改造：现代刑罚的迷误及其批判——兼及刑罚范式革命与制度变革的思考，本文主要内容关键词为：刑罚论文,范式论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一百年来，世界改造得越来越快、越广泛深入，该要解释这个改造，解释这些改造世界同时改造自己的人了吧！
——金克木(引自《中国文化》，1995年第12期“学人寄语”)
现代刑罚实践中，改造是一个主要的被明确宣布的目的，但是，它是一个困难的、几乎不可能达到的目的。
——戴维·沃克(引自《牛津法律大辞典》第684页)
也许没有哪一个词语比“改造”对于中国刑罚及刑罚学的品质更具刻画意义了。然而，改造的法治理念、科学性质、伦理态度以及行刑效果等问题，在今天看来，存在多重可疑性，需要进行严肃而幽默的学术分析与批判。——作者题记
一 导语
中国社会的现代转型与刑罚制度变革的议题，在我看来，已经日益呈现了某种内在的紧张关系。无论是倡议“废止死刑”，还是主张推行“社区矫正”，等等，皆可视为企图缓解这种“紧张关系”的例证。不过，迄今关于刑种存废或增减的各种说法，很难说已经触及了中国刑罚制度的根本症结。我以为力倡“废止死刑”者，其勇气固然可嘉，但试问“死刑”一旦强行废止，其留下的功能空洞由何者填补？或曰转嫁给自由刑？且不说自由刑本已不堪重负，单说这种转嫁亦与自由刑之改良宗旨及趋势背道而驰，无异于开历史倒车；而力行“社区矫正”者诚然可爱，但姑且不论当下社区的组织条件、国家财政的承受能力以及实际的行刑效果，即便社区矫正分流了自由刑的部分压力，却并未提供打开自由刑枷锁的钥匙；何况，社区矫正之监禁社会化的泛刑主义行刑理念，虽然具有不得不然的妥协色彩，然其崇尚技术规训的理性谵妄，仍然令人无法认其为刑罚变革的福音。
众所周知，中国目前仍处在一个自由刑中心的时代，犯罪者80％以上由“自由刑”加以处置。仅此可见，刑罚制度的变革如不以自由刑为重镇，似乎也于理不通。事实上，就自由刑制度的地位而言，谓一部现代刑罚史即是自由刑史，诚不为过也！我以为刑罚的复杂性格及其悖论深藏于自由刑制度中，刑罚的病象亦可从自由刑的具体实践中加以诊断。只是一直以来，自由刑的高墙仿佛遮挡了人们透视其疾病的视线，而今日刑罚学的问题意识，也远未向刑罚的经验世界开放。刑罚是什么？在我看来，它首先是人类生存经验的组成部分，是身体和行动世界的产物，然后构成“理性—知识”意义上的多元现象认知。因此，在刑罚的名实关系，即刑罚的知识与经验关系问题上，需要避免如康德所谓“二律背反”的错误。以康德的话来说，要厘定刑罚纯粹理性的职能，用刑罚理性烛照刑罚的经验世界，而并非如“刑罚理性演进论”的作者所做的那样，将“刑罚经验史”解释成了“理性进步史”，“一种刑罚体制向另一种刑罚体制的嬗变与演化，无不标示着对刑罚理性的认识的飞跃”。（注：参见邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第21-29页。“理性”在邱先生那里，不仅是批判的武器，也是武器的批判，而我认为，这是对康德理性观的误解。）有鉴于此，我认为关注自由刑的历史和现实经验，尤其是关注现代中国自由刑的经验形态，对于探寻当下刑罚制度尤其是中国刑罚制度变革的新思维，乃是不可或缺的途径。中国自由刑的经验形态——即以“中国监狱”为实践器皿的“改造刑”，集中体现了现代刑罚的主要痼疾——一种通过司法权力与超司法知识相结合的特殊方式所显现的理性谵妄和德性僭越。以“改造刑”为例，对现代刑罚的迷误进行分析和批判，将有助于人们在“刑罚范式”革命的意义上认清刑罚发展的真相并思考刑罚制度变革可以且应该选择的道路。
二 改造刑：刑罚的中国经验
