诉讼调解的伦理辩护，本文主要内容关键词为：伦理论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]B82-051 [文献标识码]A [文章编号]1007-1539(2015)05-0005-06 诉讼和调解是解决纠纷的两种基本方式，两者之间有三种不同类型的结合方式：第一种类型是把调解视为外在于诉讼并成其为补充的ADR类型；第二种类型是把调解视为诉讼基本纲领的马锡五审判方式；第三种类型是把调解置于诉讼过程中的诉讼调解制度。不同类型有不同的道德合理性。诉讼调解是中国特有的民事诉讼制度，围绕诉讼调解的相关法学争论经久不息，但诸多法学争论背后却是一个伦理学问题，即诉讼调解的正当性问题。我们有必要通过对ADR、马锡五审判方式和诉讼调解制度的性质、功能和道德合理性分析，为诉讼调解进行伦理辩护，并从中洞悉德法兼治是如何在具体制度运作中实现的。 一、ADR及其伦理辩护 ADR是所谓的“替代性纠纷解决方式”(Alternative Dispute Resolution)，是在民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。尽管目前对ADR的内涵并无一致的看法，但人们普遍认为ADR制度有如下共同特点。其一，ADR程序可以代替法院的判决。换句话说，除了通过“打官司”得到判决的任何纠纷解决方式都可称之为ADR。其二，当事人可以在法院判决与各种非诉讼方式之间进行自主选择。其三，替代性纠纷解决方式是通过当事人的让步和妥协达成和解，从而达到解决纠纷的目的。 1.法治下的ADR。ADR的存在是以法治为前提的。在经典的法治模式中，调解之类的替代性纠纷解决方式以及类似的自力救济方式往往遭到排斥。在经典的法治模式中，法律不但是最有权威的社会规范，还是国家治理的唯一标准和尺度；法律不但是明确的、普遍的和稳定的社会规范，而且必须由法院依据严格的程序来适用，诉讼在其中占据了垄断的地位。但随着社会的发展，尤其是科学技术的发展，人类需要共同面对风险社会的各种生态危机和战争风险，需要协调因为新的交往方式(如互联网)而产生的各种人际关系，需要在陌生人社会里给孤独的个人提供安身立命的精神家园。这些需要都无法通过经典的法治模式得到满足。在这样的时代背景下，人们既可以在法治模式内部进行调整或改革，以使其适应新的社会需要；也可以在法治模式外部寻求更多元也更切合实际的纠纷解决方式，以作为法治的补充。可见，ADR是作为法治模式的补充物而产生的，它仍要在法治的理念下在法治的框架中来运作。在这个意义上，ADR存在于法治的空间里。 2.诉讼外的ADR。ADR是对诉讼制度反思的产物。随着社会的发展，诉讼的固有局限性也表现了出来。其一，法律的稳定性以及诉讼程序本身的局限性，决定了诉讼无法解决现实社会生活中不断出现的具有专业性强、发生率高、需要迅速解决以及当事人之间地位不平等等特征的新型纠纷。例如消费者纠纷、劳动纠纷、保险纠纷、产品责任纠纷，等等。其二，诉讼程序的复杂性必然导致诉讼费用高昂和诉讼的迟延，这不但常常使纠纷解决的结果得不偿失；也会由于诉讼的迟延而降低正义的价值。其三，在法律的人工理性空间里做出的判决往往与常识相背，显得不合常理，致使法治的正当性被质疑。其四，诉讼只处理与法律有关的事实和关系，而现实生活中的关系千头万绪、繁杂多变，这意味着诉讼只能简单化地处理生活中的关系，从而不但有可能不能真正解决纠纷，还有可能进一步损害生活中的关系。诉讼的局限决定了它不能完全满足现实社会解决纠纷的需要，这使得另一种解决纠纷的方式被重视，即所谓的ADR，它具有与诉讼相对的性质。它在本质上是授权性的，更能应变现实生活中出现的新型纠纷；它的程序具有灵活简便、不公开、常识化和一次性等特征；它可以广泛地适用社会规范，在生活的理性空间里，针对具体情节进行裁量，从而使纠纷获得合情合理的解决。