论欧盟特许经营法的最新发展，本文主要内容关键词为：欧盟论文,特许经营论文,最新论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
20世纪70年代初期，特许经营被导入欧洲，取得了巨大的成功。特许经营使欧盟的竞争政策面临困难而又重大的问题。一方面，市场上的成功证明，它是一种真正能提高商业利润和效率的分销形式，竞争政策不应室息能促进成员国经济竞争的有效分销制度的发展，同时，特许经营使特许人和受许人之间又有着紧密的合同关系。尽管各自法律地位独立，但双方之间需要程度很高的协调和同一。为保证这种协调，特许经营合同包含着典型的限制彼此行为的共同保证，即含有纵向限制条款。而这种限制自然会使同一特许网络内受许人之间、甚至特许人与受许人之间减少竞争。竞争政策面临的分析和评估的困难就是：在何种情形下，纵向限制条款是合法的。（注：OECD，Competition policy and vertical restraints：franchising agreements，p17-18.）一直到1988年之前，欧盟并没有对特许经营加以立法规制。1988年欧共体制定了专门适用于特许经营的集体豁免条例，2000年，又颁布新条例予以取代，说明欧盟竞争法更多是从肯定的，即有利于共同体竞争的角度规制特许经营合同的。欧盟竞争法在规制特许经营方面发挥了，并将继续发挥主导作用。[1]
一、特许经营合同与欧盟竞争法
罗马条约第81条（注：本文中多次引用罗马条约第81条，它在修改前是85条。故文中涉及此条时，有时用81条；有时出于遵重历史及原文的考虑，用85条，此外，欧共体委员会或欧盟委员会也是同理，特予注明。）是欧盟竞争法的基石。特许经营合同的合法性是根据该条约第81条规定的总的竞争规则来判定。之后，又有一系列涉及特许经营的欧洲法院判决和欧盟委员会的决定，这些判决或决定导致了欧盟1988年11月30日《关于特许经营类型合同适用条约第85条第（3）款的第4087/88号条例》（以下简称“第4087/88号条例”）（注：Commission Regulation（EEC）No 4087/88 of 30 November 1988 on the application of Article 85（3）of the Treaty to categories of franchise agreements，Official Journal L 359，28/12/1988 p.0046-0052.）的出台，从而较好解决了第81条的法律确定性问题。特许经营合同授予集体豁免的第4087/88号条例于1989年2月1日正式生效，1999年12月31日失效。第4087/88号条例（注：根据欧盟法，就其法律渊源而言，又分为基本渊源和派生渊源。派生渊源是欧盟理事会和委员会根据授权制定的各种规范性法律文件。基本渊源在每一个成员国具有直接适用的效力，无需各成员国的立法机关通过转化/换立法的程序，使其成为成员国的国内立法。而作为派生渊源之一的条例，具有作为基础条约的实施细则的性质，因此，具有普遍适用和统一的约束力，并在所有成员国直接适用。这点与同为派生渊源的指令不同，它不具有直接适用性，指令只有在成员国转换成国内法后，才会对成员国有拘束力。）（下称旧条例）的主要内容是：
一是旧条例的鉴于条款规定了其适用范围，明确规定应予适用的，特许人和受许人之间的特许经营合同，即调整两家企业，就货物的零售，或向最终用户提供服务，或这些活动的组合……达成的特许经营合同。它也适用于区域特许合同，即调整特许人和受许人通过第三方企业，即区域受许人之间的关系。（注：Regulation No.4087/88，at Recital 5.）同时明确排除不予适用的：（1）工业特许；（2）批发特许；（3）多方合同。
二是规定适用豁免的白色条款；旧条例对白色条款规定为二种：（1）有条件豁免。符合条例规定条件，才适用豁免。即为维护特许网络的同一性和声誉，或者保护特许人的知识产权，特许人使受许人承担的出售或使用的货物、服务必须达到特许人规定的最低质量标准；出售或使用的货物、服务只能由特许人或其指定的第三方生产、不竞争以及限定最低限度的产品范围；最低限度的营业额；预先定货；最低限量的存货；向顾客提供的货物和服务的质量保证等项义务予以豁免。（2）五条件豁免。豁免无条件适用于受许人承担的不得在合同终止后将特许人提供的技术秘密泄露给第三方的义务；向特许人回授在特许权实施中获取的任何经验，并许可特许人和其他受许人对所生的技术秘密享有非独占的使用权；除从事特许经营业务外，不得使用特许人的技术秘密；未经特许人同意，不得转让特许经营合同规定的权利和义务等项义务。（注：Regulation No.4087/88，at article 3.）此外，豁免无条件适用于特许人、受许人承担的下列义务：特许人不得在约定区域内向第三方全部或部分地授予使用特许权；不得自己实施特许权、或以同样形式销售构成特许权基础的货物或服务；不得自行向第三方供应特许人的货物。区域受许人不得与合同区域外第三方订立特许经营合同的义务；受许人只能在约定经营场所内实施特许权；受许人不得在合同区域外招徕顾客，以出售构成特许权基础的货物或服务的义务；受许人不得制造、出售、使用与构成特许权基础的特许权货物有竞争关系的货物的义务，但零配件或其附件除外。（注：Regulation No.4087/88，at article 2.）