改造刑是什么？这可以从刑罚的中国经验寻求答案。人们应当不会忘记，“改造”无论作为一个泛滥的词语，还是一种共享的经历，曾经给生活在20世纪后半叶的中国人留下了难以磨灭的伤痕。而在刑罚领域，“改造”的影响尤其深刻，其标志在于“改造”已经被视为一种“刑罚本体”，改造的理论与实践即为中国的刑罚本体理论与实践。在相当长的时期内，在中国的刑罚领域并不存在改造以外的刑罚理论。“惩罚是前提，改造是目的”这句话，意味着“惩罚”成为“改造”的条件，而“改造”则被视为刑罚的唯一目的。这样一种刑罚本体论的历史并未结束，表述上调整为“惩罚与改造相结合，以改造人为宗旨”也还是不久以前的事情。这一表述虽然恢复了“惩罚”与“改造”的并立地位，但仅在功能而非目的意义上成立，在目的意义上，“惩罚”仍然只是为了“改造人”。在中国刑罚实践中形成这种本体化的“改造刑”现象绝非偶然，无论就其来源、还是内涵，都不能仅从刑罚本身去求解，而是要从刑罚的内外部，尤其以与刑罚关联的外部历史和社会生活变迁中，识别投射其中的思想与意志关系。
在我看来，“改造”作为刑罚的中国经验和刑罚活动的本体事实，以致形成了“改造刑”或“改造刑论”的自由刑制度和理论——这一现象乃近代以来中国社会被动西化过程中主动应变的产物之一。在过去的一百年，中国社会经历了资本主义改良和社会主义革命两种性质相左但其理性根源相同的现代化运动，而“改造刑”既为后者的产物，又是构成后者的重要组成部分。清末以前的中国，无论就传统文化的资源，还是刑罚实践的历史，都未有“改造”这种对于自然或对于人进行强制控制的主流思想。中国文化中渊源久远的“天人合一”或是刑罚中的“明刑弼教”，皆与“改造”的现代含义大相径庭。从这个意义上说，改造刑的中国经验，对中国而言是一种现代经验。（注：不过，需要指出，中国刑罚的全部现代经验并非为“改造刑”所专有。自20世纪初从日本和其他西方国家移植法律制度时植入的刑罚制度，从刑罚目的和功能特点来看，应称为“教育刑”，它是以“感化和教育”为目的的西方现代报应刑之一，其意识形态基础主要是资本主义的刑罚人道主义和科学主义。）
在20世纪上半叶的中国主流刑罚语境中，以我的有限识见，似乎并没有“改造”以及“矫正”等的术语踪迹。（注：个别通俗读物，如由黄觉非等人翻译的《苏联监狱制度》(好望书店1933年版)，已开始介绍苏联的“劳动改造”；此外，中国的苏维埃根据地业已在其工作用语中采用“劳动改造”一说。至于“矫正”一词在王元憎的《监狱学》(1924年，京师第一监狱印行)虽偶有运用，但尚未指称一种流行西方的刑罚制度。严格说来，上述两者在国内于当时均非学术关键术语。）以改造或矫正为目的的刑罚论，直至20世纪下半叶才正式出现于中国的刑罚领域。前者盛行于中国大陆，后者发生于中国台湾。如果说，出现于中国台湾的“矫正刑”是清末民初源自西方大陆法传统的教育刑，受英美矫正行刑思潮影响所发生的技术变种，仍属于资本主义现代报应刑范畴的话，那么，自1949年起在中国大陆伴随对“旧世界”的全面社会主义改造，为实现无产阶级专政而在刑罚领域逐步建立和形成的“改造刑”，则蕴涵了西方社会自近代科学启蒙以来所勃兴的另一种强势理性即“社会主义现代化理性”。这种蕴涵“社会主义现代化理性”的改造刑实践形态，首先由苏俄开创而成，作为一种国际经验，随即成为中国学习的榜样。“以俄为师”表明，对于苏联社会主义“劳动改造刑”的学习和借鉴，大大加快了中国改造刑的形成。在20世纪50年代，苏联的劳动改造刑罚问题专家，如贝可夫、普根高夫、法捷扬诺夫等人，对中国公安部门选拔的各级干部进行劳改业务培训，直接传授苏联劳动改造的理论与实务知识。其间，《苏联的监狱问题》等苏联劳动改造资料，作为学习的小册子也相继译入。“劳动改造”这个词，并非如其字面所示，只是称述执行刑罚的一种功能手段，而是表述社会主义刑事立法、刑事政策思想以及刑罚制度的综合称谓。在这个称谓里，核心仍然是“改造”，之所以在“改造”前缀以“劳动”一词，主要是为了强调作为“改造”途径之一的“劳动”，对于人的思想意识所具有的特别作用。通过“劳动改造”所欲实现的，仍然是受刑人的“思想意识”(精神的)以及被认为受思想意识支配的行为习惯(躯体的)的改变。
