论不起诉制度的完善，本文主要内容关键词为：不起诉论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“效率居先——现代法的精神的价值指向”（注：张文显：“市场经济与现代法的精神论略”，载《法理学论丛》第1卷，法律出版1999年6月版，第346页。），以此来审视我国的不起诉制度，与之相悖的地方很多，需要深入研究使之渐趋完善。
一
效率，也称为效益，是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最小的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。（注：张文显著：《法学基本范畴》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。）任何按某种程序进行的诉讼活动从一开始便需要投入成本、支出各种费用，而国家从冲突的合法解决中所获得的效益却未必都能实现最大化。因此法律经济分析者认为，法律程序完全可以根据效益分析的方式确定其合理性，即可以以“交易成本”“投入产出”等经济范畴来加以评价。合理的程序应当尽可能减少法律实施过程中的经济资源的耗费，节约司法成本。此种分析方法，虽具有强烈的功利色彩，但它“使我们能够对由于采用一个法律规则而不是另一个法律规则的结果而产生的规模和分配，进行理智的评价——抓住躲在法律背后的真正的价值问题”。（注：艾克曼：“财产法的经济基础”，转引自张文显著《当代西方哲学》，吉林大学出版社1987年版，第263—264页。）从某种意义上讲，任何一套法律程序之所以是公正的，在很大程度上是符合效益原则的，至少和这一原则是不冲突的。因此，“程序的公正完全可以并且应当以效益进行评价。”（注：王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2000年1月版，第76页。）以此来审视我国刑事诉讼中不起诉制度的理论与实践，不难发现存在许多与之相悖的方面。概括起来有以下几个问题：
一是对绝对无刑事责任人作不起诉决定无法律依据。《人民检察院刑事诉讼规则》第262条规定：“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由退回公安机关并建议公安机关重新侦查。”第263条规定：“审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现具有本规则第262条规定情形之一的，应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。”检察机关对上述案件之所以采取这种程序倒流的处理方式，主要是因为对绝对无罪人作不起诉决定缺乏法律依据。《刑事诉讼法》第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”该条对于犯罪嫌疑人的行为在法律上不构成犯罪的，或者证据足以证明犯罪行为不是犯罪嫌疑人所为的，应当如何处理，没有明确规定。《刑事诉讼法》第142条第1款规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”因此，人民检察院对于犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪的，或者证据足以证明犯罪行为不是犯罪嫌疑人所为的缺乏作出不起诉决定的法律依据，导致了上述程序倒流的不正常现象。不利于实现《刑事诉讼法》第2条所规定的保障无罪的人不受刑事追究的任务，不能体现发现错误及时纠正的精神，违背了司法公正原则，同时，由于无罪之人长时间处于刑事诉讼状态，不能及时结案，不仅增加了司法投入，加大了成本，也影响了对真正犯罪嫌疑人的追究，影响了刑事诉讼的实际效果。因而违背了法律程序的效益价值原则。