三是不适用豁免的黑色条款。旧条例规定，在下列情形下，不得适用豁免：（1）使用者对于不同企业生产的货物或提供的服务，根据产品特性，价格及其用途认为它们的产品或服务相同或相当，而上述企业之间对这种产品达成特许经营合同。（2）不允许受许人向第三方购买符合特许人质量标准的产品。（3）受许人只能购买、使用特许人或其指定的第三方提供的服务，或制造的产品。特许人拒绝指定受许人建议的第三方作为授权制造商，而并非出于保护其知识产权，或维持特许网络的同一性和声誉的理由。（4）在合同终止后，且技术秘密已公开的情况下，不允许受许人继续使用该技术秘密，但因受许人违反保密义务而泄密的除外。（5）在不影响特许人建议价格的可能性的情况下，直接或间接地限制受许人决定构成特许权基础的产品或服务的价格。（6）禁止受许人对构成特许权的部分的知识产权的合法性提出质疑，而在这种情况下，对于特许人解除合同的可能性没有影响。（7）出于最终用户的居住地原因，不允许受许人在共同市场内向他们供应构成特许权基础的产品或服务。（注：Regulation No.4087/88，at article 2.）
二、特许经营集体豁免条例的立法改革
1997年1月22日，欧盟委员会发布《关于欧盟竞争政策中涉及纵向限制的绿皮书》（以下简称绿皮书）。委员会认为，在过去的三十多年中，尽管欧盟有关纵向限制的竞争政策的发展和演变已成功地符合了时代的需要，特许经营条例的实施一定程度上解决了先前的法律不确定性。但现在对这方面的政策予以全面审查将是必要的：（1）现有的规制纵向合同的三个集体豁免条例即将失效，对于它们的更新及必要变化，审查将有帮助；（2）关于货物自由流动的单一市场立法正有效地发挥作用；从分割共同体市场的原因来看，将来应当主要是私人障碍（例如，企业之间的安排），而不是官方障碍。（3）分销的结构和后勤组织（主要是由于信息技术的采用）都发生重大变化，暗示着纵向合同的新政策。（注：Green Paper on Vertical Restraints in EC Competition Policy，p2.本资料可自以下网址取得：http：//europa.eu.int/en/comm/dg04/dg4home，htm.）
委员会认为，现行体制的长处是：首先，从实体上看，有利于保护和促进竞争；消费者可以公平分享所生的利益；其他目的的实现（比如保护中小企业）。从程序上看，以前，委员会不得不面对成堆的申报，大多数与纵向合同有关，不堪重负。现在，委员会的处理方法有二种：一是对大多数案件，由于委员会采用了集体豁免条例，符合条件的，即自动豁免；对余下的案件，通过个案决定或安慰信的方式解决。这种政策的成功运用，使个案申报大为减少。（注：Green Paper on Vertical Restraints in EC Competition Policy，p52-54.）而且，无论个案豁免，集体豁免或者违法否定都保证了纵向合同的法律确定性，并促进了在全欧盟境内适用条约第85条的统一性。（注：Green Paper on Vertical Restraints in EC Competition Policy，p55-56.）
现行体制的主要缺陷是：（1）采用过于形式主义的方法。现行集体豁免条例包含相当严格的形式主义的要求，结果太条文化，如同紧身衣一般。由于只注重对合同中条款的分析，忽视这种合同在相关市场上的经济效应，委员会对纵向合同取得的经济效益没有给予足够的考虑，反而过度重视影响同一品牌之间竞争的限制。结果是，市场份额为1％与100％的企业并没有区别。由于以形式主义为基础，委员会的竞争政策一直聚焦于限制当事人市场行为能力的限制性条款，而不是纵向合同对市场的真正影响，即通过审查市场结构和市场影响力的程度，例如市场份额、进入壁垒，来确定是否有反竞争的后果，以致有着重大市场影响力的企业也可以获得豁免，中小企业承受了不必要的严格的规制负担。而撤销豁免的处罚只是将来的一种后果，并没有真正的威慑力。（2）规则过于僵硬。集体豁免条例只适用于特定类型的分销形式，只适用于含有某些特定条款的纵向合同。此外，它们不是简单规定一个合同中不得包含的黑色条款，还列出合同中可以获得豁免的条款的清单，即白色条款。这样，企业在确定合同关系时，选择受到了限制。如果含有限制性条款的合同不符合分销合同的形式、或上述清单列出的白色条款，则不得享有条例规定的集体豁免。因此，为了满足白色条款的要求，以便得到豁免，企业不得不放弃在合同中使用纵向限制条款以提高其在市场上的竞争力。由于缺乏灵活性，现行规则影响了更有竞争力的分销形式或方法的创新或发展。（3）适用范围过于狭隘。三个集体豁免条例只适用于涉及转售最终产品（final goods）的纵向合同，不适用于中间产品（intermediate goods）和服务。只适用于双方合同，不适用于多方合同；也不适用于选择性分销合同。这样，大量的纵向合同被排除在集体豁免条例之外，即便双方没有市场影响力，也是如此。导致这些纵向合同申报个案豁免，既加重了委员会的审查负担，又增加了纵向合同的法律不确定性。（注：COM（98）544 Final，Communication from the Commission，on the application of the community competition rules to vertical restraints，Follow-up the Green Paper on Vertical Restraints，p4.本件资料可自下列网址取得：http：//europa.eu.int/comm/competition/antrust/com 1998544-en.）关于集体豁免制度的改革，委员会在绿皮书中提出了四项选择方案。（注：方案1 维持现行集体豁免体制不变；绿皮书分析的现行体制的长处和缺陷均予以保留。