它注重协调而不是对抗，注重利益权衡而不只是权利界定，注重互相妥协而不是胜负分明，注重深层人际关系考虑而不只是简单的法律认定，注重个别公正而不仅是普遍公正，等等。总之，现实生活的需要促使人们对诉讼的内在局限性进行反省，而这种反省又促使人们寻求可以对诉讼补偏救弊的替代性纠纷解决方式。因此，我们可以说，ADR是诉讼外的存在。 3.ADR的伦理辩护。后现代主义法学是为ADR辩护的重要理论。后现代主义法学流派纷呈，观点不一，但均充分肯定替代性纠纷解决方式的作用及其社会地位，这是和后现代主义法学对现代性的批判精神相一致的。后现代主义法学通过对现代法治的反思，为ADR进行了道德辩护。其一，法律不再等于正义。传统法学主张规则正义，把法律视为正义的化身。后现代主义法学却把正义和法律区分开来，正义在法律之外另有标准。由此逻辑，ADR也就不至于因为与法律的特性相悖而等于非正义，从而有了容身之地。其二，现代法治倾向于用利益来换算各种美好的事物，并通过权利和义务的方式来确定“应得”，从而保证了规则的抽象平等。后现代主义法学则认为美好的事物不可通约、不可类比、不可排序，由此而发生的各种冲突，不可能只靠利益的计算和抽象的规则就能解决，还需要有更丰富的手段和更多元的选择。其三，现代法治要求一般的正义，后现代主义法学主张特殊的正义。特殊正义是指具体境遇中的“应得”，不同的活动领域均有其特有的行动逻辑和道德要求，不同的生活情境均有其相对合理的行为选择，不同的社会纠纷均有其与纠纷性质相适应的解决方式。没有一种正义原则普遍适用于人类一切事务，也没有一种程序正义普遍适用于所有纠纷的解决。可见，后现代主义法学的正义观呼应了社会发展的需要，并由此改变了法院的功能定位，使纠纷解决不再只是由诉讼来实现，还可由各种替代性方式和社会主体自主性的合作来承担。可见，后现代主义法学对非正式机制的重视，源于他们对现代法治带来的形式正义的不满和对实质正义的追求。正是在这个意义上，后现代主义思潮为ADR提供了充分的道德合理性辩护。 二、马锡五审判方式及其伦理辩护 马锡五审判方式①是以调解为特征的民事审判模式。这种审判方式虽然产生于根据地时期，但在新中国成立后仍被确立为最具特色的民事诉讼制度。有学者把马锡五审判方式称为“东方经验”，认为中国是实行ADR的先进国家。实际上，马锡五审判方式与ADR是两个貌合神离的制度。法学学者对马锡五审判方式的独特性质和功能有了较深入的研究，由此我们可以得到如下认识。 1.法治外的法院调解。马锡五审判方式作为一种制度是社会主义革命和实践的产物。在传统社会里，民事与刑事法律之间并不存在清晰界限。民事纠纷也由审判官吏按刑事案件处理，并不经过调解。可以说，直到20世纪30年代末，陕甘宁边区和其他解放区引入了社会主义司法制度后，法院调解才作为一种制度创新得到肯定。当时的实际情况是既没有完整、系统、全面的立法来提供可适用的法律规范，也没有一定数量的具有较高素质的审判人员；既不能借用国民政府的法律体系，又必须面对特定历史时期维护社会安定的需要。马锡五审判方式的确立正是为了化解上述矛盾而主动进行的一种制度上的创新。换言之，正是因为革命的需要，审判与调解这两种不同的司法技术才结合到了一起。 2.诉讼即调解。马锡五审判方式并非诉讼之外解决纠纷的替代方式，而是解决民事纠纷的主要手段，是诉讼本身，或者是诉讼的主导原则。《陕甘宁边区民刑事调解条例》(1943年)第二条规定：凡民事一切纠纷均应厉行调解，凡刑事案件除23个严重罪名外均得调解。新中国成立初期，马锡五审判方式仍是人民法院的审判方式。《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》(1950年)规定：“人民法院进行调解，不论在申请时、审判时或执行时，院内或院外，均得为之。”