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中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1007-6875(2008)05-0097-08
一、中国反垄断法立法指导思想评述
（一）有效竞争：规模经济与自由竞争相平衡
我国反垄断法第5条和第6条规定体现了规模经济与自由竞争相平衡的思想，与反垄断法的发展趋势一致。王晓晔教授认为，“在现有的生产和技术条件下，我国需要建立这样一种有效竞争性的市场竞争模式，即一方面，为了改进生产技术，提高整体经济的效率和国民经济的综合实力，我国应当适度扩大企业的规模，努力实现规模经济；在另一方面，为了保持市场结构的竞争性，也要使市场上保持一定数目的竞争者，使竞争者之间存在不大不小的相互依存性，以保持一定的竞争强度。”[1]这种规模经济与自由竞争相平衡的有效竞争模式不仅考虑到自由竞争对优化配置资源和提高效率的作用，而且考虑到规模经济对促进经济增长的重大意义。
（二）体现市场结构、市场行为与市场绩效之间的关系
哈佛学派认为，一个比较好的市场结构是在企业间开展有效竞争的前提条件。“在市场结构、市场行为和市场运行结果之间存在着一定的因果关系，即市场结构市场上企业的市场行为，企业的市场行为又决定市场运行的质量。一个行业如果没有竞争性的市场结构，就不存在竞争性的市场行为。如果一个市场的结构是竞争性的，企业的市场行为一般是合理的，政府从而不需要监督和干预企业的市场行为。”[2]芝加哥学派不承认市场结构、市场行为与市场运行之间存在某种关系，不承认企业集中与企业利润之间存在着一种关系。自从1980年以来，美国的一些司法判决把经济效率作为合并分析的优先考虑因素。欧共体2004年修订的控制企业合并条例改变了1997年的做法，与美国基本一致。我国的反垄断法应当以效率推定为主，以结构分析为辅，至少应当效率推定与结构分析并重。但第27条规定审查经营者集中，应当首先考虑的因素是参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力和相关市场的市场集中度，这体现了以结构为主，效率为辅的指导思想，与我国反垄断法应当采取的目标模式不一致。
（三）反垄断法优先适用
根据我国具体国情，我国反垄断法应当借鉴欧共体竞争法，以实现统一大市场为首要目标，这就要求在反垄断法与其他法律制度特别是产业政策法发生冲突时，优先适用反垄断法。反垄断法第15条的规定采用举证责任倒置的做法确保了反垄断法优先适用。第27条（一）和（二）表明竞争政策优先适用，而在（五）项考虑了产业政策。第28条第1句是基于竞争政策，第2句包含了产业政策。而且第1句的用词是“应当；而第2句用的是“可以”。根据第27条和第28条，竞争政策优先于产业政策。
第53条规定对反垄断执法机构依据本法第28条、第29条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。经营者集中比垄断行为对市场竞争的影响更复杂，有必要先对禁止经营者集中的决定进行行政复议，对行政复议决定不服的才可以依法提起行政诉讼。我国法律没有类似于德国法第42条“联邦经济部长可以批准被联邦卡特尔局禁止的合并”的规定。
二、中国反垄断法的成功
（一）立法目标：建立统一大市场和提高社会福利
反垄断法第一条规定了立法目标，其中的保护市场竞争、提高经济运行效率和维护社会公共利益，反映了反垄断法应当具有的功能。第4条规定的国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系，反映了统一大市场的重要性。建立统一大市场是欧共体竞争法的核心，根据我国国情，统一大市场也应当是我国反垄断法的首要目的，在此基础上促进经济的快速增长。除了建立统一大市场，欧共体竞争法的目标是维护欧共体市场的有效竞争。维护有效竞争的目的之一是提高企业的经济效益。在美国，芝加哥学派和一些法律经济学派的学者认为反垄断法只有经济效益这个唯一的目的，但正确的理解应该是，美国反垄断法的目标是通过促进和保护竞争来提高经济效益，进而使提高经济运行效率和维护社会公共利益相协调。对我国反垄断法的立法目标也应当这样理解。我国反垄断法的立法目标是建立统一大市场和提高社会福利。我国反垄断法立法目标的科学性还表现为：
1.未考虑经济效率以外的非经济目标