二是相对不起诉适用率过低。《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”实践中对相对不起诉的适用控制很严，适用较少，如部分省、市对相对不起诉的适用率控制在4%、5%左右，有的还把不起诉率的高低作为考评起诉工作好坏的一项重要指标，人为地限制相对不起诉决定的适用。形成这种情况的原因，主观上主要是受“免予起诉”滥用阴影的困扰，担心一旦放开对不起诉的控制，会重蹈“免予起诉”的覆辙，造成“不起诉决定”的滥用，滋生司法腐败，影响司法公正。客观上，《人民检察院刑事诉讼规则》第303条规定，对于相对不起诉决定被不起诉人申诉的，人民检察院的处理方法是维持不起诉决定，或者撤销不起诉决定由审查起诉部门提起公诉，缺乏根本纠正错误的处理方法，导致实践中被不起诉人不敢提出申诉。相对不起诉救济程序的立法缺陷，也使检察机关内部不得不采取限制适用的措施加以弥补。这种限制相对不起诉适用的做法不能体现惩办与宽大相结合的政策，也使司法资源不能得到充分利用，降低了司法效率。
三是存疑不起诉的适用违背疑罪从无的精神。《刑事诉讼法》第140条4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。”《人民检察院刑事诉讼规则》第286条也据此作出了类似的规定。可见，法律把存疑不起诉的自由裁量权赋予了检察机关。根据《刑事诉讼法》确认的疑罪从无的原则，这种证据不足的案件即使起诉到人民法院，人民法院也应当作出无罪判决，此处用“可以”是司法资源的明显浪费。
四是有被害人的不起诉案件（下文中提及被害人的，均指此类案件），可作为自诉案件直接向法院起诉不经济。《刑事诉讼法》第145条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，……被害人如果不服，可以自收到决定书七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理后，人民检察院应当将案件材料移送人民法院。”据此，依照《刑事诉讼法》第140条第4款、第142条第1款和第2款作出的三种不起诉案件，只要有被害人，都可以成为自诉案件。笔者认为，这样配置司法资源既不合理也不经济，不可取。对绝对不起诉来讲，即使起诉到法院，根据《刑事诉讼法》第15条和第171条的规定，其结果也只是说服自诉人撤回起诉、裁定驳回、终止审理和宣告无罪。据笔者掌握的资料显示，实践中，还没有出现在法庭审理过程中，审判人员通过调查核实证据，而作有罪判决的案例。所以，笔者认为，将此类案件规定为自诉案件，造成司法资源的浪费，没有必要。对相对不起诉来讲，试图通过被害人的自诉来补救被害人可能受到的不公正待遇，且不说在此问题上同被不起诉人权利的不对等性，单就程序的司法投入与“产出”看，按照法律经济分析的理论，也是不可取的。相对不起诉案件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”案件，被害人起诉后，将启动复杂的审判程序，其结果无非是宣告无罪或者免予刑事处分，从司法实践看，判实刑的几乎没有。这种设置的目的是为被害人主张其合法权利留有补救的机会，它照顾了被害人要求严惩犯罪嫌疑人的感情，实体意义并不大。却使犯罪嫌疑人处于被追究刑事责任的状态中，既浪费了司法资源，也不符合犯罪的非刑罚化处理潮流。对存疑不起诉来讲，把一个经过一次立案侦查、两次补充侦查、三次审查起诉，而仍然证据不足的案件，作为自诉案件，试图通过审判程序查清事实，其意义多大可想而知。
二
法律资源是一切可以由法律界定和配置，并且有法律意义和社会意义的价值物，如权利、义务、责任、法律信息等。它受社会的经济结构、物质文明和精神文明的发展水平所制约，因而是稀缺的。（注：张文显：“市场经济与现代法的精神论略”，载《法理学论丛》第1卷，法律出版1999年6月版，第346—347页。）我国正处于社会主义的初级阶段，国家财力比较紧张，法律资源远远不能满足司法活动的需求，这就要求法律程序应尽量缩小诉讼成本，提高效率。这也是市场经济规律的必然要求。修订《刑事诉讼法》设立不起诉制度的价值取向即在于此。然而由于上述问题的存在，使得不起诉制度的效益价值不能充分体现，对此，学者们提出了不少修改建议。针对完全无罪人作不起诉决定无法律依据问题，多数学者认为，既然情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，应当不起诉，那么，根据“举重明轻”的逻辑推理，完全无罪者更无疑地应作无罪不起诉处理。因此，建议最高人民检察院在解释中对不起诉的条件进行弥补，明确规定，对于犯罪嫌疑人的行为在法律上不构成犯罪的，或者证据足以证明犯罪不是犯罪嫌疑人所为的，应当作出不起诉处理，从而避免程序倒流，以便更快更有效地保障无罪的人不受刑事追究。关于相对不起诉适用率低的问题，学者们认为，对被不起诉人的申诉，应根据实事求是的原则，真正错了，本级或上级院应当作出根本纠正的处理。对符合相对不起诉条件的，即应考虑适用不起诉决定，不应人为地加以限制。关于存疑不起诉的适用问题，多数学者认为，应当对《刑事诉讼法》第140条第4款的规定进行修改，明确规定“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定”，而不是“可以”不起诉。而且在司法实践中，人民检察院应当根据此精神处理案件。（注：陈光中、宋英辉、王进喜：“刑事诉讼法实施问题座谈会纪要”，载《政法论坛》1999年第5期，第108-109页。）
