实证研究视角下“行贿从轻”的实效，本文主要内容关键词为：实效论文,视角论文,实证研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF636 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2016)05-0048-13 在我国，行贿犯罪的刑法规制从未被放于重要位置，只是充当惩治受贿犯罪的手段和工具，尽管国家对行贿犯罪的刑事政策趋于严厉，但重受贿轻行贿的现状并未发生根本改变。目前我国刑事司法对行贿犯罪规制乏力，在侦查、起诉和审判环节均存在以行贿犯罪的从轻处理换取有效惩处受贿犯罪的现象，行贿案件刑罚适用量过低、缓刑和免予刑罚适用率过高。应对行贿犯罪，学界有两种截然对立的思路：一种思路是进一步缩小行贿罪的处罚范围，另一种思路是加大对行贿犯罪的打击力度。前一种思路的主张者的意图主要在于在程序和实体上通过引入行贿者和受贿者之间的博弈机制，以加强对受贿犯罪的有效规制。后一种思路的主张者则认为这种以对受贿犯罪的严厉查处为目的而将行贿犯罪作为手段的策略论不利于刑事法治发展。两种观点各有理据，从实务来看，行贿相对从轻的理念一直处于优势地位，对实务具有更多的指导价值。单从严厉查处受贿犯罪这一功利的角度看，这种行贿从轻的政策或者说策略是否对受贿犯罪的规制更为有效，《刑法修正案(九)》对行贿犯罪的惩处力度的加大是否会在司法实务运行中落空，仍然是值得研究的问题。以此为背景，笔者拟对我国预防和惩治行贿犯罪的刑事政策及其实效展开定性与定量研究。 一、我国行贿犯罪刑事政策的演进 自1803年费尔巴哈首次提出“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”的刑事政策概念起，①学界对于何谓刑事政策就从未达成共识。然而，“无论怎样定义其概念，刑事政策的主旨在于探讨国家如何有效合理地组织对犯罪的反应”。②因此，笔者在本文中，倾向于采用法国学者米海依尔·戴尔马斯-马蒂的观点，即认为“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践”。③同时，不同国家在不同时期会根据社会发展变化和具体犯罪形势采用不同的刑事政策立场和模式，因此，刑事政策的概念也不会一成不变。在这一过程中，人们不断探寻和调适应对犯罪的最佳反应策略，从而在不断制定、执行、检验和完善中逐步形成较为科学、有效与合理的刑事政策。我国对于行贿犯罪的刑事政策也经历了这样的演变进程。 在古代中国，惩治行贿犯罪一直是封建法律的重要内容。封建社会的行贿罪是指利用送钱财的方式来达到免除自己罪责的违法行为(与当代行贿罪的概念有别)。对于行贿行为，各朝的称呼大不一样：秦称之为“通钱”；汉称之为“赇”、“行赇”；唐称之为“请求”；明清则称之为“说钱过事”。我国封建社会法律对行贿罪的立法规定呈现出三个方面的鲜明特征：有清晰的历史沿革，但没有明确的“行贿”罪名；范围规定比较明确，但内涵比较狭窄；量刑具有一定的科学性，但又没有严格区分罪与非罪的界限。④ 在当代中国，行贿犯罪的刑事政策经历了一个内容较为丰富的演进过程。在这一过程中，诸种刑事政策虽呈前后相继的发展特征，但也不乏交织融合以致不能截然区别。于是，笔者结合其演变特征以厘清脉络，作如下划分。 (一)“惩办与宽大相结合”的刑事政策 从建国后到1979年我国《刑法》颁布，这三十年间我国对行贿犯罪所采用的刑事政策都是“惩办与宽大相结合”的刑事政策。“惩办与宽大相结合”的刑事政策于1956年正式确立，成为我国的基本刑事政策。这一政策对于争取改造多数，孤立打击少数，分化瓦解敌人，有着重大的作用。⑤1952年4月21日，中央人民政府公布施行《中华人民共和国惩治贪污条例》。《中华人民共和国惩治贪污条例》第六条和第七条对行贿犯罪进行了规定，该规定可视为当代中国行贿犯罪刑事政策的滥觞。而以“反对行贿……反对盗窃经济情报”等为内容的“五反”运动则成为最初的规制行贿犯罪的生动实践。此外，“惩办与宽大相结合”的刑事政策在1979年我国《刑法》中亦有生动体现。1979年我国《刑法》第185条规定了行贿罪，其法定刑较轻，为处三年以下有期徒刑或者拘役。可见，我国当时对于行贿犯罪采取宽大的刑事政策。 (二)“严打”的刑事政策 “严打”是“依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动”的简称，是我国一项极为重要的具体刑事政策。从1983年9月起，我国开展过三次大规模的“严打”，一直持续到2002年4月。“严打”的刑事政策根据针对对象的不同又具体分为两种，即针对严重危害社会治安的犯罪实施“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子”的刑事政策以及针对严重经济犯罪实施“依法从严惩处严重破坏经济的罪犯”的刑事政策。⑥行贿犯罪属于严重经济犯罪，也成为“严打”的对象。在提出“依法从重从快打击”的同时，国家又提出要分化瓦解和教育改造，并非只有从重的一面。⑦1985年7月18日，最高人民法院、最高人民检察院印发《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》的通知。该通知强调了构成行贿犯罪的“谋取非法利益”的要件。1988年1月21日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》。