从1977年Sylvania案开始，法院注重经济分析，主要考虑经济效率这个目标，1988年的夏普案和2000年的婴儿食品案都延续了这一做法。提高企业的经济效益是为了提高社会福利，反垄断法保护通过保护竞争者保护竞争。如果非经济目标能够促进经济效率，可以在实现效率的同时考虑非经济目标。如果非经济目标与效率相抵触，则优先实现效率。竞争并不完全符合伦理、政治和社会的要求，不能基于这些考虑废除自由竞争。
2.未把保护中小企业作为目标
哈佛学注重市场结构，强调反垄断法的经济、社会和政治方面的价值，认为反垄断法的目标之一是保护中小企业。芝加哥学派只以经济学解释反垄断法，认为反垄断法不应当追求公平价值，提高效率是反垄断法的唯一目标，所以保护中小企业不是反垄断法的目标。“在一个市场（除非其中的大企业参加卡特尔，否则就不能有效实施卡特尔的市场）中，垄断使大企业的成本和价格之间存在一段缝隙，因此小企业即使成本高于大企业也能生存下去。”[3]垄断的存在有利于中小企业的生存和发展。
除自然垄断、寡头垄断外，还存在完全竞争、垄断竞争两种市场结构。在完全竞争、垄断竞争两种市场结构中，因为市场的特点，存在着众多中小企业，反垄断法无需关注这两种市场结构。反垄断法关注自然垄断、寡头垄断市场，这两种市场结构中不存在中小企业。“反托拉斯的目标和小企业的目标在非常基本的层面上是不相容的。在小企业的立场上看，最全面的反托拉斯政策就是没有反托拉斯政策。”[4]反垄断法不应当以保护中小企业为目标。制约垄断行为有利于保护中小企业，保护中小企业隐含于反垄断法中。
（二）垄断协议
1.本身违法的垄断协议
第13条规范的是横向协议，第14条、第15条规范的是纵向协议。反垄断法第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；联合抵制交易。法律应当明确规定本身违法的行为类型，未明文禁止的不得适用本身违法标准。价格卡特尔、数量卡特尔和分割市场的卡特尔适用本身违法标准。数量卡特尔和分割市场的卡特尔是价格卡特尔的补充，是实现价格卡特尔的手段。价格卡特尔是无效率的，合理的价格是竞争价格。这些限制竞争行为不仅侵犯了消费者选择商品或服务的权利和卡特尔成员的自由竞争权，而且损害了价格在调节供求和优化配置资源方面的功能，使社会没有得到应有的财富总量。
第14条规定禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格。虽然对于维护转售价格是适用本身违法还是适用合理标准进行分析有不同看法，但大多数国家的反垄断法将维护转售价格协议规定为违法。德国反对限制竞争法第14条规定：一方当事人如果限制另一方当事人与第三方订立合同时的定价自由或者其他交易条件的自由，这样的约束应当被视为违法。欧共体委员会1997年的纵向限制竞争的竞争政策绿皮书中更明确地规定，如果卖方固定买方的销售价格，或者强加一个最低销售价格，这种协议不能豁免。这一规定不影响卖方可以强加一个最高销售价格或者作出一个推荐性的销售价格。1988年美国最高法院关于夏普电器公司的判决具有历史意义，法院认为适用本身违法原则的纵向价格约束在美国仅指生产商直接限制销售商的转售价格的行为。如果生产商不是直接限制销售商的价格，而只是间接影响了销售商的定价，这样的纵向限制应适用合理原则。
2.适用合理标准的垄断协议
第14条规范的是价格协议，第15条规范的是非价格协议。区分价格协议和非价格协议是各国共同做法。美国最高法院在1977年的Sylvania案中指出，除了维护转售价格协议外，纵向非价格约束应当根据合理标准进行分析。我国反垄断法第15条指出了适用合理标准的垄断协议的类型，也符合合理标准的具体要求。经营者不仅要证明所达成的协议的内容是为改进技术、提高效率、实现社会公共利益，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。这采用了过错推定原则即举证责任倒置：经营者承担非价格协议符合合理标准的要求的举证责任。由此可以推断适用本身违法标准的第13条、第14条采用的是无过错责任原则。
3.行业协会及其职责
第11条规定行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。行业协会在政府与经营者之间发挥着重要的沟通和协调作用，在很大程度上能够弥补政府干预的缺陷。如果行业协会能够引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序，则不需要政府干预。
（三）滥用市场支配地位