方案2 不含有市场份额（上限）的更加广泛的集体豁免；基本维持现行体制，但对集体豁免条例作某些修改。扩大豁免的适用范围，不仅适用于明确列出的条款，也适用于类似的或限制更少的条款；即便协议含有禁止条款，但不影响其他条款获得豁免；集体豁免适用于双方或多方协议，扩张适用于选择性分销。这种方案增加了灵活性和扩大了适用范围。
方案3 含有市场份额上限为40％的更加集中的集体豁免；鉴于共同体市场仍存在价格差别、纵向协议加上市场影响力的反竞争的后果，以及不同品牌之间的竞争减弱时，同一品牌之间竞争的重要性，该方案建议对现行集体豁免予以限制，即只对市场份额不足40％的给予豁免。
方案4 缩小条约第85条第（1）款的适用范围；面对集体豁免具有紧身衣效应，以及不考虑纵向协议的经济和法律环境而过宽地对这种协议适用条约第85条第（1）款的批评，这种方案对双方市场份额不足20％的采用可推翻的违法否定推定。不过，这种违法否定应在市场分析基础上加以推翻，分析时考虑的因素包括市场结构、进入障碍、共同体市场的统一程度及平行网络的累积效应。而对于市场占有率在20％以上的，有二个变形方案：（1）方案2采用的更加广泛的集体豁免；（2）采用含有市场份额上限为40％的方案3，超过40％则不得或限制适用集体豁免。由于绿皮书交没有穷尽可供选择的方案，几个利益方又提出其他方案。
方案5 伞式集体豁免：以黑色条款方法为基础的，且不包括市场份额的更加广泛的集体豁免。
方案6 指南：不采用集体豁免，而是通过指南明确规定委员会如何审查个案，以决定适用第85条。
方案7 控制滥用机制：推定所有纵向协议当然合法。不过，鉴于其将来的后果，委员会有权中止这种推定。参见COM（98）544 Final，Communication from the Commission，on the application of the community competition rules to vertical restraints，Follow-up the Green Paper on Vertical Restraints，p8.）
委员会发布绿皮书的目的在于，邀请和欢迎所有有利害关系的第三方，包括生产商、分销商、消费者组织、工人代表，以及各成员国政府就纵向合同适用罗马条约第85条第（1）款的问题发表意见。1997年10月6—7日，委员会就绿皮书举行听证会，听取企业、协会、律师所、消费者组织等意见，并有成员国参加。多数与会者认为，大多数纵向合同于竞争无害，或者对竞争反而是有利的。所以，他们支持要么采用方案2或方案4（1），要么采用一种只含有黑色条款的更加广泛的集体豁免。少数人支持采用方案4（2）。同时认为，如果采用市场份额测定法，委员会应当提供尽可能多的配套方法以保证法律确定性。包括：（1）制定适用有关市场份额门槛规则的指南。（2）解决自动无效问题。如果一家企业未能向委员会申报是出于错误估计其市场份额的缘故，不能根据条约第85条第（2）款规定自动无效。（3）采用不反对程序的可能性。（4）减轻申报的负担。（注：COM（98）544 Final，Communication from the Commission，on the application of the community competition rules to vertical restraints，Follow-up the Green Paper on Vertical Restraints，p9-10.）至于成员国的意见，除一国外，其他成员国均向委员会提交了书面意见。对于绿皮书中提及的方案，成员国意见并不统一。没有一国赞同方案1和方案3；四国赞同方案2；三国赞同方案4（1）；二国赞同方案4（2）。其余五国提出了自己的改革方案。但是，成员国在下列问题上却达成了共识：首先，需要对委员会有关纵向合同的现行政策进行改革，应更多地采用经济分析方法，这将必然减少有着市场影响力的企业的法律确定性，而按现行条例却可以获得豁免。其次，纵向合同只在与市场影响力联系时，才能视为损害竞争。经过协调，成员国态度趋于一致，即采用含有一个或二个市场份额门槛的范围更广的集体豁免条例。（注：COM（98）544 Final，Communication from the Commission，on the application of the community competition rules to vertical restraints，Follow-up the Green Paper on Vertical Restraints，p11-12.）