《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》不仅规定了行贿罪概念(第七条)，也提高了行贿罪的法定刑(第八条)，而且首次规定了单位贿赂犯罪等(第九条)。另外，“严打”的刑事政策突出体现在1997年修订后的我国《刑法》中。1997年我国《刑法》初步形成了行贿犯罪的罪名体系，共包括五个罪名，分别是行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。然而，有学者认为1997年我国《刑法》关于行贿犯罪的规定体现了对行贿犯罪的“特殊宽宥”政策。⑧导致理解差异的原因可能在于：作者是基于当时全国“严打”的背景，认为1997年我国《刑法》初步形成行贿犯罪罪名体系是为“严打”的刑事政策的生动体现而作出的基本判断；而有学者认为1997年我国《刑法》关于行贿犯罪的规定体现对行贿犯罪“特殊宽宥”的政策应是基于后来对我国行贿犯罪的司法实践作出的一种事后评判。对同一种刑事政策基于不同的考察背景或角度，人们会作出不同的判断。当然，这一定程度上体现出我国惩治行贿犯罪刑事政策的模糊不清，⑨同时也凸显出进一步厘清我国行贿犯罪刑事政策的重要价值所在。 (三)“重受贿轻行贿”的刑事政策 “重受贿轻行贿”的刑事政策，有学者也称之为“受贿行贿实行不对称的惩治”、⑩“非对称性刑事政策”、(11)“有利于打击受贿犯罪的刑事政策”、(12)“打击行贿服务于查处受贿”的刑事政策，(13)等等。“重受贿轻行贿”的刑事政策已成为我国较长期适用的一项政策，至今尚未发生根本改变。“重受贿轻行贿”的根本特征是打击行贿犯罪服务于打击受贿犯罪，从严从重打击受贿，宽缓轻纵行贿犯罪。这一政策表现为：1999年3月4日，最高人民法院、最高人民检察院(以下简称：“两高”)印发《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》。该通知要求，“要充分认识严肃惩处行贿犯罪，对于全面落实党中央反腐败工作部署，把反腐败斗争引向深入，从源头上遏制和预防受贿犯罪的重要意义”；“在查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中，既要坚持从严惩处的方针，又要注意体现政策。行贿人、介绍贿赂人具有刑法第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款规定的在被追诉前主动交代行贿、介绍贿赂犯罪情节的，依法分别可以减轻或者免除处罚；行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交待行贿、介绍贿赂行为的，也可以酌情从轻处罚”。同年9月9日，最高人民检察院制发《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》。其中，行贿案和对单位行贿案部分，分别详细列明了人民检察院直接受理立案侦查行贿案、对单位行贿案和单位行贿案的立案标准。其后，2000年12月21日，最高人民检察院印发了《关于进一步加大对严重行贿犯罪打击力度的通知》，其要求“进一步提高对行贿犯罪危害性和打击行贿犯罪重要性的认识；突出工作重点，依法严肃查办那些拉拢腐蚀国家工作人员情节恶劣、危害后果严重的行贿犯罪行为；加强对行贿犯罪案件的查办工作；在查处严重行贿犯罪案件中，既要坚持依法从严惩处的方针；又要注意按照法律规定体现政策和加强对打击行贿犯罪的宣传工作等”。2006年6月29日，我国《刑法修正案(六)》扩大了我国《刑法》第163条“公司、企业人员受贿罪”的主体范围，“两高”又通过司法解释将“对公司、企业人员行贿罪”罪名修改为“对非国家工作人员行贿罪”，同时扩大了行贿对象的范围。 (四)“宽严相济”的刑事政策 2006年10月11日，中共中央十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出，要实施“宽严相济”的刑事司法政策。(14)2007年5月28日，中央治理商业贿赂领导小组印发的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》和2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》均应视为宽严相济刑事政策的生动体现。这两个意见要求“惩处贿赂犯罪要宽严相济，处理恰当，使大多数人受到教育，使违法犯罪分子受到惩处，使广大经营者的合法权益得到保护”；“纠正对商业贿赂定性处理把握不准、宽严失当等问题，保证政策措施的正确贯彻实施”等。2010年2月8日，最高人民法院印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，该意见是全面贯彻“宽严相济”刑事政策的指导性文件。其指出：“‘宽严相济刑事政策’是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善。切实做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的高度统一。”同年5月7日，最高人民检察院又印发了《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》，要求“在坚决查办受贿犯罪的同时，采取更加有力的措施，进一步加大查办严重行贿犯罪的力度”；“采取过硬措施，抓紧组织查办一批有影响、有震动的重大行贿犯罪案件，尽快立案、侦查、起诉，营造打击行贿犯罪的强大声势，形成惩治行贿犯罪高压态势，确保查办严重行贿犯罪案件工作取得明显成效”。