第17条第一款规定禁止具有市场支配地位的经营者从事索取垄断高价、掠夺性定价、拒绝交易、搭售、歧视等，除垄断高价外，禁止掠夺性定价、拒绝交易、搭售、歧视的前提条件是“没有正当理由”，适用的是合理标准。因为索取垄断高价直接剥削消费者，所以适用本身违法标准，而其他行为类型可能体现自由竞争或者提高效率，而且大都属于纵向非价格协议。
按照市场经济的平等原则，国有企业原则上与私营企业适用相同的竞争规则。“国家不得滥用权力，为其竞争中的国有企业谋取不公平的竞争优势。”第7条规定国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。在我国，国有企业，尤其是具有自然垄断性质的国有企业，容易滥用市场支配地位剥削消费者，这条规定具有重要的现实意义。
（四）经营者集中
1.经营者集中的类型
除了企业法上的合并之外，第20条还规定了经营者集中的其他类型，如取得股权或者资产、合同等方式。通过“集中”这一反垄断法上的概念，区别于企业法上的合并。
2.审查程序、期限和申报标准
第25条和第26条把对经营者集中的审查分为初步审查和进一步审查，与美国、德国和欧共体法的做法一致。第25条规定了初步审查的期限是30日，第26条规定了进一步审查的期限是90日，与德国和欧共体法基本一致（欧共体法第一审查阶段是25日）。因为反垄断法刚刚颁布，执法机构缺乏执法经验，不能学习美国的经验（美国的审查期间较短）。第26条还规定了进一步审查之后，还可以延长审查期限，期限为60天。因为执法机构缺乏执法经验，而“经营者同意延长审查期限”作为延长审查期限的一个前提，保护了经营者的权利。第22条规定了申报标准，这是政府干预的前提，程序要件决定了实体权力。
3.实体法
欧共体理事会2004年最新修订的企业合并控制条例把认定一个合并是否与共同体市场相协调的标准从“产生或者加强市场支配地位”改为“严重损害市场有效竞争”，这与美国法基本一致。我国反垄断法第28条规定的标准是具有排除、限制竞争效果，而且第27条规定审查经营者集中应当考虑的因素除了参与集中的经营者在相关市场的市场份额、相关市场的市场集中度以外，还考虑经营者集中对市场进入、技术进步以及对国民经济发展的影响等因素，我国的做法与美国法和欧共体法的做法基本一致。第27条和第28条的规定符合合理标准及其举证责任的要求。市场集中度和市场份额的数据为分析合并对竞争的影响提供了一个出发点。“如果合并不能导致市场高度集中且显著提高市场集中度，合并就不可能产生或者加强市场势力，也不可能推动行使市场势力。”[5]在决定是否对进行干预时，还要考虑可能影响竞争的其他因素，主要是企业集中能否提高效率。反垄断法只是干预一些具有严重影响的反竞争效果的合并，而不妨碍大多数的企业合并，因为合并可以提高企业的效率，而效率可以提高企业的竞争力。
（五）行政垄断
行政机关具有天生的垄断势力，第32条禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力限制竞争。第33条、第34条、第35条还突出了统一大市场的重要性，这是中国特色，美国、欧共体法的行政垄断制度主要是国有企业、宏观调控和国家援助制度。第37条规定行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。这说明行政机关除了不得为具有限制竞争内容的具体行政行为以外，还不得为具有限制竞争内容的抽象行政行为，表明了约束行政权力以维护统一大市场的决心。
（六）反垄断委员会、反垄断执法机构及其职责
1.反垄断执法机构及其职责
第10条规定了国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作，保证了竞争政策的统一实施。第38条、第39条规定了反垄断执法机构的调查权和查封、扣押权，第46条、第47条等规定了反垄断执法机构责令停止违法行为、没收违法所得、罚款三项行政权力，能够保障执法机构依法履行职责。对经营者违法达成并实施垄断协议的处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，滥用市场支配地位的处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，体现了垄断协议和滥用市场支配地位具有同等程度的危害性。第48条规定的经营者违法实施集中的可以处五十万元以下的罚款，是因为集中对市场竞争的影响更复杂，而且随着经济形势的变化集中的影响可能发生变化，所以罚款额度比垄断协议和滥用市场支配地位行为低。
2.经营者的权利