最后，委员会在听取上述意见的情况下，又提出了新的建议方案。新方案将通过允许竞争主管机构集中精力于案件所涉市场影响力的方式，以更有效地保护竞争。它将消除现有体制的紧身衣效应，减少行业的守法成本，尤其是中小企业将因此受益。新方案的要点是：除非含有黑色条款，集体豁免条例适用于所有涉及中间产品、最终产品和服务的纵向限制；条例主要以黑色条款方法为基础，即确定何种情形不能予以集体豁免，取代以前的何种情形应当予以豁免；利用市场份额上限把豁免与市场影响力联系起来；创设安全港，以区分推定合法的合同与只能申请个案豁免的合同；分散权力，各成员国的法院和竞争主管部门也可以授予集体豁免；列出黑色条款清单，即对于固定转售价格或最低转售价格、绝对区域限制等将不予以集体豁免等。（注：COM（98）544 Final，Communication from the Commission，on the application of the community competition rules to vertical restraints，Follow-up the Green Paper on Vertical Restraints，p28-33.）
2000年1月1日，委员会《关于纵向合同及协同行为适用条约第81条第（3）款的第2790/99号条例》（下称第2790/99号条例，或新条例）生效。自2000年6月1日起适用，至2010年5月31日失效。现行有关分销的集体豁免条例，除有关交通工具分销条例外，均被取代。（注：被取代的是：Commission Regulation（EEC）No.1983/83 of 22 June，1983 on the application of Article 85（3）of the Treaty to categories of exclusive distribution agreements；OJL 173，30.6 1983.Commission Regulation（EEC）No.1984/83 of 22 June，1983 on the application of Article 85（3）of the Treaty to categories of exclusive-purchasing agreements；OJL 173，30.6 1983.Commission Regulation（EEC）No.4087/88 of 30 November，1988 on the application of Article 85（3）of the Treaty to categories of franchise agreements；OJL 359，28.12 1988.未被取代的是：Commission Regulation（EC）No.1475/95 of 28 June，1995 on the application of Article 85（3）of the Treaty to certain categories of motor vehicle distribution and servicing agreements；OJL 145，29.6 1995.）其目的在于简化规则，并以一种更加集中于纵向合同的经济影响的分析方法，代替过去的形式主义的评估方法。2000年5月24日，委员会又颁布了《纵向合同指南》（注：Commission Notice，Guidelines on vertical restraints，2000/C291，JOCE No.C 291/1，13/10/2000.）（下称《指南》）作为条例的补充。主要目的，一是明确说明新的集体豁免的条款应当如何解释；二是解释纵向合同不得适用集体豁免条例，或者撤销豁免的一般标准；三是增加欧盟关于纵向合同的竞争的透明度和可预测性，以便有关企业根据条约第81条评估其纵向合同的有效性。（注：Bulletin EU 12-1999.Competition（1/63）.）《指南》主要详细说明：纵向合同，特别是中小企业间合同、真正的代理合同，由于无论是供应方还是购买方均没有重大的市场影响力，通常不会使竞争扭曲，故不适用条约第85条第（1）款；集体豁免条例所创设的安全港将使纵向合同受益；委员会或成员国的竞争主管机关撤销集体豁免的条件；企业为适用市场占有率门槛确定是否享受集体豁免时，所涉及的市场占有率的计算及若干定义；委员会实施的不受集体豁免条例调整的情况等。在新政策实施过程中，委员会将根据积累的经验和市场的发展，在4年内对《指南》予以修改。（注：John Grayston，Report from Brussels，International Journal of Franchising and Distribution Law，2001，3，p249.）应当注意的是，《指南》对成员国或者法院并没有法律约束力，但有重要的参考价值，尤其为企业测算市场份额提供了一个有效的尺度。
三、欧盟第2790/99号条例的主要内容
尽管新条例中没有出现特许经营的字眼，但从立法过程，以及委员会随后颁布的《指南》明确规定来看，特许经营仅作为选择性分销的一种形式，所有的特许经营合同、区域特许合同以及发展合同将与其他纵向合同一样，统一适用新条例。新条例共有序文条款17条，正文条款13条。正如前述，其内容涉及特许经营合同、独家分销合同、独家购买合同以及选择性分销合同，限于题意，我们从特许经营的角度来介绍：
（一）适用范围