2012年12月26日，最高人民法院、最高人民检察院通过了《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释为依法惩治行贿犯罪活动，就办理行贿刑事案件具体应用法律的若干问题如“数额”、“情节严重”、“使国家利益遭受重大损失”、“情节特别严重”、“被追诉前”、“谋取不正当利益”等的具体含义作出了明确解释。其中，“宽”的一面表现在重申了从轻、减轻、免除处罚以及缓刑的相关规定；“严”的一面表现在追诉标准，具体化了“情节严重”与“情节特别严重”。 (五)“从严从重”的刑事政策 在“宽严相济”被确立为基本刑事政策之后，我国对于行贿犯罪采取的是“从严从重”的具体刑事政策。笔者认为，之所以将该阶段的行贿犯罪刑事政策概括为“从严从重”的刑事政策，是因为该时期政策重点强调了“宽严相济刑事政策”中“严”的一面。“从严从重”的刑事政策，既有别于“严打”刑事政策中的“从重从快”，又有别于有的学者所主张的“严而又厉”的刑事政策。(15)例如，2011年2月25日，我国《刑法修正案(八)》增加“向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪”，进一步织密了行贿犯罪的法网。2012年11月8日，党的十八大报告指出：“要坚持中国特色反腐倡廉道路，坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防方针，全面推进惩治和预防腐败体系建设。……始终保持惩治腐败高压态势，坚决查处大案要案，着力解决发生在群众身边的腐败问题。”2013年11月12日，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调：“健全惩治和预防腐败体系，建设廉洁政治，……加强反腐败体制机制创新和制度保障。”2013年12月25日，中共中央还专门印发了《建立健全惩治和预防腐败体系2013-2017年工作规划》，强调要“一方面，坚决有力惩治腐败，严肃查办商业贿赂案件，加大对行贿行为的惩处力度。另一方面，科学有效预防腐败，推进预防腐败工作”。 (六)“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策 “惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策为近期提出的一项新的行贿犯罪的刑事政策。(16)“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策的提出，契合我国当前行贿犯罪实际，具有重要的现实意义和理论价值。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。”2015年8月29日，我国《刑法修正案(九)》对我国《刑法》关于行贿犯罪的规定作了进一步修正，主要包括以下三个方面：第一，完善行贿犯罪的刑罚结构，增设罚金刑；第二，严格了对行贿犯罪从宽处罚的条件；第三，增设“对有影响力的人行贿罪”。2015年10月29日，《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》要求：“要坚持全面从严治党、依规治党，深入推进党风廉政建设和反腐败斗争，巩固反腐败斗争成果，健全改进作风长效机制，着力构建不敢腐、不能腐、不想腐的体制机制。” (七)小结 从以上对当代中国行贿犯罪刑事政策的梳理可以看出，和封建时代相比，当代中国对行贿犯罪的刑事立法政策和刑事司法政策是相当周密和完备的。在对我国预防和惩治行贿犯罪的刑事政策取得的巨大成就予以充分肯定的同时，也要清楚地看到，“重受贿轻行贿”等刑事政策因导致我国刑法对行贿犯罪的规制乏力而颇受诟病，相当一部分行贿者成为“漏网之鱼”、“逍遥法外”，以致人们误以为“受贿有罪，行贿无罪”。有鉴于此，笔者认为，对我国行贿犯罪刑事政策的执行情况究竟怎样、实效如何等问题，也十分有必要作进一步考察和探究。 二、我国行贿犯罪刑事政策的司法成效 从以上梳理可以看出，我国在不同时期所实行的行贿犯罪刑事政策，其总体呈现出从“宽缓—从重”，再“从重—并重”的演变特征，逐步加大了对行贿犯罪的预防和惩治力度。历史的经验显示，尽管随着行贿犯罪刑事政策的不断调整和完善，我国逐步加大了对行贿犯罪的打击力度，但效果不理想。以下，笔者采用定性分析和定量分析相结合的实证研究方法，对我国行贿犯罪刑事政策的司法成效展开研析，进而为选择科学有效的行贿犯罪刑事政策提供犯罪统计方面的基础。 (一)定性分析：我国行贿犯罪刑事政策成效不彰 定性分析是定量分析的前提和基础。众所周知，常常见诸公众视野的多是受贿犯罪的大案要案，行贿犯罪则要少得多。这里笔者以近年来发生的如下典型案例作为定性分析的客观基础。 案例1：“郑筱萸案”。2007年5月16日，北京市第一中级人民法院认定郑筱萸犯受贿罪，判处死刑，同年7月10日，郑筱萸被依法执行死刑。该案中双鸽集团有限公司负责人李某某等8名行贿人无一被追究行贿犯罪。(17) 案例2：“许迈永案”。许迈永收受财物折合人民币1.45亿余元，被依法执行死刑。该案共涉及14个行贿单位及个人，14个行贿人中仅有1人被检察机关反贪部门立案调查。(18) 案例3：“刘铁男案”。2014年12月10日，刘铁男以受贿罪一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。