第41条规定反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务，既是反垄断执法机构及其工作人员的职责，也保护了经营者的权利。第43条规定被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见，保护了行政相对人和消费者的权利。第44条规定的反垄断执法机构向社会公布对垄断行为发处理决定，保证了社会公众的知悉权。第45条规定反垄断执法机构决定中止调查和终止调查的权力体现了依法行政对自由竞争的保护，经营者自己能够私法自治消除限制竞争，市场机制能够解决，执法机构不必干预。第53条规定了受到行政处罚的经营者的申请行政复议和提起行政诉讼的权利。
3.反垄断委员会及其职责
第9条设置了国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。反垄断委员会是立法和协调机构，不是执法机构，具有组织、协调、指导权和拟订竞争政策权，保证了立法和执法的分离，使反垄断委员会和执法机构相互制约。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定和反垄断委员会负责制定、发布反垄断指南的规定则保证了竞争政策的独立、统一与竞争法规的统一。
（七）法律责任
除了实施垄断行为的经营者承担行政责任外，第48条规定的其他必要措施主要是分拆大企业这种结构措施。限期处分股份或者资产、限期转让营业可能不能达到目的才采取这种措施。第46条规定借鉴了美国法的“宽容政策”，鼓励卡特尔成员主动坦白以打击违法卡特尔。第50条规定了对受到损害的经营者的民事责任。反垄断法还规定了反垄断执法机构工作人员的行政责任和刑事责任。
（八）其他方面
1.寡头垄断
寡头垄断制度主要借鉴了德国反对限制竞争法第19条规定。我国反垄断法第19条规定对寡头垄断的认定标准宽松符合经济学理论。交易费用经济学和可竞争理论认为“有效竞争可以出现在各种市场结构中，从多种企业组织形式中获得。寡头垄断者之间存在有效竞争。”[6]欧共体理事会认为，“鉴于寡头垄断市场上的合并可能产生的影响，维持这种市场的竞争尤为必要。许多寡头垄断市场显示了适度竞争。然而，在某种条件下，如果一个合并消除了当事人间因竞争而产生的相互遏制力，或对其他竞争者减少了竞争压力，即使寡头垄断企业相互不存在共谋的可能性，这个合并也会严重损害有效竞争。”[7]所以，证明寡头违反条约第81条第1款或条约第82条的举证责任应由指出违法行为方承担。主张适用第81条第3款为辩护理由的寡头，承担符合该条款中所规定条件的举证责任。
2.知识产权
第55条规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为不适用本法；但是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。专利所有权人根据知识产权法取得了知识产权，这个权利的存在是合法的，属于私法自治。如果行使知识产权会损害自由竞争，特别是构成第13条、第14条意义上的垄断协议和第17条意义上的滥用市场支配地位，这个知识产权的行使就会因为违反反垄断法而构成违法行为。该条规定体现了保护自由竞争和技术创新相平衡的精神。
3.农业：适用例外
第56条规定农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。农业是唯一的适用例外行业，欧共体的农业政策优先于竞争政策。
4.域外效力
第2条规定中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法，这就是反垄断法的域外效力，其法理基础是反垄断法的效果原则。反垄断法具有域外效力可以防止我国境外的反竞争行为损害境内的市场竞争。
三、中国反垄断法的缺陷与修订
（一）立法目标
1.保护公平竞争
反不正当竞争法主要是反对经营者以竞争为目的，违反市场交易中诚信原则和商业道德，通过不正当手段获得竞争利益的行为。反不正当竞争法首先保护的是受到不正当竞争行为损害的诚信经营者的利益，以维护公平竞争的市场秩序。“反不正当竞争法追求的价值理念是公平竞争。”[8]反垄断法从维护市场的竞争性出发，使市场上有足够的竞争者，保障交易对手和消费者的公平交易权和选择权。根据反垄断法理论，“只有当市场上出现了垄断或者垄断趋势的时候，政府方可干预市场，干预的目的是降低市场集中度，调整市场结构。”[9]“反垄断法追求的价值理念是自由竞争”，[10]目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，提高经济效率和社会福利。反垄断法维护自由竞争，反不正当竞争法维护公平竞争。反垄断法是自由竞争法，保护自由竞争机制正常运作，同时保护经营者的竞争自由和消费者的选择自由；反不正当竞争法是正当竞争法，侧重于保护经营者的合法权益。反垄断法保护竞争，而不是竞争者；反不正当竞争法保护竞争者，而不是竞争。
