跨国代孕中亲子关系认定的法律思考
张 建1，郝梓林2
（1.首都经济贸易大学 法学院，北京 100070；2.中国政法大学 国际法学院，北京 100088）
摘 要： 跨国代孕是伴随着科技进步和家庭观念的现代化而产生的社会现象，国际代孕协议主要关涉三方当事人，即委托父母、代孕母亲、代孕儿。各国立法对代孕的合法性与亲子认定的问题差异较为明显，既有绝对禁止者，也不乏仅禁止商业代孕者，甚至有完全放开的国家。在承认与执行外国亲子关系确认判决的案件中，法官需要充分衡量公共秩序保留与儿童最大利益原则的价值，维护法律的实质正义。
关键词： 跨国代孕；公共秩序保留；亲子关系；儿童最大利益原则
跨国代孕是随着科技进步与法律文明程度的提升而引起的新兴社会现象。以私法角度观之，各国对代孕行为的合法性采取不同的态度，对跨国代孕协议的有效性也有所争论。在国际私法语境下，如果代孕子女出生国与委托父母所在国对合法性持有相左立场，则域外判决的承认与执行或将与法院地的公共秩序相抵触，因此构成判决全球流通的法律障碍。当前，在国际婚姻家庭法中，儿童最大利益原则被奉为判定父母子女关系的基本准则，正确弥合并协调儿童利益与公共秩序的冲突，对维护国际社会的稳定性具有重要意义。
一、跨国代孕合法性的不同立场
作为一种生殖辅助技术，代孕随着科技的进步而得以不断发展。从法律角度上看，代孕是一种亲属法律行为。具体而言，该行为系合法缔结婚姻的双方当事人作为委托父母将至少一方的精子或卵子在体外受精形成合子，与代理孕母签署协议并约定将成功结合的受精卵或胚胎植入孕母体内，孕母依照协议承担孕育胚胎的法律义务但与代孕子女并不发生亲属关系的法律行为[1]。由于不同国家与地区之间的代孕体系发展进度不同，很多委托父母或代理孕母会跨境进行代孕，由此产生跨国代孕。不同国家和地区的法律对跨国代孕的合法性持不同立场：第一种立法为绝对禁止。虽说代孕行业蓬勃发展，但其毕竟涉及了人赖以存在的家庭关系与社会伦理，冲击了传统的家庭观、人伦观，故以德国、法国、意大利、波兰、日本等为代表的国家持绝对禁止的态度。第二种态度是禁止商业代孕。主要代表国家有：英国、澳大利亚、以色列、希腊、新西兰、南非、泰国、越南等，这些国家禁止商业代孕，但允许无偿代孕，例如英国对代孕的管制规则更加具体，主要体现于委托父母的条件、代孕契约的拟定、公益团体的运作等方面[2]。第三种立场是允许所有代孕，既包括无偿代孕，也包括商业代孕。少数国家和地区允许所有代孕，但具体的条件有所不同，包括俄罗斯、乌克兰、印度及美国加利福尼亚州。第四类国家对代孕的合法性没有明确规定，以我国为代表。
中国对跨国代孕问题采取消极的立法态度，迄今针对代孕问题尚未制定任何法律，仅有两部法律文件对该问题作了模糊的规定，分别是卫生部于2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》及2003年颁布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》两部行政规章。根据现有的规范，中国立法明令禁止在中国开展代孕，然而立法禁止却不能阻止当事人在其他国家签订国际代孕协议。尽管中国法院迄今为止还从未审理过外国代孕判决的承认与执行案件，但代孕的现象在中国却长期存在，且需求庞大，这背后存在多重原因的共同作用：一方面，现代人生活压力大，面对大气污染、食品安全等诸多问题，导致不孕不育率升高，借助代孕可以提升生育几率；另一方面，中国人口老龄化较为严重，失独老人规模不断扩大，随着中国政府于2016年废止一胎化政策，计划生育的限制逐步放宽，代孕的现实需求只增不减，尤其是对于因年龄或身体条件错失生育良机的配偶，代孕更是为他们提供了繁育后代的希望。