从公开渠道来看，该案涉及的多家企业负责人，目前基本“安然无恙”。(19) 案例4：“袁珏行贿案”。2011年4月11日，被告人袁珏在配合检察机关调查刘耀东问题时，交代了向刘耀东行贿的事实，被认定为“被追诉前主动交代”，兴化市人民法院判决被告人袁珏犯行贿罪，判处免予刑事处罚。(20) 案例5：“朱思宜行贿案”。该案当事人称：“我只是行贿，为什么判得比受贿还重？”朱思宜不服上诉，2011年11月25日二审法院裁定，驳回上诉，维持原判，以行贿罪数罪并罚，决定执行有期徒刑16年。(21) 案例6：“王尊合行贿案”。药商王尊合因犯行贿罪、对单位行贿罪以及对非国家工作人员行贿罪，数罪并罚终审判处有期徒刑15年，并处罚金10万元。他的获刑高于王金玲等受贿医生1年至10年6个月的刑罚。(22) 案例7：“葛兰素史克中国公司行贿案”。2014年9月19日，长沙市中级人民法院依法对葛兰素史克(中国)投资有限公司和马克锐等人对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿案进行审理。该公司被判罚金人民币30亿元，马克锐等被告被判有期徒刑二到四年。(23) 案例8：“丁书苗案”。2014年12月，刘志军案的关键人物，“高铁一姐”丁书苗涉嫌行贿、非法经营一案由北京市第二中级人民法院公开宣判，法院以行贿罪、非法经营罪判处丁书苗有期徒刑20年，并处没收个人财产人民币2000万元，罚金人民币25亿元。(24) 上述案例是我国惩治和预防行贿犯罪刑事政策司法成效的真实写照。 首先，总体来看，这些案例都打上了我国不同时期行贿犯罪刑事政策的烙印。案例1、案例2、案例3是我国“重受贿轻行贿”刑事政策的产物，刑事司法实践中的重点是查处受贿犯罪，查处行贿犯罪成为查处受贿的辅助手段，以致轻纵了行贿犯罪。案例4是“宽严相济刑事政策”的体现，属于实施行贿犯罪的特别自首情形，宽缓地免除了行贿犯罪人的刑事责任。案例5和案例6真实反映出人们对依照“从严从重”的刑事政策严厉惩处行贿犯罪的不适应，以致行贿犯罪人提出“我只是行贿，为什么判得比受贿还重”之类疑问。案例7和案例8则是依据“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策严厉惩处主动行贿、多次行贿、行贿数额巨大、长期“围猎”干部的严重行贿犯罪的最佳注解。 其次，这些案例足以映射出各种刑事政策更迭交替的轨迹。“惩办与宽大相结合”的刑事政策虽为我国一项基本刑事政策，但由于时过境迁，在取得一定历史功绩后逐渐淡出历史舞台。“严打”的刑事政策因其“运动式”特征，在不断发动和后续反弹的逻辑悖论中亦渐行渐远，甚至销声匿迹。在“重受贿轻行贿”的刑事政策之下，多显宽缓乃至轻纵行贿犯罪人之效，而少收重惩而且禁绝受贿犯罪者之功。因此，该政策广受诟病。“宽严相济刑事政策”的运用难在“宽”与“严”之间的政策拿捏，在“重受贿轻行贿”的惯性之下，多呈现为“宽”的侧面。笔者的判断是，该政策在宽严尺度之间亦未曾走出“重受贿轻行贿”老路。“从严从重”的刑事政策似乎仍包含着“严打”的意味，亦显示出几分无奈。“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策，其内涵理解、司法适用和政策效力等基本问题有待更加深入的思考、研究和检验，笔者将在第三部分就该政策作进一步的探析。 最后，可得出的结论是，我国行贿犯罪刑事政策成效不彰。其一，行贿犯罪的刑法规制似乎从未被置于重要位置，只能充当受贿犯罪刑法规制的配角，某种程度上沦为重点查处受贿犯罪的工具抑或手段。其二，尽管在规制行贿犯罪的诸刑事政策中不乏严厉举措，但是惩治行贿犯罪的司法实践总是碍于刑事政策的剑锋所指而自觉或不自觉地发生游离，以致规制乏力。其三，究竟是因行贿犯罪刑事政策发生方向偏移，还是因行贿犯罪刑事司法执行不力，似难做出恰如其分的判断。然而，笔者认为二者不须区分。行贿犯罪的规制乏力应是二者合力作用之下造成的。因此，应有的基本判断当为：欲科学有效地规制行贿犯罪，则必须调适刑事政策方向，同时使刑事政策在刑事司法实践过程中真正落到实处。行贿犯罪的刑事政策理应为其政策实践提供科学准确的指引，行贿犯罪的司法实践应遵循刑事政策的正确指引，而不能因为自身存在的问题而不认真执行刑事政策，将刑事政策束之高阁。 以上是笔者对我国行贿犯罪刑事政策成效的质的规定性所作的一种主观评价，总体来看，我国行贿犯罪刑事政策的当前实践尚不能充分满足我国社会的现实需要。 (二)定量分析：我国行贿犯罪刑事政策司法乏力 定量分析是定性分析的补充和发展。在研究过程中，笔者查阅了最高人民检察院和最高人民法院2000年至2014年的年度工作报告，针对与行贿犯罪刑事政策相关的数据内容，运用一系列基于统计学原理的计算和分析手段，进行以下探讨。下文中所引用的数据来源于最高人民检察院2000-2014年工作报告。 第一，从纵向分析，我国行贿犯罪的刑事政策步步趋严，每年查办行贿犯罪人数稳中有升(如图1所示)。