2.维护消费者利益
反垄断法中有保护消费者利益的条款，但反垄断法无需以保护消费者利益为目标，虽然消费者福利和企业效益同样重要，而且如果不利用消费者剩余和消费者权利这两个工具，则无法评价垄断行为造成的社会损失。反垄断法通过维护自由竞争经济秩序保障市场竞争机制正常运转。竞争机制正常运转，消费者就有了选择商品和服务的自由。消费者的这种自由潜在于维护自由竞争的反垄断法自身之中。“竞争法中的消费者利益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利。因为限制竞争实际上就是限制了消费者选择商品的权利，所以，竞争法中的任何规定都是消费者权益保护法。”[11]因为垄断行为的集中表现是价格大于边际成本，垄断者通过这种方式实现利润最大化，必然会掠夺消费者剩余。消除了垄断行为就等于保护了消费者的利益，反垄断法无需以保护消费者利益为目标。“对消费者利益的侵害，与反垄断法并无直接关系。该法所规定的对消费者利益的侵害，是以妨碍竞争为媒介间接地发生，而保护消费者的利益，也将以规制妨碍竞争为媒介间接地谋求。”[12]
保护消费者利益同提高企业经济效益一样，目的是维护公共利益。保护消费者利益是维护自由竞争和公共利益的一个手段。
（二）反垄断法应当规定基本原则
反垄断法虽然与物权法、合同法属于同一层次的法律，但是由于经济生活和形势的复杂性、市场与政府之间关系的不十分确定以及对于很多垄断问题本身的分歧和争议，反垄断法的基本原则应当比较抽象，类似于民法基本原则，而不是具体的像物权法定原则这样接近于规则的原则，因为反垄断法是经济法的核心。应当在反垄断法中规定基本原则，使反垄断法的价值目标与规则衔接起来。
认为合理原则与本身违法原则是反垄断法的基本原则，这是我国反垄断法学界已有的研究成果。合理原则与本身违法原则不是反垄断法的基本原则，而是平衡、协调反垄断法基本原则的司法适用技术，是连接反垄断法基本原则和规则的通道。反垄断法立法目的是提高社会福利，维护公共利益。反垄断法政策和立法目的决定了我国反垄断法基本原则：社会整体效率原则和机会均等原则。社会整体效率原则和机会均等原则是创造规则的前提，本身违法、合理标准是创造规则的方法。反垄断法的基本原则是反垄断法内的法的续造和超越反垄断法的法的续造工具。
（三）垄断协议
第13条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：变更商品价格，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。“变更商品价格”中的“变更”不管提高还是降低，都不应当在垄断协议这章中规定，而只应规定“固定价格”。“限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品”意在强调技术创新，但这由“禁止固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场和联合抵制交易”制度可以解决，因此应予删除。第13条、第14条规定的“禁止国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”也应予删除。因为第13条、第14条适用的是本身违法标准，适用该标准的垄断协议公认的只有4种，即价格卡特尔、数量卡特尔、地域卡特尔和维护最低转售价格，已经由法律明文规定，如果再禁止国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议，则会扩大本身违法标准的适用范围，不适当地扩大执法机构的自由裁量权。合理标准的主要的适用标准。因为第15条适用合理标准，所以规定“法律和国务院规定的其他情形”是科学的。
第13条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议。“达成”应当理解为书面、口头协议或者决定，不包括协同行为，因为协同是指协议或者决定以外的有意的一致行为，所以应当把第13条的标题修改为：禁止具有竞争关系的经营者的下列垄断协议。
（四）滥用市场支配地位