[1]1956年，最高人民法院提出了“调查研究，就地解决，调解为主”的十二字民事审判工作方针。1958年，毛泽东把马锡五审判方式的特点概括为：“调查研究，调解为主，就地解决。”后来又进一步发展为“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”，并视其为解决民事案件的基本纲领。可以说，调解仍然是建国初期民事诉讼中法院审判工作的基本方针。总之，马锡五审判方式主要是调解，而调解也是主要的诉讼方式，一言以蔽之，诉讼即调解。 3.马锡五审判方式的道德合理性。调解与诉讼在制度上往往是以相对应和分离的两种形式存在的，就像ADR与诉讼的关系一样。但这种对应和分离在马锡五审判方式这里合二为一了，这种合一固然是适应了当时的需要，由法律之外的原因捏合在一起的，但也有其内在的道德合理性。这种道德合理性也被法学学者所揭示。第一，马锡五审判方式是新的政治理念的产物。新的政治理念把法律视为阶级斗争的工具和国家统治的工具，在人民当家做主的新型国家里，它必然反映了绝大多数人民的意志。法律是人民的，也为人民所用，这就是马克思主义的法律观。这种法律观在司法领域的典型体现就是马锡五式审判方式。换句话说，马锡五审判方式是民主原则在司法领域的具体体现。第二，马锡五审判方式服务于社会改造的目的。改造旧社会，建立新社会，是中国革命赋予马锡五审判方式的历史使命。要完成对社会的改造，就必须触及社会的方方面面，深入到社会生活的各个角落，并在根本的意义上改变社会的精神面貌。显然，正式司法组织的运作无法实现这一点，它既不能把自己的触角伸到更广泛的社会领域，也不能在解决纠纷的过程中为社会提供更高的价值指引。与此不同，马锡五审判方式既体现了“从群众中来，到群众中去”的广泛性，又为广大百姓宣扬了革命、民主和团结的新理念。司法不只是要满足政治革命的需要，还要满足社会革命的需要，马锡五审判方式当然是题中应有之义。第三，马锡五审判方式还满足对人的改造的需要。所有的社会控制和社会冲突解决办法的政策围绕着“人民”和“敌人”而形成。人民内部矛盾和敌我矛盾的解决方式是不一样的，前者可以“说服”和“教育”的方法解决，后者必须以专政的方法解决。普通民事纠纷无疑属于人民内部的非敌我矛盾的范畴。那么，一般意义上的法院和法律就很难说是处理这种纠纷的合适机构。由此，法院调解这样一种具有调解特征的审判制度的出现就是可以理解的了。可见，将一个审判程序称为“调解”，最终的根源就是思想改造论，最终的目的是造就一个忠诚的革命战士。显然，马锡五审判方式这种混合了教育和强制不同因素的形式最符合思想改造的需要。 三、诉讼调解及其伦理辩护 最高人民法院发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》(2007年)确定了“诉讼调解”的名称，其基本含义是指一种以双方当事人就诉讼标的之主张相互妥协让步为基础，以快速终结诉讼为目的的制度设计。 1.法治进程中的诉讼调解。诉讼调解是中国法治进程中的产物。从传统调解转变为诉讼调解，实现了德治与法治的兼容。传统调解是德治基础之上的调解，它以息讼、无讼为目标。传统调解往往把调解看作道德教化的手段，容易变成压制个体自由，剥夺个体权利的工具。因此，传统调解无法实现德治和法治的兼容。调解只有与诉讼有机结合，才能实现德治与法治的兼容，而这种结合是通过诉调对接机制来实现的。换言之，这种结合不同于ADR式的外在性结合，也不同于马锡五审判方式的混同性结合，而是通过诉调对接机制来实现的内在结合。诉调对接包括了诉前调解和诉讼调解两个阶段。诉前调解通常是指在诉讼程序开始之前，法院对当事人之间的纠纷进行的调解；诉讼调解是法官在审理案件程序中对当事人之间的纠纷进行的调解。