在苏联劳动改造刑论的影响下，中国的改造刑论，即由领袖讲话和学者注释所编织的一系列劳动改造政策思想、刑事立法作品以及宣传解释，等等，至20世纪50年代末已初步形成。（注：司法部劳改专业教材编辑部组织编写的《中国劳改学研究》(社会科学文献出版社1992年7月版)一书，提供了中国劳改学形成初期的基本史实，可作参考。）其后，由于中国式的社会主义现代化运动在20世纪60年代中期至70年代末陷于困顿，（注：诚然，关于这种社会主义现代化运动陷于困顿的原因，已经形成了复杂的历史解释。我认为苏联在进行其社会主义现代化的过程中，由于受到城乡二元体制格局的严重制约，迫使列宁、斯大林等人采取强硬的过渡时期政策，不惜借助“劳改营”这一刑罚措施，以保障其“社会主义现代化进程”。据统计，自1917年至1953年，死于“劳改营”等各种强制措施的苏联公民，包括政治犯、普通刑事犯和其他无辜者，约计5500余万人。参见索尔仁尼琴著《古拉格群岛》，群众出版社2000年版。索尔仁尼琴提到的“5500万”数字源自一位流亡法国的原苏联统计学家。2003年底，“中俄刑事执行立法与体制研究项目”在杭州举办的一次学术活动期间，我曾向俄罗斯圣彼得堡犯罪学会主席舍斯塔科夫教授征询对于上述数字真实性的看法。他介绍说有多种统计结果，但都属于估算，他本人倾向于“3000万”左右一说。中国的“社会主义革命和建设”从20世纪60年代中期至70年代末陷于困顿，这种情形与苏联有所不同。50万知识分子打成右派的规模，和苏联相比虽属少数，但事实上，“十年动乱”时期，中国的“社会主义工业化的宏大历史叙事”难以为继，已被迫中断。） “改造”已溢出监狱范围，演变成了一种全社会的“阶级斗争”。和苏联一样，随着无产阶级专政和阶级斗争的扩大化，全面“改造”成了一场“人人对人人”的战争。因此，自20世纪50年代初创之后即遭阻断的改造刑制度与理论，迟至20世纪80年代初始复重建，并在此后10多年间臻于成熟，终于形成了以“改造刑论”为刑罚本体理论及其一整套包括人员、经费、团体、刊物、机构、教育等要素在内的以改造罪犯为目的的知识生产体制，即中国劳改学科。
“中国劳改学”自1994年12月《中华人民共和国监狱法》的颁布而更名为“中国监狱学”，并由此揭开了中国自由刑制度与理论转型的序幕。由于1994年以后中国监狱学逐渐走上全球开放一途，涌入国门的域外行刑思潮主要是以英美为代表的体现现代资本主义技术理性的矫正刑论。因此，伴随中国的刑罚学暨监狱学从“以俄为师”转到“以美为师”，可以发现中国的自由刑领域，目前正呈现一种“改造刑”被“矫正刑”逐步挤兑的局面。一方面，现有刑事立法与刑事政策的指导思想以及教科书的“绪论”中仍保留着改造刑论表述的基础地位；另一方面，有关专业期刊和行刑实务界已日益频繁地使用了“矫正”及相关术语。“矫正刑论”虽不排斥“改造刑论”，却大有后来居上之势，试图成为一种更加强势的刑罚话语工具。的确，时下已出现了改造刑论和矫正刑论的话语竞存现象。中国的主流刑罚理论似乎已到了必须做出反应的十字路口：改造刑论抑或矫正刑论？
我以为，上述关于20世纪中国自由刑的历史和现实经验的简要回顾及其问题揭示，至少有助于提示以下学理思考的必要：
改造刑(论)究竟是一种怎样的刑罚制度与理论？矫正刑(论)是一种比改造刑(论)更好的刑罚制度与理论吗？从改造刑到矫正刑是否为中国刑罚制度与理论变革的可取路径？如果回答是否定的，那么，是否还有其他制度与理论选择的可能性？