鉴于我国法律对代孕态度不明，且倾向于持禁止态度，具有代孕需求的人士转而将目光投向境外，寻求跨国代孕的帮助。例如，中国的委托父母通常出境，寻求美国加州、俄罗斯、乌克兰等地的代理孕母为其进行代孕。当中国的配偶选择在境外订立并实施代孕协议时，因代孕儿出生地的法律与我国法律对代孕的立场有所不同，若某一外国法院的判决确认了代孕协议委托人与子女之间亲子关系的合法化，中国法院是否可以承认并执行该类判决？这将成为困扰中国司法界的新问题，且在德国等国家已经有实践案例出现，值得密切关注。据海牙国际私法会议调研统计发现，在跨国代孕现象的地理分布方面，美国和印度是最受欢迎的代孕子女生育国（States of Birth），这些国家的律师更为熟悉与国际代孕协议有关的法律业务；而寻求国际代孕服务的当事人则大多来自于阿根廷、澳大利亚、奥地利、比利时、巴西、智利、中国等① 参见HCCH,A Study of Legal Parentage and The Issues Arising From International Surrogacy Arrangements,Doc.No 3C,at para.132。 。可见，对中国学者而言，需要深入思考并研究与国际代孕协议有关的涉外法律问题。
德国联邦最高法院审理的承认与执行美国加州代孕儿童亲子关系案充分展示了跨国代孕的复杂性及其与公共秩序的关系。本案中，当事人德国公民A与B是在德国登记的男性同性伴侣，定居柏林。2010年，这对同性伴侣与一名居住于美国加利福尼亚州的代孕母亲签订代孕协议，约定由该女子进行代孕，且其受孕过程使用了其中一名男同性伴侣的精子。根据代孕协议的安排，代孕母亲顺利生产了一对双胞胎，孩子出生后，在美国进行了登记，将其登记为A、B两人共同的孩子，且加州高等法院承认了这对同性伴侣为孩子的法定父母。但在这对同性伴侣返回德国后，德国民政局却拒绝将这对同性伴侣登记为孩子父母，其理由在于：德国法律仅承认通过收养或血缘关系所产生的亲子关系，因此只有亲自生育这名孩子的代孕母亲才可登记为孩子的母亲。随后，这对同性配偶以登记部为被告提起了民事诉讼。柏林地方法院认为，德国国内法禁止人工辅助生殖（德国《胚胎保护法》规定实施者以及中介人员最高可获三年以下有期徒刑）并且德国民法典强制规定身孕母亲是代孕子的法定母亲，美国加州法院的这一判决是违反德国强制性规定及公共政策的，故不予承认。在一审和二审环节中均遭遇败诉后，A、B二人将案件上诉至德国联邦最高法院。最高法院推翻了原审判决，并承认了这对德国同性伴侣共同作为孩子的父母，要求民政部门予以登记，其裁判中指出：加州法院的判决并不违反社会公共秩序，而且有利于最大限度地保护儿童权益② 参见 Supreme Court of Germany Decision XII ZB 463/13（Bundesgerichtsh of Beschluss XII ZB 463/13）。 。
制取模型时2组患者的舒适度比较差异有统计学意义(P＜0.05)(见表1)。数字化方法组取模时所有患者舒适度评级均为A级和B级，传统方法组有3例患者在取模过程中存在强烈不适感。2组瓷贴面随访期内脱落率比较：46例患者跟踪随访时间6个月，在随访期内，2组患者均未出现瓷贴面脱落，2组瓷贴面脱落率的差异无统计学意义。
本案是一起典型的公共秩序保留与跨国代孕亲子关系认定相冲突的实践，事实上，德国是绝对禁止代孕的国家之一，然而其最高法院尚能在涉外代孕的亲子关系认定中审慎适用公共政策，最终承认委托父母与代孕儿之间具有法定亲子关系。因此可以认为，公共秩序保留在认定跨国代孕亲子关系的过程中所占据的地位及发挥的作用，对裁判结果具有关键意义。
二、跨国代孕中亲子关系认定的比较研究
国际私法以解决涉外民商事法律冲突为目的，在多边主义理论支撑下，冲突规范指向的外国法应予查明并适用，外国法院作出的民商事判决应根据条约或互惠得到承认与执行，公共秩序保留只能作为一种例外而存在。仅有外国判决或者外国法的适用严重触犯内国社会公共利益时，才可被排除适用。跨国代孕儿与委托父母之间的法定亲子关系依据外国法被赋予合法地位，该亲权确认判决能否得到接收国的承认取决于该结果是否严重抵触了法院地国的公共秩序。亲权确认判决的特殊之处在于其属家事领域，而家事法领域多受各国迥异的风俗传统影响，立法标准不具有统一性。公共秩序保留的产生渊源是国家主权，后被扩张适用到经济、社会文化领域，通常被解释为与法院地国的重大利益、公共政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触。但是我国法律对社会公共利益的内涵和外延并没有作出规定，导致其适用上的随意性。承认在境外合法代孕后的代孕儿与委托父母之间的亲权关系在我国的效力是否会损害我国社会公共利益尚值得探讨。笔者认为，无论是出于建立友好国际司法环境的考虑，还是从儿童利益保护的角度出发，公共秩序保留制度都不应成为拒绝承认跨国代孕亲子关系在我国效力的绝对化理由。