条例适用于所有双方或多方的纵向合同。特许经营合同（工业特许除外（注：see point 42 of the Guidelines.））自然也在其调整之中，但条例并没有像第4087/88号条例一样，给特许经营下个定义，只是在《指南》中对特许经营合同的内容有说明。为了货物或服务的分销或使用，特许经营合同含有知识产权，尤其是商标、标志或技术秘密的许可。在合同有效期内，特许人还向受许人提供商业或技术支持。这种知识产权许可和支持为特许权的重要组成部分。受许人因为使用特许权通常要向特许人支付费用。特许人只需很少的投资就可以建立自己产品的统一分销网络。除特许权外，特许经营合同一般还包括名称纵向限制条款。（注：see point 199 of the Guidelines.）大多数纵向限制对于保护特许人的知识产权或维持特许网络的同一性和声誉是必要的，故不适用条约第81条第（1）款。（注：see point 201 of the Guidelines.）
受许人有关知识产权的义务通常被认为是保护特许人知识产权所必需的，如果符合条约第81条第（1）款规定的条件，应适用条例：受许人不得直接或间接地从事相同营业的义务；受许人不得持有有竞争关系的企业的股份的义务（这会赋予受许人影响该企业的经济行为的权力）；只要技术秘密尚未进入公有领域，受许人不得向第三方泄露技术秘密的义务；受许人向特许人回授在特许权实施中获取的任何经验，并许可特许人和其他受许人对所生技术秘密享有非独占使用权的义务；对侵犯获许可的知识产权的行为，应当通知特许人，并对侵权人起诉，或配合特许人对侵权人予以诉讼的义务；受许人除实施特许权目的外不得使用特许人技术秘密的义务；未经特许人同意，受许人不得转让特许经营合同中规定的权利和义务的义务。（注：see point 44 of the Guidelines.）
对于特许经营来说，特许权转让是其本质。而构成特许权的基础是知识产权。因此，对于特许经营合同中知识产权条款中含有的纵向限制，要获得条例规定的集体豁免，必须具备的条件是：知识产权条款只能是纵向合同的一部分；知识产权被转让给购买方，或为购买方使用；知识产权规定不构成合同的主要目的；知识产权与购买方或消费者使用、销售、或转售货物或服务有着直接的关系，在特许经营的情况下，区域受许人或受许人利用知识产权的目的就是分销货物或服务；与合同货物或服务有关的知识产权不得限制竞争，而这种限制竞争的目的与后果与条例规定的不得豁免的纵向限制一样。（注：see point 30 of the Guidelines.）换言之，只有纵向合同的主要目的是货物或服务的分销或出售的，关于转让或使用知识产权的限制才适用条例。因此，如果一份特许经营合同只是或主要涉及知识主权的许可，就不能适用条例。
新条例中还有关于过渡期的规定，即欧盟委员会第4087/88号条例规定的豁免，在2000年5月31日前继续生效。对于在2000年5月31日之前生效的有关特许经营合同，不符合条例规定的豁免条件，但符合欧盟委员会第4087/88号条例规定的豁免条件，在2000年6月1日到2001年9月31日期间不适用罗马条约第81条第（1）款的禁止规定。（注：Regulation No.2790/99，at article 12.）
（二）不适用集体豁免的限制
1.黑色条款（black clauses/hardcore restriction/black list）
它构成当然违法的条款。只要特许经营合同中含有条例中列出的黑色条款，将导致整个合同无效，以致整个合同不得适用集体豁免，而不管合同双方的市场占有率是多少。此时，适用“一切或没有”（principle of all or nothing）的原则。如果有一条或多条黑色条款，整个合同不得获得集体豁免，对于黑色条款不适用可分割性原则。（注：see point 66 of the Guidelines.）条例规定的黑色条款涉及特许经营的主要是：
（1）转售价格维持条款；欧盟委员会关于转售价格维持的态度一直未变，转售价格固定构成当然违法。转售价格维持是指合同或协同行为的直接或间接的目的在于确立由购买方遵守的固定或最低转售价格，或者最低的价格水平。（注：see point 47 of the Guidelines.）根据条例，特许人限制受许人决定价格的能力的条款，不适用集体豁免；但特许人向受许人施加的最高销售价格或建议性销售价例外。（注：Regulation No.2790/99，at article 4（a）.）
（2）区域和客户限制条款；委员会认为，区域限制尽管限制了同一品牌之间的竞争，但促进了不同品牌之间的竞争，而且解决了搭便车问题，它对竞争的积极效果显然超过了消极效果。因此，特许经营合同中规定的有限区域保护，可以得到集体豁免，但对于绝对的区域保护，则不予豁免。特许人在合同中规定绝对的区域保护不允许，但可以限制受许人向约定区域外或其他受许人或特许人的专有客户群主动销售。（注：Regulation No.2790/99，at article 4（b）.）但是，受许人向区域外或这种专有客户群被动销售的例外。（注：see point 50 of the Guidelines.）这种规定与旧条例显然不同。新条例明确区分主动销售和被动销售，对于受许人向约定区域外或专有客户群的被动销售，特许人不得限制，但却可以限制这种主动销售行为。