三 以改造刑为例：对现代刑罚的分析与批判
如果说，“现代自由刑”是对现代刑罚进行分析与批判最适当的对象，那么，我认为对“现代自由刑”的分析与批判，又可以“改造刑”为例。（注：在我看来，以“矫正刑”为例分析与批判现代刑罚制度亦无不可；但由于矫正刑在中国大陆尚未形成刑罚之充足经验，故本文主要以“改造刑”为分析对象，必要时则以反映西方刑罚经验的矫正刑论作为辅证。）因为“改造刑”具有现代刑罚的结构与功能并包含了它的主要问题与症结，但给出这样的看法，实际上需要一种刑罚认识方法加以支持。我在下面将首先讨论所需的认识方法，然后以提出的认识方法为基础，通过“刑罚知性”和“刑罚德性”所构成的刑罚理性分析，以实现对主导刑罚制度与理论的颠覆性批判。
(一)改造刑：一种理论认识方法
“改造刑”为什么可以作为分析与批判现代刑罚的范例？回答这一问题，首先需要将“改造刑”置于刑罚发展的历史坐标之上。国内有关刑罚发展史的研究，以中国经验为依据的代表学者，无法不提及蔡枢衡先生。蔡先生关于“五帝时代”、“三王时代”、“隋唐至清”和“清末以来”各以“死刑”、“肉刑”、“徒流刑”和“自由刑”为中心的刑罚体系及其形态衰替的观点，因其符合中国刑罚发展的基本史实，作为一种“历史描述理论”已经得到了业内人士的广泛认同。我们知道，蔡先生的观点首先是“描述”的而非“分析”的、是“归纳”的而非“演绎”的、是“具体”的而非“抽象”的。（注：参见蔡枢衡：《中国刑罚史》，广西人民出版社1983年版，序、第五、六章等章节。）蔡先生以其擅长的训诂和文献考证的方法对自由刑史进行的描述研究，揭示了割除肉刑的具有现代特征的自由刑时代的到来，在中国是清末以降的事实。他受研究任务的限制，没有对现代自由刑及其变种进行进一步的刑理分析。的确，这超出了蔡先生预设的历史研究目标以及所处时代的许可。因此，我们虽在蔡先生提出的历史理论中得到启发，却仍然无法直接获得用以分析诸如“改造刑”这样的现代刑罚问题的理论工具。
与蔡先生的研究方法大不相同而同样关注刑罚史理论研究的学者，似有必要提到今人邱兴隆先生。邱先生主要以西方的刑罚经验和学说为依据，对刑罚的历史发展做出了类型化的分析与建构。例如，他从“进化”的观点，以“刑罚理性”的演进为据，提出人类刑罚经历了报复、威慑、等价、矫正和折衷等五个依次递进的阶段与形态。（注：参见邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第一篇“刑罚进化论”。）不过，我想指出的是，邱先生所提出的刑罚进化序列与规律，将一部刑罚史整理得条理清晰、轮廓分明，固然具有相当的参考价值，但其所用方法却不乏可疑之处。我们不知道邱先生所谓刑罚具有生物“进化”的机制或规律，是指所谓“客观规律”，还是一种“主观”的思想谱系？将刑罚视为一个有机的生命体，是否意味着国家也应视为一个有机的生命体？诸如此类的问题，作者在书中并没有答案。在邱先生的论述中，刑罚形态的进化，似乎并非与国家形态的进化有关，而是与一种“刑罚理性”的演进有关。在他那里，刑罚理性的含义是什么？是否也具有生物“进化”的特征？此外，从论证方式看，作者为说明“刑罚理性”对“刑罚形态”的决定关系，似乎主要借重了西方的经验与学说，而并未涉及东亚、南非或拉美地区的经验与知识。这是否意味着，这些地区的刑罚制度因未曾经历其所给出的刑罚进化全过程，而表明这些地区的刑罚理性落后？难道作者认为这些地区将迟早经历一个符合其进化规律的过程？作者凭什么相信西方经验具有普适性？是西方刑罚理性的优越性，还是西方文化对于世界的支配性？