图1 我国2003-2014年查办行贿犯罪人数变化趋势 由图1可知，除2006年至2007年无具体数据显示外，我国2003年至2014年查办行贿犯罪人数变化趋势可以相应分为如下三个阶段。第一阶段：查办人数相对较少阶段(2003年至2005年)。在这一阶段的前后十分值得关注的一点是，此前，未具体公布查办人数。例如，从最高人民检察院年度工作报告看，2000年，在立案侦查的9872件贿赂案件中，查处行贿案件1367件，比上年增加28%；2001年，全年共立案侦查1906件，比上年上升39.4%；2002年，共立案侦查6440件；此后，2006年至2007年甚至出现无相关统计数据的情形。第二阶段：查办人数稳步增长阶段(2008年至2012年)。该五年来惩治行贿犯罪力度有所加大，对19003名行贿人依法追究刑事责任，平均每年查办约3800人。第三阶段：查办人数快速增长阶段(2013年至2014年)。我国正处于或将长期处于第三阶段。 我国2003年至2014年查办行贿犯罪人数变化趋势与我国不同阶段所采用的刑事政策密切勾连。在第一阶段，尽管在1999年3月4日“两高”印发《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》后，同年9月9日，最高人民检察院又制发《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，但对行贿犯罪的打击数量明显偏少。在第二阶段，我国处理行贿犯罪的人员数量持续增长，这与我国先后两次发布加重打击行贿犯罪力度的通知有关(2000年12月21日《关于进一步加大对严重行贿犯罪打击力度的通知》、2010年5月7日《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》)。在第三阶段，我国实施“从严从重”的刑事政策，最高人民检察院相继印发《建立健全惩治和预防腐败体系2013-2017年工作规划》等，这也促使查办人数快速增长阶段的到来。 由“两高”发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2013年1月1日正式实施后，我国查办行贿犯罪人数大幅增加。从图2可以看出这一点。该解释是“宽严相济刑事政策”“严”的一面的生动体现。同时，因各刑事政策之间的交织并存，该解释也应是“从严从重”的刑事政策的充分展现。
图2 近年来我国查办行贿犯罪人数同比变化趋势 图2中反映的近年来我国查办行贿犯罪人数同比变化趋势表明，在经历2008年至2012年间的第二阶段后，随着反腐败力度的增大，自2013年起，我国查办行贿犯罪人数同比变化增速迅猛，从2012年的约6.20%快速飙升至2014年的37.90%，同比上升约31.7个百分点。 第二，从横向比较，我国查办行贿犯罪人数占全年查办各类职务犯罪人数百分比也呈稳中有升的趋势(如图3所示)。根据图3，2008年至2012年这五年间，我国查办行贿犯罪人数占全年查办各类职务犯罪人数百分比连续保持年均约8.93%，整体波动不大。但自2013年起，我国查办行贿犯罪人数占全年查办各类职务犯罪人数百分比呈小幅上扬，首次突破两位数，达到10.75%。随后，2014年继续攀升，占14.20%。相比之下，我国查办受贿人数占全年查办各类职务犯罪人数百分比，根据图3中的数据显示，始终居高不下，保持在约25.06%的份额。由此可见，受贿犯罪依然是我国贿赂犯罪规制的重点，我国对行贿犯罪的刑法规制虽然力度有所加大，但未能从根本上改变“重受贿轻行贿”的状况。
图3 近年来我国查办行贿与受贿人数占全年查办各类职务犯罪人数百分比 另外，通过对2013年至2014年行贿犯罪与受贿犯罪数量比值演变的分析，也可看出我国“重受贿轻行贿”的状况未发生根本改变。图4统计数据显示，2013年我国全年查办行贿犯罪人数占全年查办职务犯罪人数的10.75%，2014年增至14.20%，增长3.45个百分点。相比之下，2013年全年查办受贿犯罪人数占全年查办职务犯罪人数的27.73%，2014年减至25.52%，减少2.21个百分点，但仍然高出约25.06%的平均份额。此外，2013年全年查办行贿犯罪人数仅占2013年全年查办受贿犯罪人数的38.76%，2014年相应比例为55.66%，二者悬殊依然较大。同时，还存在法院判决的行贿案件刑罚适用量过低，缓免刑适用率过高等问题。(25)
图4 2013-2014行贿犯罪与受贿犯罪数量比值演变 以上是笔者对我国行贿犯罪刑事政策成效的量的规定性所作的一种客观描述，笔者发现，一方面，我国行贿犯罪的刑事政策对于行贿犯罪的惩治和预防的成效差强人意；另一方面，对于行贿犯罪的规制效果也直接影响到我国反腐败工作的整体成效。这一点必须引起重视。 当前我国对行贿犯罪的刑法规制正在悄然地发生变化，这一改变试图通过不断调适行贿犯罪的刑事政策并在刑事立法和刑事司法的实践过程中强力推进。为此，笔者认为，当务之急不是迅速扭转行贿犯罪刑法规制乏力的现状，而是首先要对行贿犯罪的刑事政策做出合理的选择，从而为扭转局面确立正确的前进方向。 三、我国行贿犯罪刑事政策的现实选择 随着我国反腐败工作进入深水区，对行贿犯罪逐步加大惩处力度，成为我国构建反腐败刑事法治格局的重要一环。因此，我国现阶段如何更好地惩治和预防行贿犯罪就被提上重要议事日程，而刑事政策的妥善确立是先要解决好的问题。(26)笔者支持走加大对行贿犯罪的打击力度的道路，并认为只有对我国现有的行贿犯罪刑事政策进行检视，从中选择出最为契合我国实际的有效刑事政策，才能达到既定的目标。 如前所述，在对我国行贿犯罪刑事政策进行类型梳理和成效分析的基础上，笔者结合我国当前贿赂犯罪的实际，主张“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策应是现阶段较为理性的政策选择。因此，一些学者在论及如何破解行贿犯罪执法困局之对策的刑事政策时，提出的“大力倡导‘惩办行贿与惩办受贿并重’的方针”的观点，笔者持肯定态度。