（3）限制选择性分销体系成员的主动或被动销售条款；如果限制从事零售交易的选择性分销体系的成员向最终消费者或商业性最终用户进行的主动销售或被动销售的，不得予以集体豁免。（注：Regulation No.2790/99，at article 4（c）.）但是，可以限制成员决定其经营场所的位置的能力，也可以禁止其在不同的经营场所营业，或者在不同位置另开一家门店营业。如果成员的门店是移动的（轮上商店），可以确定一个该移动门店不得营业的区域。（注：see point 54 of the Guidelines.）不过，这款规定是只适用于选择性分销，还是也可适用于特许经营尚不明确。（注：Dr.Dckhard Flohr（德），the Concrete Effects of the new European Regulation on Contract Design and Contract Practice in Franchising.本资料可从下列网站获得：http：//www.cgla.org/canada/documents/franchlaw.htm.）有的学者认为，大多数特许体系不适用这种规定。
（4）限制交叉供应条款；限制同一选择性分销体系的分销商之间，包括不同交易阶段的分销商之间交叉供应的合同；（注：Regulation No.2790/99，at article 4（d）.）这意味着合同不得有阻碍或限制选择的分销商之间主动或被动出售合同货物或服务的直接或间接的目的，在同一网络内，选择的分销商可以自由地向另一分销商购买合同货物或服务。这样，不得迫使分销只能从一个给定渠道去购买合同货物或服务。（注：see point 55 of the Guidelines.）这个条款涉及独家交易安排问题。对于特许经营来说，就是不允许特许人指定受许人的购货渠道，即只能从特许人或其指定的供应商处购买原料或设备等，除非出于保证质量的原因，也就是说，在符合特许人质量标准的情况下，应当允许受许人从其他渠道购买。其正面作用就是保护特许人在知识产权和技术能力的投资，激发特许人提供服务和作出更大的努力。但它也带来明显地封锁市场的后果，这显然有害于竞争。（注：OECD，competition policy and vertical restraints：franchising agreements，p197.）
2.灰色条款（gray clauses）
对于特许经营合同中含有条例中列出的灰色条款，即使没有超过市场占有率门槛，也不得予以集体豁免。由于可以从整个合同中分割出去，不影响合同的其他条款适用集体豁免。此时，对于条例第5条所规定的情形适用可分割性原则（rule of severability），只是对不符合第5条规定条件的条款不予集体豁免。（注：see point 67 of the Guidelines.）
（1）竞业禁止义务；指购买方（受许人）承担的不能制造、购买、销售或转售与合同货物或服务有竞争关系的货物或服务的直接或间接的义务；或者购买方（受许人）在相关市场上从供应方（特许人）或其指定的其他企业处购买超过其总购买量80％的合同货物或服务及其替代品的直接或间接的义务。也就是禁止购买方制造、购买、销售或转售竞争货物或服务，或者购买不足其总购买量的20％。（注：see point 58 of the Guidelines.）这种竞争禁止义务如果期限不确定或超过5年，不得适用集体豁免。但是，如果期限等于或少于5年，在5年期满后受许人得自由终止竞业禁止义务，但双方以明示方式同意延期的除外（注：Regulation No.2790/99，at article5（a）.），5年期限也不适用于这样的情况，即受许人在特许人所有的，或特许人向第三方租赁的场所或土地上销售合同货物或服务，且竞业禁止的期限不超过受许人对该场所或土地的享有的使用期限，仍享有集体豁免。（注：see point 59 of the Guidelines.）
（2）合同终止后竞业禁止义务；任何要求受许人在合同终止后不得制造、购买、出售或转售货物或服务的直接或间接的义务，不得适用集体豁免。但是，这种义务具备下列条件的，可适用集体豁免，即竞业禁止义务期限不超过合同终止后1年；对于保护特许人转让给受许人的技术秘密是必不可少的；制造、购买、出售或转售货物或服务与合同货物或服务相竞争；且限于受许人在合同期内已经从事经营的场所或土地。（注：Regulation No.2790/99，at article5（b）.）
（3）不得销售特定竞争产品的义务；任何要求选择性分销体系的成员不得销售有竞争关系的特定供应者的品牌的义务。（注：Regulation No.2790/99，at article5（c）.）其目的是避免若干供应商利用同样的选择性分销门店阻止某个竞争对手使用上述门店分销其产品。（注：see point 61 of the Guidelines.）
最后，累积效应；累积效应，指就一个合同来说，当事人双方的市场占有率不超过30％，但相同的合同所构成的平行网络在相关市场上超过50％，委员会可能通过发布条例的方式宣布该纵向合同不得适用集体豁免。（注：Regulation No.2790/99，at article 8（1）.）不过，这种方式不针对个别企业，而是适用于条例确定其合同不能适用集体豁免的所有企业。（注：see point 80 of the Guidelines.）委员会在制定这种条例时，应当确定相关产品市场和地域市场。以及不再适用集体豁免条例的纵向合同的形式。此外，还规定一个不少于6个月的过渡期（注：Regulation No.2790/99，at article 8（2）.），允许相关企业利用这段时间，对确定其合同不适用集体豁免条例的条例予以考虑，以便适应。
3.安全港规则