以日本、西班牙、荷兰、法国等国为代表，对跨国代孕亲子关系认定判决的承认持严格限制的立场。依据《日本民事诉讼法》第118条规定，日本法院须在同时满足四个条件的前提下才可承认外国判决。首先，依据法律或者有关国际公约，外国法院对涉外民商事案件具有合格的管辖权；其次，诉求请求人收到一项法院的判决或者法院的传票足以引起这个诉讼请求；再次，外国法院作出的判决没有违反内国公共秩序；最后，两国之间存在互相承认法院判决的双边条约。从日本“向井亚纪案”中可浅探日本的司法实践态度。日本艺人向井亚纪因子宫切除无法生育，于2003年赴美国内华达州寻找代理孕母进行代孕，日本法院于2007年作出裁决拒绝承认美国内华达州承认代孕子女亲子关系的效力。
目前，人类面临着与驯养动物相似的风险。我们已经培育了温顺的奶牛，它们生产大量牛奶，但在其他方面远远不如它们的野生祖先。它们不那么灵活、不那么好奇、也不那么聪明。我们现在正在创造驯服的人类，他们产生大量的数据，并在巨大的数据处理机制中充当高效的芯片，但他们很难最大限度发挥他们的人类潜力。如果我们不小心，我们会滥用升级的电脑给自己和世界造成巨大的破坏，最终成为退化的人类。
与我国不同，其他国家对跨国代孕亲子关系的认定主要存在两种方案：第一种方案是直接承认法院地国的判决所认可的亲子关系；第二种方案是适用法院地的实体法或冲突法予以认定。第一种方案主要借助于两种手段，即出生证明或外国司法判决。如果委托父母中任何一方与其代孕子女具有基因联系，且代孕儿享有出生地国家出具的合法出生证明，接收国便会承认由此出生证明所认可的亲子关系。2011年法国法院依据该手段作出了认可出生在印度的代孕儿出生证明的裁决[7]。但是，瑞典、加拿大的魁北克省作为接收国时，并不认可仅与委托母亲一方有基因联系的出生证明，相反，与委托父亲一方有基因联系的出生证明可以受到接收国认可[8]。除依据代孕儿出生地国家作出的出生证明以外，承认出生地国作出的法院判决是认定跨国代孕亲子关系的另一主要做法，采取此类方法的国家主要有以色列、西班牙等[9]。比起外国出具的出生证明，这些国家更倾向于具有司法效力以及终局性的外国法院判决。比如，2013年乌克兰法院作出的确认德国委托父母为代孕儿的法定父母的判决由德国Friedberg家庭法院所承认。冲突法是确定涉外民商事案件法律适用的间接方法，因跨国代孕具有涉外性，认定跨国代孕亲子关系的方法之一便是法院地国依据其本国冲突法，寻求恰当的连结点，重新认定代孕儿与其父母的亲子关系。主要的连结点包括：代孕儿出生时的国籍、父母的国籍、父母或代孕儿的惯常居住地、住所等。一些国家对认定涉外亲子关系的实体法比较完备，并依据本国的实体法重新认定代孕儿与其父母的亲子关系。
就法律规定来看，我国现行《婚姻法》第21条至第27条具体规定了父母子女之间的权利义务关系，但是并无法律明确如何来认定父母子女关系的成立与否，仅有《涉外民事关系法律适用法》第25条规定了涉外亲子关系的冲突规则，在跨国代孕的特定规则缺乏的情况之下，该项规则对跨国代孕亲子关系的认定具有参考价值。1991年7月8日，最高人民法院就河北省高院关于人工授精所生子女法律地位如何认定的请示报告作出了回应，即《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》，该复函明确说明：在婚姻关系尚且有效存续期内，若夫妻双方一致同意人工授精，则所生子女应视为二人的婚生子女，适用《婚姻法》确定亲子关系。截至目前，我国对人工生殖子女的法律地位尚无其他法律文件。代孕在法律上的争议体现为如何确定法律上的亲子关系，如上所述，我国现行法律对此认定不清，跨国代孕下的亲子关系更是无迹可寻。因此，有必要因循实践需要，参考国际规定，建立一套适合于我国司法实践的亲子关系认定标准。