诉讼中的衔接是指从立案到判决送达之前的衔接。可见，诉讼调解是在法治进程中，内在于诉讼过程的一种制度设计。 2.诉讼调解的内在冲突。ADR是法治下的产物，是诉讼外的存在，自然不存在诉讼和调解的内在冲突。同样，马锡五审判方式本身即是调解②，也无须处理诉讼和调解的内在紧张关系。与此不同的是，诉讼调解把诉讼与调解一体化了，这就难免要处理其间的紧张关系。第一，强制与自愿间的紧张关系。强制和自愿的矛盾常被视为诉讼调解制度不可消除的内在冲突，其根源在于审判者与调解者两种角色的重叠。在这个冲突的表象背后，其实是两种不同理念间的紧张关系。调解的观念是通过劝说和教育使纠纷的当事人各退一步，摒弃前嫌，重修旧好，否则就是教化工作的失败。这意味着，审判者不只是适用法律于纠纷所涉及的事实，从而判定谁对谁错；还要像家长一样，关心纠纷者的德行，力图使纠纷化解于无形，实现社会的互助友爱的和睦关系。这种直指人性的特征和调解者。居高临下的道德优势，使得教化和强制成为它的一体两面。这时法院调解的主持者，无论是以审判者的角色还是以调解者的角色，都会因其道德说教的身份具有强制性，而其价值独断论的前提和贬抑个人利益的调解观念决定了它没有给个人以更多的选择空间，所以说，强制和自愿的矛盾并不是在诉讼调解制度层面上出现的，而是诉讼与调解之间的观念冲突。第二，合理性与合法性的冲突。诉讼调解不同于诉讼外的调解，它是法院行使民事审判权的一种方式，应当严格依法进行。但另一方面，在诉讼调解中，民事、经济纠纷的当事人又可以根据双方或多方的共同利益进行权衡，彼此放弃或抵消一部分权利，以换取更大的利益；在涉及地方和社区特殊习惯和复杂的人际关系时，还可以根据不同的情况适用不同的规范；在纠纷解决过程中如果出现法律规范空白的情况，当事人双方的合意便是规范，合意而非合法才是其最高原则。因此，诉讼调解似乎难以避免严格依法解决纠纷的合法性与以利益权衡来适用法律的合理性之间的冲突。第三，“让”与权利保护的矛盾。“让”是调解的内在要求，在利益冲突中强调让出部分个人利益，是调解解决纠纷的基本要求，而且这个“让”往往还是单方面的要求。显然，“让”是与诉讼原理相冲突的，因为任何一个起诉者都是以保护自己的正当利益为出发点的，但如果在对自认为正当的利益上不做任何妥协，就无法实现诉讼调解的目的。因此，同一诉讼过程中的调解与审判共存，难免产生“让”与权利保护的矛盾。 3.诉讼调解的伦理基础。诉讼调解要解决上述内在冲突，需要有新的伦理基础。第一，法治以公共善为最高价值。公共善是共同善的特殊形态。所谓共同善，就是能给大家都带来好处的东西。共同善的形态各种各样，譬如公正的制度、共享的文化传统等。但有一种贯穿于所有具体共同善的根本性的共同善，是人和人之间的互助共生的关系，狄骥称其为连带关系。按狄骥的说法，“人们相互之间有连带关系，即他们有共同需要，只能共同地加以满足；他们有不同的才能和需要，只有通过相互服务才能使自己得到满足。因而，人们如果想要生存，就必须遵循连带的社会法则。连带关系并不是行为规则，它是一个事实，一切人类社会的基本事实”[2]。其实这个人类学的基本事实也表明了人的存在和发展的合目的性。在这个意义上，社会连带关系是置身于其中的个体生存和发展的必要条件，是对个人、群体和社会具有终极决定性的东西。可见，连带关系这个人类学事实本身还包含了把连带关系看作一种根本性共同善的价值判断。当然，对这种共同善的维护需要社会组织，因为对个人利益的追求不会自动地实现共同善，相反，还有可能破坏共同善，因此，需要超越于个人之上的组织代表来维护。换言之，当每个人都清楚地意识到加强这种共生合作的连带关系会带来好处，破坏这种连带关系会带来坏处，与此同时，这个好处又容易受到破坏时，就出现了以维护这种连带关系为目的的共同体。