安全港规则是指，一个不含有黑色条款的纵向合同，如果当事人双方在相关市场的市场份额不足30％，将从条约第85条第（1）款的禁止中自动豁免，无需向欧盟委员会申报个案豁免。当然，超过30％的并不意味着违法，只是丧失了自动豁免的可能性。因此，安全港规则不过是委员会通过条例创设的以购买方或供应方的市场份额为标准的合法性推定。（注：see point 21 of the Guidelines.）
根据条例第3条的规定，供应方在其出售合同货物或服务的相关市场上的市场份额不超过30％的，或者对含有独家供应义务的纵向合同而言，购买方在其购买合同货物或服务的相关市场上的市场份额不超过30％的，适用集体豁免。30％构成纵向合同能否享受集体豁免的市场份额门槛。这样，关于市场份额的计算就显得特别重要。30％的市场份额根据供应商出售的合同货物或服务，或其他货物或服务的市场销售价格来计算；如果不能得到市场销售价格的数据，以对它的估计计算市场份额。计算的规则是：（1）市场份额应当根据上一年度的数据计算；（2）市场份额应当包括出于销售目的提供给全部分销商的任何货物或服务。
不过，如果最初的市场份额不足30％，但随后超过了30％，而仍在35％以下的，对于首次超过30％市场份额的年度之后的持续的二个年度继续适用集体豁免；如果最初的市场份额不足30％，但随后超过了35％，对于首次超过35％市场份额的年度之后的一个年度继续适用集体豁免。（注：Regulation No.2790/99，at article 9.）这是新条例中的一个宽限期规定。对于市场份额在30％以上的纵向合同，除在宽限期内，将不得适用集体豁免，但不能由此推断该合同违法，而是需要申请个案豁免。在委员会进行个案评估情况下，对该合同违反第81条第（1）款，应由委员会承担举证责任。（注：see point 62 of the Guidelines。而以前是由当事人来举证的，二者规定正好相反。）为此，委员会将进行全面的竞争分析，来确定一个纵向合同是否带来显著限制竞争的后果。委员会的分析步骤是：（1）纵向合同中是否含有黑色条款？如果有，则不可能获得个案豁免。（2）如果没有，进一步确定相关市场及当事人的市场份额。（3）如果在市场份额门槛以下，且满足了其他条件，适用豁免。（4）如果在市场份额门槛之上，则根据第81条第（1）款进行审查；审查时的重要考量因素有：供应方的市场地位；竞争对手的市场地位；购买方的市场地位；市场进入障碍；市场的成熟度；贸易阶段；产品的属性；其他因素。（注：see point 121 of the Guidelines.）（5）结论作出后，委员会将确定该合同是否符合第81条第（3）款规定的条件。
4.程度轻微规则
早在1970年，欧共体委员会就发布了《关于没有显著限制竞争而不适用条约第81条第（1）款的较轻影响力合同的通告》（简称“程度轻微通告”），通告是将能够“显著”地影响欧共体市场的竞争和成员国之间贸易的限制竞争合同进行了量化。一个限制竞争合同如果没有达到一定的量化标准（de-min-imis-Regel），该合同就可以被视为对欧共体市场的竞争以及对成员国之间的贸易没有显著影响，从而不适用条约第81条第（1）款。（注：王晔，《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年6月第1版，第111页。）从而，确立了程度轻微规则，即通告采用市场份额门槛方法，量化程度轻微标准，对不足市场份额门槛的合同由于对成员国之间贸易及竞争没有显著影响，不得适用条约第81条第（1）款。随后在1977年、1986年、1994年、1997年进行了修改补充，2001年又进行修改，这是欧盟全面审查其竞争政策的构成部分，并配合2790/99号条例的实施。2001年通告（注：新通告与97通告相比，最大的修改是：（1）以竞争者之间的协议取代以前的横向协议，故适用范围要窄；以非竞争者之间协议取代以前的纵向协议，故范围要宽。（2）对于竞争者之间协议的市场份额门槛由原5％提高到10％，而非竞争者之间协议的由原10％提高到15％。（3）新增关于累积效应的市场份额门槛的规定。即对于市场上类似协议的平行网络的累积效应，如果非竞争者之间协议的当事人的市场份额门槛不足5％，一般认为不会构成累积闭锁市场的后果，也就是说，这种闭锁市场的累积效应不会限制相关市场的竞争。）的主要内容是：
（1）市场份额门槛；通告规定，企业之间订立的影响成员国之间贸易的合同没有达到限制竞争“显著”程度，是指任何一方当事人在相关市场的市场份额均不超过15％的非竞争者之间的合同；如果无法确定属非竞争者之间合同或竞争者之间合同的，任何一方当事人在相关市场的市场份额门槛为不超过10％。（注：de minmis notice，at article 7.）并进一步规定，非竞争者合同在随后二年内的市场份额没有超过市场份额门槛2个百分点的，委员会认为，这种合同不会限制竞争。（注：de minmis notice，at article 9.）
（2）黑色条款（黑名单）；通告规定，程度轻微规则不适用于含有黑色条款的非竞争者之间合同，通告的黑色条款与2790/99号条例的规定相同，前面已有介绍，故略。
（3）中小企业；中小企业间的合同很少能显著影响成员国之间的贸易，故不适用条约第81条第（1）款。根据欧共体委员会1996年第280号推荐意见，中小企业是指雇员不足250人，且年营业额不超过4000万欧元，或年利润不超过2700万欧元的企业。（注：de minmis notice，at article 3.）
