颇，以第三人无过错将代理结果归属被代理人是只注意了第三人的意志和利益，而忽视了无过错被代理人的意志和利益，违反了民法的公平和过错责任原则。对无权代理的发生被代理人有过错而第三人无过错，也即表见代理的成立应同时具备被代理人因自己的过失行为使第三人确信无权代理人有代理权，及第三人不知道也不应知道无权代理人无代理权两个条件。
民法通则第65条第3款规定：“委托书授权不明的， 被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”一方面，委托授权是被代理人与代理人之内部关系，第三人不能确切地了解全部情况；另一方面，委托书授权不明指是否授与代理权、代理权的范围及代理权的期间，即被代理人授与代理人代理权的单方面意思表示不明确，被代理人有过错，其应对自己的过错行为引起的后果承担民事责任。此款立法规定体现了过错责任原则，强调被代理人有过错，才承担民事责任，而且代理人与被代理人负连带责任也就是说，第三人可以向被代理人或代理人任何一方请求承担民事责任。民法通则第66条第1 款规定：“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”从此条立法规定这二款的前后意思看，我国民法不承认在第三人有恶意和过失的情况下成立表见代理，如果第三人善意不知行为人（无权代理人）无代理权，且因本人（被代理人）过失行为足以令人相信行为人有代理权，即应成立表见代理，也是强调被代理人有过错，才承担民事责任。
成立表见代理，被代理人承担民事责任的原因主要是由于被代理人与无权代理人之间具有使善意第三人相信无权代理人有代理权的客观情况，而不以被代理人对产生这种客观情况是否有过错为必要要件。再者表见代理，无权代理人和被代理人并不构成连带责任，在给第三人造成损失时，由被代理人向第三人承担民事责任，然后被代理人向有过错的无权代理人追偿，第三人无权向无权代理人请求承担民事责任。《民法通则》关于表见代理的规定，造成了理论上的混乱，徒起争议，对司法实践也不利。成立表见代理的特殊要件只能是第三人对无权代理的发生无过错，只要存在某种客观情况使第三人确信无权代理人有代理权而与其为民事行为，即可成立表见代理，既使被代理人对此情况的发生并无过错，也要承担无权代理的责任。
首先，从确立表见代理制度的目的看。代理权的存在是代理关系成立的必要条件，没有代理权而以他人名义进行的代理活动是无权代理，长期以来，无权代理对被代理人不发生法律效力，与被代理人的责任无关，为世界各国民事立法所遵循，其目的在于保障被代理人的利益。然而，就民事代理所涉及的三方当事人来说，代理权的有无及其范围大小是在被代理人与代理人之间确定，属于内部关系，对属于这种关系之外的第三人来说，有时很难确切地了解全部情况。如果第三人无过错地根据某种客观情况确信无权代理人具有代理权，仍然适用无权代理，责任归无权代理人承担，而排除被代理人的责任，会影响市场经济必需的整个代理制度的信用，使社会商品交易处于不安定状态，善意第三人认为本应与被代理人成立的民事权利义务关系遭到破坏，由缺乏资信的无权代理人承担责任，善意第三人的利益受损，因此，在这种特定情况下，法律选择牺牲被代理人的某些利益，确立了表见代理制度。因为善意第三人的利益事关交易安全，较被代理人的利益更需保护，被代理人利益与善意第三人利益发生冲突时，法律以牺牲被代理人的利益，维护了社会整体利益和善意第三人的利益，即使被代理人对这种情况的发生无过错，也应承担责任，成立表见代理。如以被代理人有过错作为成立表见代理的特殊条件，便不能最大限度地维护社会交易安全，与确立表见代理的目的不符，况且以被代理人有过错才承担无权代理的责任，也谈不上牺牲被代理人的利益。
其次，从表见代理制度运用的客观责任原则看。现代社会大规模的工业、交通业等本身具有极大危险性的行业不断兴起，人们在生产中遭致损害的危险高于自然经济社会，无故意或过失照样可以造成损害，业主利用过错责任原则以损害的偶然性和无过错性拒绝承担民事责任，过错责任原则无法解决这类侵权损害赔偿问题。于是主观过错要件对于责任构成的决定作用受到冲击，民事责任原则的归责原则呈现出客观化，危险责任原则产生，运用于其他领域又产生了严格责任原则或客观责任原则，这种责任是从特殊的法律事实中产生的不强调主观过错的归责方式。在代理关系中，内部、外部代理关系的区分使善意第三人相信无权代理人具有代理权的客观情况存在，加之市场经济要求商品流转的高速度、高效率使代理行为的程式简化，交易安全受到影响，在代理中应更注重法律责任的归属，过错并不是所有代理责任中不可缺少的要件，法律建立了运用客观责任的表见代理制度，在代理关系中运用客观责任原则，从社会交易安全出发，通过侧重救济善意第三人，使不应承担风险的善意第三人尽快恢复其利益。客观责任原则只是在特殊情况下才适用，其适用依赖于法律要求的客观要件，运用客观责任原则的表见代理制度，被代理人承担民事责任，主要是因为被代理人与无权代理人之间具有使善意第三人相信无权代理人有代理权的客观情况；而我国民法通则有关表见代理的规定，被代理人承担民事责任，均以被代理人对产生这种客观情况有过错为必要要件，运用的是过错责任原则。这种以民法的过错责任原则和公平责任原则为归责原则，主张在善意第三人有理由相信无权代理人有代理权的客观情况下，表见代理的成立还应以被代理人对这种客观情况的产生有过错的观点，忽视了确立表见代理制度所运用的客观责任原则这一归责原则。过错责任原则其依据是当事人的主观过错，是以过错来判断当事人责任的归责原则。客观责任原则是作为过错责任原则的例外来规定的一种归责原则，其扩大了民事责任的适用范围，限制了过错责任在无过错责任领域的适用，其依据是与当事人主观意志无关的客观法律事实，只是在特殊情况下适用。公平责任原则是在当事人均无过错的情况下，以公平作为价值判断标准，衡平无过错当事人的经济利益，而确立的一种归责原则。因而，我国民事立法应建立运用客观责任原则的真正意义上的表见代理制度。
最后，从表见代理的法律效力看，表见代理的法律效力也即表见代理产生的法律后果。一般认为表见代理的直接法律后果在第三人与被代理人之间产生法律关系，被代理人必须承受无权代理人与第三人之间实施民事行为所设立的权利和义务，对善意第三人来说，视为与有权代理的后果相同。但是，表见代理本质上属于无权代理，与有权代理不同的是，被代理人向第三人承担法律责任后，在无权代理人和被代理人之间产生一法律后果，如果因无权代理人的行为给被代理人造成损失，被代理人有权向无权代理人追偿。成立表见代理，被代理人向第三人承担法律责任，是为了维护社会交易安全和善意第三人的利益，不是为了保护无权代理人，不能因成立表见代理而认定无权代理人取得代理权，当然也不能免除无权代理人与责任，应运用过错责任原则，分清被代理人的无权代理人的责任。在被代理人无过错的情况下，无权代理人对损失的承担对于协调衡平当事人之间的利益具有重要意义。