增加“拒绝进入基础设施”这一行为类型。在1912年美国诉终端铁路协会一案中，美国最高法院提出了基础设施理论。德国反对限制竞争法第19条第4款第4项规定，一个占市场支配地位的企业作为一种商品或者服务的供方或者需方，如果拒绝对之支付适当报酬的另一个企业进入其网络或者其他基础设施，而另一企业出于法律或者事实的原因，不进入这个网络或者其他基础设施就不可能在这个占市场支配地位企业的上游或者下游市场与这个占市场支配地位的企业开展竞争，这个行为应当被视为滥用市场支配地位，除非占市场支配地位的企业能够证明，因经营条件的限制或者出于其他原因，进入网络或者使用基础设施是不可能或者不合理的要求。我国反垄断法也应当有此规定，使基础设施所有权和竞争机制相平衡，有利于协调反垄断法与电信法、电力法、铁路法等特别法的关系。
（五）经营者集中
1.未区分横向合并、非横向合并
横向合并虽然可以取得规模经济，但直接消灭了竞争者，能够改变市场结构，而节约交易费用、提高效率是非横向合并的主要方面，所以“监管的重点是横向合并，至于纵向合并和混合合并，要看在多大程度上会加剧横向集中程度。”对非横向合并基本上不干预，“只有在兼并的实施带有排他目的或者其他非法目的（例如，为了支持一个卡特尔）的异常情况下，纵向兼并才应当被禁止。”
德国法区分了横向、纵向合并，美国法虽然未区分，但企业合并指南在区分横向、纵向合并的基础上制定了不同的政策。德国法对合并产生或者加强市场支配地位的推断，横向合并采用市场份额标准，非横向合并的依据是参与合并的大企业的销售额。为了增强我国反垄断法的可操作性，应当区分横向合并、非横向合并，以此设计不同的制度。
2.国家安全审查条款
第31条规定对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。国家安全审查只能理解为国家经济安全审查，国家经济安全审查可以根据第27条第5项“经营者集中对国民经济发展的影响”或者第28条第2句的“社会公共利益”来进行，所以第31条可以取消。
3.其他方面
第27条规定审查经营者集中，应当考虑集中对消费者和其他有关经营者的影响，这款规定应删除，因为集中首先影响市场结构，是垄断协议和滥用市场支配地位这两种市场行为损害消费者和其他有关经营者，而且第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
第28条规定经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。可能具有排除、限制竞争效果的就应当禁止，具有排除、限制竞争效果的更应当禁止，可以不用明文进行规定。
（六）寡头垄断
我国反垄断法没有专门寡头垄断者之间的垄断协议以及寡头垄断市场中的合并问题。应当在第13、14条和第28条各增加一款，对寡头垄断者之间的垄断协议和寡头垄断市场中的合并问题进行特别规定。
对明示定价协议和默示定价协议，法律态度应当不同。对明示定价协议适用本身违法标准，对默示定价协议适用合理标准。不能认为“相互依赖性是寡头企业隐蔽合作所需要的所有条件，隐蔽的合作是一种自发的行为”。[13]“能够避免、也应当反对的是一种旨在限制产出并收取超过竞争性水平之价格的默示协议”。[14]寡头垄断市场如果存在最低转售价格协议，品牌之间不存在实质性的竞争，协议仍然可以导致产品的高价。对纵向非价格限制应以效率推定为主，适用合理标准进行审查。寡头垄断市场容易产生垄断行为，对发生在寡头垄断市场上的合并更应当警惕。
（七）行政垄断
1.增加“强制性”条款
如果反垄断案件涉及产业政策、宏观调控或者行业监管，反垄断执法机构应当根据反垄断法进行裁决，并有义务与产业调节机构、宏观调控机构以及行业监管机构进行协调，为制定行政垄断指南提供法律根据。“强制性”条款的法理基础是欧共体条约第86条和美国反垄断法中的国家行为理论。
2.国有企业
按照市场经济的平等原则，国有企业原则上与私营企业适用相同的竞争规则。在国有企业改革还未成功的情况下，我国反垄断法应当仿照欧共体条约第86条，规定国有企业不得从事反垄断法中禁止的垄断行为。对于承担国家宏观调控任务的国有企业，如果适用竞争规则够妨碍它们完成任务，可以不适用反垄断法，但是不得由此影响统一大市场和严重损害自由竞争。这样的规定不仅符合现阶段的中国国情，而且使反垄断法与将来的国有企业法很好地衔接起来。
（八）反垄断委员会、执法机构及其职责
1.反垄断委员会的职责
反垄断委员会的职责是组织、协调、指导反垄断工作，对于反垄断委员会与执法机构的关系，第九条只规定了反垄断委员会协调反垄断行政执法工作，这样的职责性质上类似于行政指导，可能不会起到应有的作用。