对此，也有学者提出反对的观点，其主张：“两高’强调‘行贿与受贿并重惩罚’面临理论上的正当性质疑和实践上的法治风险。‘重受贿轻行贿’的传统政策应继续坚持。”(27)对此观点，笔者不敢苟同，因为“惩办行贿与惩办受贿并重”刑事政策的正当性和实践风险尚有待理论论证和实践检验，而“重受贿轻行贿”的传统刑事政策已被理论和实践检验为不合理。陈兴良教授曾经强调：“刑事政策研究不应成为对现存刑事政策的合理性的简单论证，而应当是对刑事政策的科学探索。”(28)有鉴于此，接下来笔者试从政策提出、内涵理解和如何适用等方面对“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策作初步探索。 (一)“惩办行贿与惩办受贿并重”刑事政策的提出 “惩办行贿与惩办受贿并重”刑事政策应是源自最高人民法院相关负责同志的讲话，即2011年5月，最高人民法院相关负责同志在全国法院刑事审判工作座谈会上强调指出，必须“牢固树立受贿、行贿打击并重的观念，从根本上扭转对行贿犯罪打击不力的局面”。 正是这种受贿、行贿打击并重的观念，引出“打击行贿与打击受贿并重”的刑事政策。然而，实践中，由于纪检监察机关、检察机关和法院在查办行贿犯罪案件中执行不同的刑事政策，“打击行贿与打击受贿并重”的政策思想并未得到贯彻。(29)2015年3月12日，在第十二届全国人大第三次会议上，周强院长在最高人民法院工作报告中再次指出：“在严厉打击受贿犯罪的同时，进一步加大对行贿犯罪的惩治力度，减少腐败犯罪。”这一思想经由最高人民法院李少平副院长在《行贿犯罪执法困局及其对策》一文中被进一步阐释为“惩办行贿与惩办受贿并重”的方针，“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策从而得以正式确立。李少平主张，在规制和查办贿赂犯罪的立法、执法领域，应当旗帜鲜明地提出“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策，抛弃“重受贿轻行贿”的习惯性思维。(30) 此外，有学者进一步总结出大力提倡“惩办行贿与惩办受贿并重”的政策的三点理由，分别是：(1)在“重受贿轻行贿”思想指导下，对行贿人实行“无限宽宥”，损害了公众的普遍道德感；(2)提倡“惩办行贿与惩办受贿并重”，符合刑罚平衡理念和公平正义原则；(3)对行贿犯罪打击不力，给人们造成“行贿无罪”的错觉，从而导致贿赂犯罪大量发生。(31) (二)“惩办行贿与惩办受贿并重”刑事政策的内涵 “惩治行贿犯罪的刑事政策，是国家根据行贿、受贿犯罪的变化和特点而形成的对于行贿犯罪实施预防、处理的观念、原则、方针、策略的总称。”(32)“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策具有丰富而深刻的内涵，然而，目前学界和实务界尚无较权威的精确阐释。因对其内涵的准确理解和把握对于正确适用这一政策具有重要的理论意义和实践价值，笔者拟从以下几个方面作初步探讨。 1.关于“并重”的含义 在笔者看来，“惩办行贿与惩办受贿并重”之“并重”主要具有以下三个层面的含义：第一，把行贿犯罪和受贿犯罪均视为反腐败的重要内容和环节，充分认识行贿犯罪严重的社会危害性，从战略上重视对行贿犯罪的预防和惩治；第二，从根本上扭转对行贿犯罪打击不力的局面，真正地从严从重实施行贿犯罪治理，决不姑息；第三，做到打击行贿犯罪与受贿犯罪并重，标本兼治，统筹兼顾，科学有效地规制贿赂犯罪。 2.关于“并重”与“同罪同罚”的关系 “惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策中的“并重”与“同罪同罚”能否等同呢？这的确是一个悬而未决的难题。2013年《人民论坛》问卷调查中心就曾围绕“行贿者和受贿者哪一方更该受到重罚”的话题进行过问卷调查，调查的结果是适度加重对行贿者的惩罚更体现公平。(33)《检察日报》也曾于2015年专门就“行贿受贿应否同等处罚”组织了话题讨论，学者们众说纷纭，各持己见。(34)但从国外的立法来看，“并重”与“同罪同罚”似乎能够等同看待。例如，美国《联邦贿赂法》实行了受贿罪与行贿罪的同罚制度。(35)德国、意大利、西班牙等国均采取行贿与受贿同罚的制度，法国甚至对行贿的处罚要远重于受贿。(36)新加坡把行贿罪和受贿罪始终以对合的方式进行同一设置，即无论何种情形的受贿都和与之适应的行贿规定在同一条款中。(37)当然，也有不少国家的立法同我国一样，对行贿罪的处罚要轻于受贿罪，如意大利、蒙古等。不过一些国家的刑法中只有对受贿罪的规定，对于行贿罪未作出规定，如丹麦、挪威等。(38) 综合以上情况来看，笔者认为，“同罪同罚”即给予行贿受贿双方同样的惩罚的提法是不妥当的，行贿犯罪与受贿犯罪，迥然相异，既非同罪，何谈同罚？也许其根据在于行贿犯罪与受贿犯罪的对合性，就如同刑法对于重婚罪的应对策略一般。然而，这只是形似，实则不然。重婚罪的对合双方均为重婚罪，笔者将之称为纯正的对合；而贿赂犯罪的对合双方分别为行贿犯罪与受贿犯罪，实质为两种犯罪，笔者将之称为不纯正的对合。换言之，贿赂犯罪的对合，双方可不同时成立犯罪，例如，受贿一方成立犯罪，行贿一方并非同时成立犯罪，反之亦然。(39) 3.“惩办行贿与惩办受贿并重”刑事政策与“对称性刑事政策”的关系 有学者曾指出，《联合国反腐败公约》针对受贿罪与行贿罪实施的是以对称性刑事政策为指导的治理机制，具体表现为定罪机制的对称性、合作机制的对称性和犯罪动因控制的对称性等三个方面。