与发生于2008年的西班牙代孕案件如出一辙，2009年荷兰的一对男同性恋与美国加州代孕母亲签订代孕协议，加州法院颁发了登记有同性恋父亲姓名的出生证书，但西班牙法院与荷兰法院均以代孕的效力和亲子关系的认定违反内国公共秩序为由拒绝承认亲子关系的认定。
亲子关系，在法律上是指父母与子女之间依据身份关系产生的权利义务关系[4]。以父母子女之间是否具有直系血缘关系为标准，我国传统民法将亲子关系分为自然血亲和拟制血亲。自然血亲是基于子女出生而产生的父母子女关系，而拟制血亲一般指不存在血缘关系的父母子女关系，例如养父母与养子女、继父母与继子女之间的法律关系[5]。代孕生育下的亲子关系与传统民法的认定不同。认定代孕子女的身份地位问题，国际上主要有四种理论，分别为：分娩说、契约说、基因说与子女最佳利益原则。分娩说源自罗马法“谁分娩，谁为母亲”的谚语[6]，德国与日本均采此说。契约说又称为人工生殖目的说，该说是顺应代孕技术而产生的，对传统的分娩说带来了直接冲击。对于代孕子女的法定母亲的认定，基因说认为应当是提供卵子的为母亲，这一法律地位无法改变。子女最佳利益原则的出发点以及主要考量因素则是对儿童的利益保护，该原则提倡者认为代孕子女的亲子关系认定必须经过对代孕子女利益保护的考量。与国际上的主要学说不同，我国对父母子女关系的认定较为模糊。
三、外国判决承认与执行中的公共秩序保留制度
（一）公共秩序保留制度的源流与演进
公共秩序保留是经典国际私法理论在多边主义框架下的一项基本制度，其最初适用于法律适用领域，后延伸适用于国际民事诉讼与国际商事仲裁程序中，特指当外国法律的适用与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则、道德的基本观念相抵触而排除适用，或外国法院判决与外国仲裁裁决与法院地公共秩序相违背而拒绝承认或执行[10]。公共秩序制度的存在，具有“防护盾”或“安全阀”的功能，且其援引具有谦抑性而非主动性。因此，“不得与内国公共秩序相抵触”的表述被各国立法和一些国际条约普遍采用，并作为承认与执行外国法院判决的一项重要的排除条件[11]。在跨国代孕亲子确认判决案件中，公共秩序常被视为一项阻却判决承认与执行的因素，即接收国往往以代孕行为本身违背法院地国的社会公共秩序为由拒绝承认代孕子女的身份及其与委托父母的法定亲子关系[12]。
（二）以公共秩序为由拒绝承认跨国代孕判决的不合理性
如前文所述，我国立法对跨国代孕并无直接规定，但我国公民赴境外委托代孕却并不罕见，由此便产生了代孕子身份的识别问题，直接表现为代孕子在境外获得身份证明的合法判决是否能够得到委托父母所在国（接收国）的承认与执行。目前，我国尚无跨境代孕的申请外国判决承认案件，按照国外案例实践，多数接收国以代孕违反内国的公共秩序为由拒绝承认委托父母与代孕子的亲子关系确认判决，如日本艺人向井亚纪（Aki Mukai）的美国代孕案、西班牙男性同性伴侣的美国代孕案等[3]。委托父母与其代孕子女的亲子关系认定是认定公共秩序作为接收国拒绝承认外国判决的主要理由是否具有合理性的首要问题。
在司法实践中，并非所有国家都会对外国出生证明予以承认，不同国家在政治、经济、文化、宗教方面有不同程度的差异，这直接导致各国分别制定符合自身传统与利益的公共秩序标准。因此各国对跨国代孕亲子关系的确认有不同的做法。
通过对跨国代孕判决承认与执行案件的实证研究发现，相当一部分国家的法院以公共秩序保留为由否认了外国代孕判决的效力。然而，若对国际私法发展史作深入考察，可发现，各国对公共秩序的内涵要素远未达成一致意见。具言之，在多边主义国际私法框架内，公共秩序并未真正弥补冲突法正义之不足，反倒构成认定跨国代孕亲子关系的阻碍。公共秩序在国际社会中使用的趋势在逐渐淡化，多数国家在认定跨国代孕亲子关系时，虽然会考虑代孕行为是否违背本国的公共秩序，但基于其他利益的衡量，如儿童利益保护、人权保护，最终在不损害国家利益与保护其他权益之间达到一个平衡点之后承认委托父母与代孕儿的亲子关系[13]。一味地依据公共秩序保留拒绝承认与执行外国法院作出的代孕儿亲子关系确认判决既不利于国际民商事判决的一致性，也不利于维护当事人私人利益，更不利于儿童利益保护。