笔者认为，作为权宜之计，上述建议不无可取之处。然而，这种对不起诉制度的简单修补，并不能从根本上解决不起诉制度的现有缺陷，为使不起诉制度真正能体现现代法的精神，笔者设想了一种完善不起诉程序的制度框架——不起诉交易制度。
三
“不起诉交易”制度的构想是在吸收现行不起诉程序的合理因素，借鉴美国刑事诉讼中的“辩诉交易”制度的基础上，依据“效率居先”的现代法之精神价值指向而形成的。其主要内容是：在审查起诉阶段，对于符合法定不起诉条件（指现行《刑事诉讼法》规定的条件）的案件，一律作出既不允许被不起诉人申诉，也不允许被害人上诉的不起诉决定。但必须符合下列条件：(1)经补充侦查，证据仍然不足的案件，被不起诉人放弃要求刑事赔偿的权利；(2)犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，被不起诉人放弃继续申诉的权利，承诺接受合理的行政处罚，承担对被害人进行物质赔偿的实体义务和赔礼道歉等道义责任。如以后再有此情形发生，被不起诉人不再享有申请不起诉的权利；(3)对于完全无罪之人和犯罪嫌疑人符合《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一的，检察官应当及时作出不起诉决定；(4)对于有被害人的案件，被害人让渡申诉和直接向人民法院起诉的权利，有得到物质赔偿、社会救济和被不起诉人赔礼道歉的权利；(5)不起诉决定权，由主诉检察官统一行使。被不起诉人、辩护人、被害人及其委托的诉讼代理人，有向检察官申请不起诉的权利和拒绝作不起诉处理的权利；(6)对符合上述有关条件的，主诉检察官应当作出不起诉决定。但证据不足和轻罪案件的不起诉，应当争得有关法官（注：笔者认为，参与不起诉交易的法官应当具有独立审判权，主要是能适用审判程序审判案件的独任法官。）的同意。这一制度的实质是检察官、法官、犯罪嫌疑人和被害人通过权利的互相让渡，而获得相应的利益，从而结束诉讼。因而可称之为一种“交易”。其特点和合理性在于：
（一）克服了现行不起诉制度的缺陷，符合“效率居先”的权利配置要求。“效率居先”的现代法律精神通过制度表现出来，要求权利和义务的具体设定和落实，须以效率为优先价值来引导资源的个体配置；法律允许权利资源的合理让渡和流通，即从低效率或负效率转向高效率的利用；效率与公平冲突时，为了效率之价值目标，公平可以退居第二位，直至做出必要的牺牲。（注：张文显：“市场经济与现代法的精神论略”，载《法理学论丛》第1卷，法律出版1999年6月版，第347-348页。）不起诉交易的制度构想，摈弃了现行不起诉制度中阻碍效率价值发挥的种种缺憾，体现了效率优先的价值取向。在权利的初始设定上，它赋予完全无罪人必须给予不起诉待遇的权利，使其尽早地摆脱刑事追究，弥补了《刑事诉讼法》第142条第1款和《人民检察院刑事诉讼规则》第263条规定的不足，避免了程序的倒流。在权利义务的个体配置上，赋予法官介入不起诉程序的权利，取消了被害人可以直接向法院起诉的权利，提高了司法资源的利用率，既节约了被害人的诉讼成本，尊重了法官的审判权，使被害人的合法权益得到有效救济。同时也加强了对不起诉权的制约，可以驱除“免予起诉”滥用阴影的困扰，促使检察官大胆地尽可能多地适用不起诉决定，符合《刑事诉讼法》规定的“互相制约”的原则；赋予主诉检察官决定不起诉的权利，避免了不起诉由检察长决定而造成的重复劳动；赋予当事人、辩护人、委托代理人申请不起诉的权利，取消了被不起诉人的申诉权，加重了轻罪不起诉人的义务，既提高了效率，维护了司法公正，又尊重了人权，符合犯罪非刑罚化处理的国际潮流。总之，这一制度使法律资源的低效率利用转向高效率的利用，避免了法律资源的浪费。