(40)如前所述，我国刑法立法和刑事司法所采取的“重受贿轻行贿”的刑事政策属于对行贿犯罪和受贿犯罪实行不对称惩治的刑事政策，该政策因广受诟病而理应被“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策所取代。然而，根据我国当前反腐败的实际情况，从根本上扭转对行贿犯罪打击不力的局面远未形成，再加上刑事司法依然受原有刑事政策惯性的影响，因而，“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策势必致力于扭转对行贿犯罪打击不力的局面，而收反腐败标本兼治之效。由此看来，“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策只是产生于当下背景之下的阶段性刑事政策，应界定为处于向对称性刑事政策过渡的一个中间阶段的行贿犯罪刑事政策。所以，“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策距离《联合国反腐败公约》的“对称性刑事政策”还有一定的差距，“对称性刑事政策”应当成为“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策前进的方向。 (三)“惩办行贿与惩办受贿并重”刑事政策的适用 行贿与受贿之间的关系纠缠纷繁复杂，在积极或消极之间，在理论与实践的层面都存在悖论。不争的事实是，多数情况下，可能是行贿造成了受贿，人们不应把同情的目光习惯性地仅投向行贿的一方(似乎是弱势的一方)。只有很少的一部分国家公职人员会去主动索贿，对于这样的人自然是要严惩不贷。因此，从犯罪学的角度分析，行贿人实际上为加害人，受贿人则变为受害人。“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策基于行贿犯罪当下呈现出的新特点而产生。(41)受贿者牢底坐穿、行贿者逍遥法外”的非正常现象，既违背了刑法面前人人平等原则，又严重破坏了罪责刑相适应原则。这种行贿犯罪刑法规制乏力的现状的根本转变，依赖于“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策的贯彻执行。 在某种意义上，当前我国刑法对行贿犯罪规制乏力的状况可以说是刑法所面临的一个困境。解决这一问题的出路就在于遵循“拉德布鲁赫定律”(Radbruch Formula)进行改革，在改革的过程中让刑事政策理论尽可能地为实践提供科学的指引。(42)笔者认为，“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策的适用可以从以下方面进行完善。 其一，借鉴《联合国反腐败公约》的科学做法和别国先进经验，在行贿犯罪刑法立法和刑事司法实践过程中逐步完善“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策。 其二，准确理解和把握“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策，及时匡正对行贿犯罪认识的偏差和谬误。 其三，在我国《刑法修正案(九)》的基础上，进一步完善行贿犯罪的立法，完善罚金刑，增设资格刑，完善行贿犯罪所得财物追缴制度等。 其四，进一步完善行贿犯罪档案查询制度，在最高人民检察院、国家发展和改革委员会联合印发的《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》的基础上，进一步创新预防和惩治行贿犯罪的体制和机制。 其五，进一步健全和完善国家预防腐败局、国际反贪局联合会等部门和机构的职能，加强反腐败国际合作，加大海外追赃追逃、遣返引渡力度，通过拓展国家在预防腐败方面的责任、改善提起腐败仲裁的可行性和使用类似外交保护的国与国之间的争端解决等机制来预防国际商业贸易和海外直接投资中的腐败问题。 其六，采用技术侦查措施，积极提升查办行贿犯罪的刑事司法能力和水平。 ①[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页。 ②劳东燕：《刑事政策与刑法关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期。 ③同前注①，米海依尔·戴尔玛斯-马蒂书，第1页. ④参见王晓勇：《我国封建法律惩治行贿罪的规定及特点》，《史学月刊》1998年第5期。 ⑤参见陈兴良：《刑事法治视野中的刑事政策》，《江苏社会科学》2004年第5期。 ⑥参见卢建平：《刑事政策研究的中国特色》，载刘仁文主编：《刑法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第479页。 ⑦同前注⑤，陈兴良文。 ⑧李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，《中国法学》2015年第1期。 ⑨同上注，李少平文。 ⑩孙国祥教授认为，行贿与受贿的惩治不是对应的，存在显而易见的“厚此薄彼”现象：构成要素不对应；立法针对行贿行为专门设定了阻却违法事由和从宽情节；法定刑不对应。参见孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第48-49页。 (11)参见钱小平：《惩治贿赂犯罪刑事政策之提倡》，《中国刑事法杂志》2009年第12期。 (12)参见吴斌、余作泽：《宽严相济的行贿罪刑事政策探析》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2013年第6期。 (13)同前注⑧，李少平文。 (14)参见张军、赵秉志主编：《宽严相济刑事政策司法解读：最高人民法院〈关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见〉的理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第1-5页。马克昌教授认为，是罗干同志在2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议上的讲话中第一次将“宽严相济”作为独立的刑事政策提出。参见马克昌：《宽严相济刑事政策研究》，清华大学出版社2012年版，第64-75页。 (15)参见孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第62页、第78页。参见孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第178页、第197页。 (16)同前注⑧，李少平文。 (17)参见刘克军：《不妨从郑筱萸案开始严惩行贿罪》，中国青年报2007年6月21日。 (18)参见《许迈永案行贿人为何从轻发落？法律专家表示担忧》，http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2011/08/11/017758512.shtml.2016年1月8日最后访问。 (19)参见《刘铁男案的行贿者岂能安然无恙》，http://news.163.com/14/1010/11/A86MVQE900014Q4P.html，2016年1月8日访问。 (20)参见《袁珏行贿案(第787号)——配合检察机关调查他人受贿案件时，交代向他人行贿的事实，能否认定为被追诉前主动交代》，载《刑事审判参考》第86辑，http://www.njucasereview.com/web/judicial/trial/penal/20131203/110525.shtml，2016年1月8日访问。 (21)参见傅达林：《被判重刑的行贿者为何喊冤》，《京华时报》2011年11月28日，第2版。 (22)参见《药商王尊合行贿北京疾控官员307万获刑15年》，《京华时报》2012年1月23日。 (23)参见《揭开葛兰素史克中国公司行贿案已被罚人民币30亿元》http://www.jianke.com/xwpd/941168.html，2016年1月10日访问。 (24)参见李欢：《丁书苗判决结果揭晓案件始末：丁书苗女儿侯军霞被抓供出母亲》，《北京青年报》2014年12月17日。 (25)同前注⑧，李少平文。 (26)参见孙国祥：《反腐败刑事政策思考》，《人民检察》2014年第14期。 (27)参见何荣功：《“行贿与受贿并重惩罚”的法治逻辑悖论》，《法学》2015年第10期。 (28)同前注⑤，陈兴良文。 (29)同前注⑧，李少平文。 (30)同前注⑧，李少平文。 (31)参见苗有水：《为什么提倡“惩办行贿与惩办受贿并重”——读李少平〈行贿犯罪执法困局及其对策〉一文》，《人民法院报》2015年5月8日，第6版。 (32)同前注⑧，李少平文。 (33)参见栾大鹏：《行贿者与受贿者，该重罚谁？——基于法经济学视角的调查分析》，《人民论坛》2013年第10期。 (34)参见《行贿受贿应否同等处罚？》，《检察日报》2015年5月11日，第6版。 (35)参见王云海：《美国的贿赂罪》，中国政法大学出版社2002年版，第9页。 (36)参见《法国刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2005年版，第155页。 (37)参见邓崇专：《新加坡刑法对行贿罪的规制及其对我国治理“隐性腐败”的启示》，《广西社会科学》2013年第11期. (38)卢勤忠：《行贿能否与受贿同罚》，《人民检察》2008年第14期。 (39)参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第1082-1083页。 (40)同前注(11)，钱小平文。 (41)行贿犯罪当下呈现出的新特点，据最高人民检察院反贪污贿赂总局副局长詹复亮所言，是行贿人以往单纯追求经济利益向追求经济利益及政治利益等利益多元化趋势演变.参见金圆圆：《惩治行贿犯罪应坚持立法与司法并重》，《检察日报》2015年8月6日，第3版。 (42)“拉德布鲁赫定律”(Radbruch Formula)：“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位，即使该规则是不公正的，并且违背大众福利。但当规则违背正义达到不可容忍的程度以致事实上成为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步。”同前注⑥，卢建平文，载刘仁文主编书，第486页。并参见古斯塔夫，拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第161-177页。
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