胃肠手术会导致患者术后阶段性禁食,导致患者身体各项指标趋于下降趋势,不仅增加了患者的身心痛苦,也极易引发其他并发症。肠瘘则是胃肠手术的并发症之一,但发病较少,一旦出现肠瘘,影响患者术后康复。与此同时,肠瘘症状发生会造成患者脏器功能衰竭,造成感染症状,严重者会威胁患者生命安全。因此,针对胃肠手术后并发肠瘘症状要及时采取治疗措施,传统的治疗方法只是针对患者的饮食进行严格控制,减轻患者的肠胃负担,但效果缓慢。而手术治疗对肠瘘引发的粘连和感染进行处理和治疗,同时予以相应的护理措施,可有效的改善术后各项指标,提高患者生活质量。本文针对胃肠手术后并发肠瘘50例患者临床观察,做出以下分析[1]。
（三）各国对跨国代孕亲子关系判决的承认实践
总体来看，我国的粮食供求体系将朝着更科学、更合理、更均衡和更有利于可持续发展的方向调整，粮食安全问题将逐步得到妥善解决。
[19] HELCOM, The Baltic Sea Joint Comprehensive Environmental Action Programme, http://www.helcom.fi/Lists/Publications/BSEP48.pdf#search=ronneby%20conference.
在确定建筑场地后，应研究气候特征。根据建筑的功能要求，通过合理的外部环境设计，改善气候环境，营造良好的建筑节能环境。同时，可以通过增加建筑物周围的树木和植被的布置来有效地净化空气、屏蔽风沙、遮蔽阳光、减少噪声；同时可以在建筑物附近创造一个人工湖，用来收集雨水和平衡周边环境的湿度。
相较于日本，西班牙法律对承认外国法院认定的跨境代孕亲子关系的严格程度有过之而无不及。外国对代孕儿作出的出生证明、外国民事机关的出生登记以及司法机关之外任何机构依据外国法律认定的亲子关系，西班牙法院均不予以承认。《西班牙人工生殖法》明确规定了禁止代孕，且任何因代孕行为引发的法律关系都无效。2010年10月，西班牙政府颁布了一份承认跨境代孕亲子身份认定的规范性指引文件。该文件强调，外国法院作出的认定跨境代孕亲子身份的判决必须是具有终局效力的确定性判决，并且该外国判决不能违背内国的公共政策，在满足上述条件的情况下，西班牙法院才有可能承认外国法院认定的跨境代孕亲子关系的效力。
传统的商标侵权只涉及混淆行为，但随着商标反淡化理论与实践的发展，商标戏仿即便不具有混淆可能性，也有可能对驰名商标产生淡化。所谓驰名商标的淡化，可分为模糊性淡化和贬损性声誉形成影响，即弱化和丑化。淡化导致同一商标能指向多个所指，模糊了商标所传递的出处信息。㉙ 彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第317页。商标戏仿行为是否可能构成淡化，这一问题值得探讨。
以英国、美国、比利时、以色列等为代表的国家对跨国代孕亲子关系的认定持较为宽容的态度。其中，《英国代孕安排法》对申请承认跨国代孕亲子关系的判决效力作出规定，适格的委托父母应在代孕儿童出生6个月内向法院提出申请，经法院同意，委托父母可顺利成为该代孕儿的法定父母。代理孕母在代孕儿童出生6周之内享有保留选择权[14]。以2011年婴儿X案为例，一对英国夫妇到印度与代理孕母签订代孕协议，之后代理孕母产下代孕儿X，X与委托父亲具有明确的血缘关系，但是委托父亲在向英国法院申请亲权令的过程中意外去世。委托母亲向英国法院申请承认其与代孕儿的法定亲子关系，虽委托母亲与代孕儿X并无直接血缘关系，英国法院仍基于子女最佳利益原则承认了委托母亲与代孕子女X的亲子效力① 参见 Re X and Y（foreign surrogacy），2008，EWHC 3030（Fam）。 。