具体的共同体有各种各样，不同的共同体有不同的目的，但只要是共同体，都存在着一个一般的目的，即维护一种共生合作的连带关系。国家共同体是在出现家庭共同体、阶级共同体之后所产生的共同体的高级形式。国家共同体之所以能够高于其他共同体，是因为国家共同体产生了公共权力，国家作为公共权力机关，所代表和维护的共同善是谓公共善。国家除了维护和发展公共善之外，没有自己的特殊利益，否则，它就背离了自己的性质和目的。要保证这一点，国家权力的产生和运作就必须以法治的方式运行。法治作为国家权力的运行原则，按照狄骥的意思，就是“不要去做那些可能损害社会相互依赖的事情，无论这种相互依赖是由于相似性，还是由于劳动分工而形成的；而要在自己的权限范围之内，在自己现有的处境和能力所允许的范围之内，去做那些保障和加强社会的相互依赖的事情，无论这种依赖是由于相似性还是由于劳动分工而形成的”[3]。可见，法治的最高目的就是维护和发展公共善。 第二，定纷止争是民事诉讼的目的。如果法治的最高目的就是维护和发展公共善，那么，定纷止争就顺理成章地成为民事诉讼的目的。当然，民事诉讼的目的只是国家关于通过民事诉讼活动所预期达到的结果的观念。不同的国家，在不同的时期，预期民事诉讼活动所达成的结果都可能不同，也就产生了不同的民事诉讼目的论。在自由资本主义时期，民事诉讼的目的在于私人权利的保护，是所谓的“私权保护说”。垄断资本主义时期，民事诉讼的目的在于维护资产阶级的垄断利益，“维护私法秩序说”应运而生。但在我们看来，当代中国社会既有以和为贵的文化传统，又建立了以平等为主要价值诉求的社会主义制度，还处于全球化的现代化进程中，建立以公共善为目的的法治观是自然而然的事。在这样的法治观下，国家通过民事诉讼活动要达到的预期结果必定是“定纷止争”。我国民事诉讼法第2条就是如此规定的：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设顺利进行。”③显然，如果民事诉讼目的是定纷止争，那么，诉讼调解就有了内在的结合点。应该说，诉讼和调解本是解决纠纷的两种基本方式，它们有着诸多方面的不同甚至对立。其一，判决是通过分清是非曲直的方式来解决纠纷；调解是通过化解对立的方式来解决纠纷。其二，判决的恰当对象是涉及人事关系的利益纠纷；调解的恰当对象是涉及人情关系的各种纠纷。人事关系和人情关系是人际关系的两种基本类型。前者是应为配合做某事而发生的关系，如合伙做生意。这种关系的实质是工具性的利益关系。人情关系是因为某些特殊的机缘，如血缘、地缘、业缘、共同的兴趣、信仰等发生的关系，这种关系的实质是人格关系。其三，判决的道德要求是正义，即使纠纷双方或多方得其应得，失其应失；调解的道德要求是仁爱，即使纠纷双方或多方推己及人，彼此体谅。其四，判决的效果是“分得清”，调解的效果是“合得来”。“分得清”使纠纷双方或多方明确各自的权利和义务从而打开“法节”；“合得来”使纠纷双方或多方重建彼此的信任和友爱从而打开“心结”。当然，这里的划分只是理想类型意义上的划分，现实生活中的人际关系总是或多或少地具有人情关系和人事关系两种成分，只不过有些关系中人情比例较大，有些关系中人事比例较大而已。所以，任何人际纠纷都有可能适用判决或调解，只是在人情比例较重的人际纠纷中着重调解，人事比例较重的人际纠纷中着重判决而已。总之，诉讼调解是基于恢复人际关系的和谐而建立的制度，制度的功能既包括了“分得清”的消极功能，又包括了“合得来”的积极功能，其目的就在于定纷止争，实现社会和谐。在这个意义上，诉讼调解就是所谓的“和谐诉讼模式”④。 第三，诉讼调解体现了中国传统文化的伦理智慧。其一，诉讼调解建立在人伦理性的基础之上。诉讼建立在被人工理性所加工了的抽象的关系之上，复杂的生活关系不仅被抽象为简单的法律关系，而且被剥离了情感、血缘等感性因素，因而，建立在简单而干瘪的关系上的判决常常合法却不合情合理。