（二）继承了现行不起诉制度的优点，吸收了美国刑事诉讼中“辩诉交易”制度的合理成分。1996年修订的《刑事诉讼法》规定的不起诉制度，基于我国的社会状况和文化传统，反映了我国经济发展、社会进步的客观需要，具有内容的广泛性、主体的单一性和程序的民主性的特色。（注：刘生荣、蔺剑、张寒玉合著：《刑事不起诉的理论与司法实务》，中国检察出版社1998年版，第37-38页。）这些在“不起诉交易”制度中，都予以继承和保留，并有所发展。如不起诉的案件范围还是原规定的三种；不起诉决定权还由检察官行使等。
美国刑事诉讼中的“辩诉交易”制度的主要内容是，公诉人和被告人达成一种合同，在法官同意的前提下，公诉人同意以较轻的罪名起诉被告或者向法官推荐较轻的刑罚，而被告也同意放弃宪法第6条修正案的权利（即被告有权要求公正的陪审团予以迅速及公平之审判……并要求律师协助辩护），作有罪答辩。（注：宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大出版社1998年版，第429-430页。）“辩诉交易”在美国已有100多年的历史，通过这种“交易”使美国90%的刑事案件没有经过审判，而是交由检察官处理。据有关资料反映，曼哈顿的200名检察官一年至少经办10万起刑事案件。工作量之大，效率之高，由此可略见一斑，无怪乎美国第九上诉法院法官弗莱彻指出：“同意辩诉交易的被告在全部被告人数中所占比例即使只下降一点点，其结果都会使整个刑事审判系统的运行中断。”
在我国能否借鉴美国辩诉交易制度的问题上，笔者持肯定意见。由于辩诉交易具有“目的公正性、内容的合理性和方法的灵活性”（注：辛忠孝：“论美国的辩诉交易制度及其可借鉴性”，载《河北法学》2000年第2期，第120页。）的特点，它体现了现实正义的效率居先的司法价值观，符合我国的司法实际和惩治犯罪的需要。在职权主义和当事人主义的诉讼结构逐渐融合的今天，笔者认为，我国完全可以对辩诉交易制度的合理成分加以吸收与借鉴。不起诉交易的制度构想，正是在吸收了“争得法官同意”、“当事人自愿”等成分的基础上形成的。
（三）符合现代法的契约精神。契约精神来自商品经济（或市场经济）所派生的契约关系及其内在的原则，是基于商品交换关系的一般要求而焕发出的一种平等、自由和人权的民主精神。在市场经济条件下，完全可以说，契约精神是现代法的灵魂。（注：马新福：“社会主义法治必须弘扬契约精神”，载《法理学论丛》第1卷，法律出版社1999年6月版，第620页。）在不起诉的“交易”过程中，法官和检察官分别让渡的是审判权和求刑权，换取了司法资源的节约；被不起诉人让渡了要求公正审判和获得刑事赔偿的权利，被赋予了承担被害人物质和精神赔偿，接受行政处罚等义务，换来的是不再受刑事追究的利益；被害人放弃了直接向法院起诉的权利，而拥有了法官对不起诉决定予以认同的权利；等等。在这场“交易”中，各方的地位是平等的，意思表示是真实的，各方的权益都得到了相应的保障。既体现了社会主体“权利本位”的权利义务体系的建构原则，又体现了“权利（权力）与义务（责任）相统一”的现代法制原则，是现代法之契约精神的充分反映。
（四）符合现实正义（公正）的司法价值。正义从来不是一个抽象的概念。从理论上讲，司法制度不可能对每一个当事人和国家司法原则都做到百分之百的公正。实践证明，理想正义只是人们追求的美好目标而不是现实。公正是具体的、相对的，它既是司法活动追求的一个目标，也是一个过程，即从不公正到相对公正再到公正。众所周知，随着改革开放的发展，我国司法机关的任务日益繁重，虽超负荷工作，但社会治安状况仍十分严峻，国家为此付出了巨大的人力、物力、财力，依然不能适应遏止犯罪的需要。如何提高办案效率又兼顾公正，成为司法实践面临的一个现实课题。答案只有一个：建立和完善诉讼制度。在不起诉程序的完善上，建立不起诉交易制度，乃是一种现实的理性选择。因为它在追求司法效率的同时，兼顾了司法公正，同时高效率本身亦是正义的一个重要方面，正如英国的一句古话所说：正义被耽搁等于正义被剥夺。从理论上讲，任何一种制度都不可能完美无缺，不起诉交易制度也是如此，如对证据不足案件的不起诉，虽符合现实正义的要求，却否定了查清事实，惩罚真凶的实体公正。但这毕竟是“效率居先”原则所允许的，是该原则的题中应有之义。相反，笔者认为，实践中，扩大政法队伍编制，人为限制不起诉决定的适用，把不起诉公开程序搞成类似法庭审判等做法，为追求理想正义，增加司法成本，浪费司法资源，降低了司法效率，不可取。笔者力倡在完善不起诉制度的基础上，应大量适用不起诉决定。
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