类似的另一个英国案例，即婴儿IJ案进一步说明了英国对跨国代孕亲子关系认定的审慎却不乏开明的态度。代孕儿IJ的委托父母将委托父亲的精子与第三方捐赠的卵子植入一位已婚乌克兰代孕母亲的子宫并产下代孕儿IJ。随后，代孕儿IJ的委托父母向英国法院成功申请到亲权令② 参见 Re IJ（a minor），2010，EWHC 3146（Fam）。 。英国法院认为，在认定跨境代孕亲子关系的问题上，外国判决与本国公共政策有“明显冲突”（Manifestly Incompatible）才可以被本国法院拒绝承认。“明显冲突”这一标准赋予了法官充分的自由裁量权。除英国之外，比利时对承认代孕子女的亲权关系采取自由主义政策，多采最佳子女利益原则承认代孕儿与其父母之间的法律关系。不同国家之间政治经济、文化传统背景不同，公共秩序制度的内涵与外延也不尽相同。因此，对公共政策的“明显冲突”的具体认定需要经过系统、严谨的论证。
四、德国最高法院承认跨国代孕亲子关系判决案对我国的启示
（一）谨慎适用公共秩序
在上文所论述的德国公民赴加州代孕一案中，柏林地方法院及柏林高等法院均以代孕行为违反德国公共政策为由拒绝承认德国公民与其代孕儿的亲子关系，当事人上诉至德国最高法院，该院驳回上诉法院的裁定，并直接改判，支持了当事人的诉讼请求。本案中，德国最高法院在保护儿童利益原则与维护公共秩序之间作了权衡，并将法槌偏向了保护儿童利益。该院的司法裁判过程值得我国借鉴与学习，尤其是对公共秩序制度的限制适用。
关于公共秩序保留制度的适用，学界存在主观说和客观说两类派别：第一类以外国法的内容会违背法院地国的公共秩序而予以排除适用，如韩国、波兰；第二类则主张仅仅分析外国法本身并不足够，更重要的是外国法的适用结果是否违反本国的公共政策，代表国家有日本、土耳其等。相较于仅针对外国法律本身的主观说，客观说在跨国代孕问题上的适用更为合理。一方面，满足了法院地国家对社会公共秩序的维护；另一方面，通过对结果的具体分析，实现了个案的公平正义。主观说有其根本的局限性，外国法律是在一国的政治、经济、社会文化等多重因素影响下产生的，且每个国家对公共秩序的认定边界有所不同，因此不能仅仅因为外国法违背了本国法律规定的公共秩序而绝对排除适用。着眼于适用结果的客观说则更谨慎与谦抑。假设根据冲突规范的指引，代孕儿童的亲子身份认定应适用代孕儿童出生国的法律，但出生国的法律认定意愿父亲为法定父亲，代孕母亲为法定母亲，意愿母亲通过亲子关系转让或者收养程序取得亲权，这样适用后的结果极大可能与接收国的法律相一致。
（二）儿童最佳利益原则优先
自1990年联合国《儿童权利公约》生效至今，已有196个缔约国。全球90%以上的儿童在《儿童权利公约》的保护之下，儿童最佳利益原则也成为各国修改本国亲子关系法律的重要参照。我国于1992年加入该公约，同年颁布的《未成年人保护法》与《婚姻法》以及其修改版都将儿童最佳利益原则作为标准。跨国代孕问题不可避免落入公约的保护范围之内，多数缔约国都以儿童最佳利益原则对待跨国代孕儿童的身份认定问题。笔者认为，我国作为《儿童权利公约》的成员国之一，应该履行“条约必须遵守”的义务，并逐步将儿童最佳利益融入到涉外法律选择方法中。
不同于具有普遍原则性的儿童最佳利益保护，公共秩序保留的产生伊始便是带有例外性的。在跨国代孕的亲子确认案件中，法院担任权衡利弊的角色，即以儿童最佳利益保护原则承认代孕子与委托父母的亲子关系，抑或以公共秩序保留为由拒绝承认该亲子关系，需要权衡的核心便是法院地的公序良俗受到挑战与国际层面的儿童权利保护之间产生的冲突。笔者认为，这也正是国际私法解决的实质问题，即国家主权与民事交往日益增强跨国流动性之间的矛盾，换句话说，是国家利益与私人利益之间的权衡。公共秩序保留的目的是保护法院地国的根本利益，将该制度置于跨国代孕的亲子关系确认下，并无法直接得出承认该判决将抵触法院地公共秩序的结论。相反，儿童最佳利益原则是全球性普遍承认的原则，相比于在各国内国法的规定下边界不同的公共秩序保留制度，把保护儿童最佳利益作为审理跨国代孕亲子关系确认案件的优先原则，看起来更为可取。
五、结语
正如美国学者斯托里所言：国际私法的一切规则的发生，都是由于各国相互间的利益和效用[15]。正因为国家之间有民商事往来的需求，也即相互之间的利益和效用，对外国法院判决的承认才具有了合理性与执行性。跨国代孕已然是一个不可禁止的事实，与其一味地以违反公序良俗为由将其置于“灰色地带”，不如在分析其利弊之后提出一套完善的法律规范。