5.集体豁免的撤销
如果纵向合同不符合条约第81条第（3）款规定的四项要件，基于第2790/99号条例作出的合法性推定，可以撤销。但在撤销程序中，应由委员会举证证明合同符合条约第81条第（1）款，但不具备条约第81条第（3）款规定的四项要件。首先，委员会撤销集体豁免。如果委员会认定，在任何特定情况下，适用本条例予以集体豁免的后果与条约第81条第（3）款规定的条件不相协调，特别是有竞争关系的供应方或购买方实施的相同纵向限制的平行网络产生的累积效应，严重限制了相关市场的进入或竞争，则可以根据第19/65号条例撤销豁免。（注：Regulation No.2790/99，at article 6.）其次，成员国国内主管部门撤销集体豁免。在一个特定的情况下，如果纵向合同得到了第2条规定的集体豁免，在地域市场特征明显的成员国的领域内或其领域的一部分产生的后果与条约第81条第（3）款规定的条件不相协调，成员国的主管部门可以根据第6条的规定，撤销在相关地域得到的集体豁免。（注：Regulation No.2790/99，at article 7.）因此，与第4087/88号条例相比，增加了成员国竞争当局或法院撤销豁免的权力。
四、结论——第2790/99号条例对特许经营行业的影响
从整体上看，第2790/99号条例创设的市场份额门槛标准对特许经营合同不会带来不利益和法律风险（注：事实上，大多数特许经营企业的市场份额都在30％以下，因此，特许企业基本可以从新条例提供的安全港规则则中受惠。）。从实务看，特许经营合同的最大特点，一是知识产权保护；特许经营是以特许权的转让为核心的，而特许人转让特许权是有顾虑的，担心特许人或竞争对手利用特许权与其竞争，故必然伴随知识产权保护的竞业禁止条款。二是区域保护；区域保护的目的，主要是限制同一品牌之间的竞争，同时解决搭便车问题。对于特许人来说，不得在此区域内再转让特许权或自己开设门店；而对于受许人来说，不得在区域外进行销售，故特许合同一般都有区域限制条款。而第2790/99号条例对竞业禁止条款、区域限制条款等纵向限制条款都有一定程度的限制。可以说，特许经营所面临的最大的不利是合同中包含的一些施加限制的条款属于新条例禁止的黑色条款或不得豁免的义务，该条款可能不得获得集体豁免，严重的甚至影响到整个合同，从而合同的某些条款引起法律的不确定性。
1.不得设置期限超过5年的竞业禁止条款
在合同有效期限内，不允许竞业禁止条款超过5年，除非特许人是受许人的业主（而这种情况在特许经营中并不多）。这就引出两个问题，一是超过5年的竞业禁止条款不适用集体豁免，是否要对其进行个案评估，确定是否适用条约第85条第（1）款呢？如果有关受许人购买货物或服务的竞业禁止义务对于维持特许网络的同一性和声誉是必需的，则不适用条约第85条第（1）款。在这种情况下，只要没有超过特许经营合同的有效期限，竞业禁止义务的期限与条约第85条第（1）款无关。（注：see point 200 of the Guidelines.）但是，对于合同终止后的竞业禁止条款，如果不能获得集体豁免，仍需要对其是否适用条约第85条第（1）款进行个案评估。因此，除非特许人符合中小企业或程度轻微规则，特许人要么修改合同条款，要么申请个案豁免。二是如何确定特许经营合同的期限；由于特许经营的特点，大多数特许合同中的条款都很长，如15年、20年。一个可变通的办法就是，对于15年的合同，含一个每5年的间隔条款。最可靠的方法是在5年期满后，另订一个新合同替代。
2.不得出售来自不同供应商的竞争产品
特许人不得通过品牌指定这些竞争产品，除非出于质量监控原因。也就是说，只要特许人不占有市场优势地位，限制又是为维持特许网络的同一性和声誉所必需，对根据特许经营合同提供的货物或服务的限制，尽管不得享有集体豁免，也不得适用条约第81条第（1）款。
3.不得授予绝对的区域保护
根据第2790/99号条例，特许合同中规定门店店址的位置条款是允许的，但不允许授予绝对的独占区域。因此，绝对的区域保护将受到禁止。受许人可以向约定区域外的最终用户被动销售。但是，如果受许人向约定区域外进行主动销售，或者向特许网络外未经授权的分销商出售的，特许人可以施加限制。同样，也可以限制移动特许向区域外提供产品或服务。
4.不得维持转售价格
禁止维持转售价格是各国反垄断立法的通例，欧盟立法当然不例外。只是第2790/99号条例对维持转售价格又加以细化，即区分维持最低价格、维持最高价格，及价格建议。如果特许人通过特许合同规定维持最高价格或价格建议的纵向限制条款，仍可获得集体豁免。
总的来看，纵向合同与技术秘密的转让越有联系，提高效率的期待就越合理，保护转让的技术秘密或投入的成本就越有必要。因此，对于特许经营来说，技术秘密的转让越重要，特许经营合同就越容易符合豁免的条件。（注：see point 200 of the Guidelines.）这是欧盟《指南》规定的确定纵向限制条款能否获得集体豁免的一项基本原则。
不过，第2790/99号条例现在已经受到了一些批评，即第2790/99号条例确立的市场份额门槛标准导致了法律不确定性；再简化竞争规则的本来目的并没有实现。事实上，不但未能简化规则，反而比以前更加复杂了。另外，第2790/99号条例的有效期限只有10年，10年以后欧盟关于纵向合同的竞争政策又将如何走向，让我们拭目以待。