2.多头执法
反垄断委员会不是执法机构，第10条也没有规定反垄断执法机构具体是哪一个，既然反垄断委员会负责协调反垄断行政执法工作，说明执法机构不只一个，这会造成多头执法，浪费资源，不利于建立统一大市场。建立一个独立的反垄断执法机构，才能具有权威性，使执法真正保障自由竞争。
3.对垄断行为和经营者集中的区分
第44条规定反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。而第30条规定国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。对构成垄断行为的处理决定是可以向社会公布，而对于禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定是应当向社会公布，做这种区分可能是立法者认为经营者集中会长期影响市场结构，而且主要是对国民经济发展的影响；而垄断行为主要影响具体的经营者和消费者。但垄断行为是通过损害具体的经营者和消费者损害公共利益，否则适用侵权行为法调整就可以，所以对构成垄断行为的处理决定也应当向社会公布。
（九）法律责任
1.垄断行为和行政垄断的行政责任不同
第46条规定经营者违法达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；第47条规定经营者违法滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。第51条规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构只是有权向有关上级机关提出依法处理的建议。而且还规定法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。目前在我国，行政垄断是更主要的垄断行为，而且比经济垄断的危害要大，而反垄断法不仅设定了不同的行政责任，而且还对行政垄断网开一面，这很可能导致关于行政垄断的规定无法适用。行政垄断与经济垄断应当平等适用反垄断法、承担相同的法律责任，对行政垄断行为也应当按照应当第46条和第47条的规定进行处罚。在反垄断领域，立法和执法同等重要，而禁止的经济垄断行为在价格法中已有规定，而且根据侵权行为法执法可以制止经济垄断行为。反垄断法关于行政垄断的规定无法适用使其蜕变成侵权行为法的特别法，使反垄断法建立统一大市场、维护自由竞争的努力几乎化为乌有。我国反垄断法大体上功过相抵。
2.抽象行政行为无责任规定
第37条规定行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定，此规定禁止行政机关的抽象行政行为限制竞争，但没有关于法律责任的规定。应规定反垄断执法机构有不适用行政机关制定的滥用行政权力排除、限制竞争内容规定的权力，建议人大确认其无效的权力。此外，建立司法审查制度，使反垄断法有效约束行政权力。
四、结论与展望
中国人民银行法不是经济宪法却由全国人大颁布。反垄断法应当由全国人大颁布，因为反垄断法是公认的经济宪法。
反垄断委员会在垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政垄断、反垄断法与其他相关法律制度的关系（如产业调节法、生态法、知识产权法、农业法和各行业监管法）等方面制定、发布反垄断指南或者实施细则，在概念、量化标准、具体豁免条件、违法行为构成要件、行业协会职能、执法程序、证据、以及诉讼制度等问题上进一步细化规定，使垄断法更具有可操作性。
美国反垄断法是最科学、最先进的法律。目前，除了立法目标外，欧共体竞争法的基本原则和基本制度与美国法律趋于一致。将来欧共体和中国都完成了建立统一大市场的任务，立法目标也可能与美国法律一致。应当把交易费用学派确立为我国反垄断法立法和执法的指导思想。哈佛学派过于强调结构因素，芝加哥学派只强调效率，而交易费用学派的方法论以效率为基础以结构方法为补充，与反垄断法的发展方向一致。交易费用方法主要在纵向限制、纵向合并领域取得了突破：在效率的基础上说明它们的合理性。交易费用学派的两个核心观点认为关于寡头垄断的法律制度有重要价值，有效竞争可以发生在各种市场结构中。美国最高法院已经运用了交易费用经济学的相关概念进行裁定：如果合作可能提高效率或减少成本，竞争者可以进行组织与合作。
收稿日期：2008-05-31
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