跨国代孕的涉外因素带来最直接的问题便是外国判决的承认，公共秩序保留作为“安全阀”，不应被当然地作为接收国拒绝承认跨国代孕亲子关系的理由，这既不利于国际民商事秩序的维系，也无益于最大限度地保护儿童权益。在跨国代孕这一具有争议性的社会话题之下，多数国家以代孕违背法院地公序良俗为由拒绝承认代孕子与委托父母的亲子关系，我国向来对公共秩序保留采取回避态度，今后亦不应盲目追随他国实践。总体来看，公共秩序保留制度的适用应受到限制，一是通过“分割法”将代孕子的身份确认与代孕行为分割开来，使代孕子的亲权受到保护；二是通过客观解释公共秩序保留原则，代孕的结果本身与法院地国的公序良俗不产生冲突；三是对比儿童利益保护原则与公共秩序保留制度，权衡公共秩序保留下的公益与儿童保护下的私益，慎用公共秩序保留制度。
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Legal Thinking on the Determination of Parenthood in Transnational Surrogancy
Zhang Jian1,Hao Zilin2
(1.School of Law,Capital University of Economics and Business,Beijing 100070,China;2.School of International Law,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)
Abstract: International surrogancy is a phenomenon with the development of science and family values,the parties of surrogancy agreement involves principal parents,surrogant mother and the children.It varies a lot among countries on the determination of the legality of surrogancy and parenthood,different countries hold various attitudes,which include both absolute prohibition and those only prohibit commercial surrogancy,some countries even adopt a full open policy.In the cases on the recognition and enforcement of foreign parenthood judgements,judges need to balance between ordre public reservation and the best interests of children,in order to maintain substantial justice of law.
Key words: transnational surrogancy;ordre public reservation;parenthood;principle of the best intersts of children
中图分类号： D997.1
文献标志码： A
文章编号： 1674－2494（2019）02－0068－07
DOI： 10.13747/j.cnki.bdxyxb.2019.02.011
收稿日期： 2018－12－01
基金项目： 2017年度司法部国家法治与法学理论专项任务课题“一带一路沿线国家间投资仲裁制度研究”（17SFB5018）
作者简介： 张 建（1991-），男，蒙古族，内蒙古赤峰人，讲师，法学博士，主要研究方向为仲裁法。
（责任编辑 张春生）
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