诉讼调解不只关注涉及诉讼的那部分关系，并由此做出“非白即黑”的裁判，而是对当事人之间的复杂多元的社会生活关系进行综合考虑和全面评估；不再把要处理的关系视为简单的利益交换关系，而是洞察到冷冰冰的利益关系背后的人伦关系和人情关系。事实上，市场经济本身也不是简单的商品交换关系，而是一种基于分工合作的社会连带关系。企业为了保证长远的经济关系能够继续，不但需要维持一种利益关系还要维持一种情感上的关系，诉讼调解较之一次性的、断绝关系的判决更适合长远的富有情感的人际关系的维持和协调。更不用说，在涉及身份关系的领域，诉讼调解相对于诉讼而言，更有利于通过诉诸共通的情感，实现人际关系的和睦。其二，诉讼调解内含折中、妥协、权衡等经权思维。经权思维是一种境遇思维，这种思维既不是律法主义的，也不是相对主义的。在各种民事、经济纠纷中，当事人可以根据自己的利害考虑，同时认同对方的正当利益，在纠纷双方或多方的共同利益的基础上，通过利害的权衡和妥协，获得更大的利益。这种境遇思维也不执着于法律的具体规定，不固守演绎推理，而是在法、情、理的各种纠结中，予以平衡协调，尊重常识，避免“赢了官司输了理”的结果，最终使纠纷得到合情合理的解决。这种境遇思维还是一种实质性的目的论思维。在纠纷的解决中，可能会碰到规范冲突的问题，甚至还有规范空白的问题。在这种情况下，可以诉诸社会的公共善，在当事人合意的基础上寻求解决之道。总之，诉讼调解的生命就在于经权以最大限度地追求纠纷合情合理的解决。其三，诉讼调解是生活理性的选择。它立足于现实生活空间，突破了诉讼程序所构造的人工理性空间。诉讼是一种技术理性，它与生活理性不同，它存在于一个不同于生活空间的程序空间里。这个空间由法律程序、法律职业和法律品质三个维度构成。与此不同，诉讼调解打通了人工理性空间与生活空间的通道，由此推动了诉讼程序的便利化和常识化。总之，诉讼调解较之复杂的诉讼程序更易符合当事人生活理性的要求。近年来，许多国家进行的诉讼程序简易化改革，可以视为诉讼调解的一个有力注脚。 注释： ①马锡五审判方式，“就其原初状态而言，是当时人们对马锡五从事司法裁判工作特点的概括，实际上是对边区审判方式的概念化和符号化的总结。……1954年12月1日，时任最高人民法院副院长的马锡五在《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》中将当时审判方式的特征归纳为就地审讯、巡回审判、公开审判、人民陪审制度、调解工作几个方面”。它“不仅在当时成功推广实践，而且对新中国民事诉讼立法产生了深远影响”。参见张姝：《司法为民：马锡五审判方式的精髓》，载《光明日报》2014年8月13日第007版。 ②“《陕甘宁边区民刑事件调解条例》公布施行后，调解被提到不适当的高度，一度提出‘调解为主，审判为辅’的方针，实际上把调解当成了第一审级。1943年12月20日陕甘宁边区高等法院发布《注意调解诉讼纠纷》的指示信，更把调解错误地规定为诉讼的必经程序。”参见张希坡主编：《中国法制通史》(第10卷)，法律出版社1999年版，第481页。 ③参见中国法学网：中华人民共和国民事诉讼法(2012年修正)，http://www.iolaw.org.cn/showlaws.asp? id=31495。 ④肖扬在《建设公正高效权威的民事审判制度，为构建社会主义和谐社会提供有力司法保障——在第七次全国民事审判工作会议上的讲话》中，首次提出了“和谐诉讼模式”，指出“民事诉讼应当是和谐的、有利于纠纷及时了结的诉讼，不应当是相互顶牛的、没完没了的诉讼”。标签：法律论文; 马锡五审判方式论文; 法院调解论文; 民事诉讼当事人论文; 民事诉讼主体论文; 司法调解论文; 法治国家论文;