事实上，邱先生的论证是“西方的”也是“地方的”。例如，当邱先生为五种刑罚形态的变迁进行历史分期时，说到矫正刑“发轫于19世纪末20世纪初的刑法现代化改革，终于20世纪60年代中后期与70年代初”，（注：邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第23页。）我以为其主要以美国经验为依据。须知，发生于那段时期美国社会的“关于矫正是否有效”的“马丁森vs帕尔墨”争论及其结论，虽然标志了矫正刑论神话的破产，影响波及了整个西方刑罚社会，（注：参见[美]理查德·霍金斯等：《美国监狱制度》，林遐等译，中国人民公安大学出版社1991年版，第249-260页。）但在同一时期，苏联仍在实行“劳动改造刑”，中国内地则处于刑罚秩序失范的状态，而中国台湾地区正在热情地借鉴转化矫正刑。至于世界的其他地区，情形恐怕更是参差不一。宣布矫正刑主导时代的结束，只是西方主流刑罚学据其自身经验的一种论断。尽管，近代世界史肇始之后，西方经验已日益世界化，世界关系中的现实权力结构，确实呈现了西方文化的主导性与支配性。在此主导和支配的世界关系中，以刑罚的西方经验和学说为依据的刑罚进化逻辑，往往能够凭借文化势能，以“普适性”自居，通过现代化运动推展至世界各地，以致赢得某种“规律性”的证明。但是，即便如此，人们仍有理由怀疑，西方文化能否永远拥有文化的“CPU”？难道世界的整合和分化不是同时发生的吗？
我的疑问是，邱先生究竟把自己的“刑罚进化论”看作是对于西方刑罚的一种“历史描述理论”，还是想把它提升为一种普遍的“历史哲学理论”？从邱先生采取“分析的”、“演绎的”、“抽象的”论证方式和对于“进化”或“规律”的情有独钟，由“刑罚进化论”所体现的经营意识和目标预设，认为它是一种“历史哲学理论”，似乎更符合邱先生的本意。但如前指出的，当作一种历史哲学理论的“刑罚进化论”，其经验归纳却既不够充分也不够抽象。（注：当作一种历史描述理论的“刑罚进化论”，它对西方社会刑罚发展过程的描述和解释虽然大致准确，但其论证方式似有必要向“历史研究”调整，特别应采取“论从史出”而非“以论带史”的方法。但是，当作一种历史哲学理论，则其“刑罚进化论”对于每一阶段的概括，过于依赖西方经验而未抽象形成符合哲学概括的基本言语形式。）因此，从珍惜其理论意义考虑，我宁愿将邱先生的“刑罚进化论”视为一种关于刑罚的开放的“思想谱系”。不过，我奉行这样的“修正主义”也是出于无奈，因为从“报复刑”、“威吓刑”、“等价刑”、“矫正刑”、“折衷刑”的进化序列，我看不到中国刑罚变革的希望。如果说，西方刑罚已走到了邱先生所谓“折衷刑”的阶段，而这是其“理性进化序列”的最后一个阶段。中国舶来的变种的“改造刑”在邱先生的“进化序列”中或许位同于“矫正刑”。依照这样的“进化序列”，“改造刑”的变革路径要么循着失败的“矫正刑”再进至“折衷刑”，要么直接进至“折衷刑”。然后呢？然后是历史的终结？团圆？还是轮回？邱先生没有说明，我想他也无法以他的“刑罚进化论”加以说明。作为刑罚历史的“五阶段”，邱先生似乎描述了刑罚自由刑史的进化即将终结；作为哲理类型的“五形态”，邱先生似乎暗示了刑罚自由刑史的理论已经穷尽。然而，作为常识，我们知道只要人类的历史还没有结束，则刑罚的历史恐怕还会与之相伴。刑罚的实践和理论，既不能终结，也不该穷尽。因此，在这里需要改变的不是他者而是自己，需要修正的不是历史而是理论。
以上对近人蔡先生和今人邱先生的方法进行比较与批评，我的居心何在？不过是想说明他们两位的方法不够我用，而我在下面的方法，也与之稍有不同。
我以为，根据已有的刑罚现象，即根据刑罚已经呈现出来的全部结构与功能属性，可知刑罚正如其字面所示，其最古老且绵延至今的基本功能属性，乃是通过刑罚实现报应，即以损害还以损害。刑罚失去报应，无以名为刑罚。一部刑罚史必为报应史。然而，刑罚的报应形态即刑罚形态，从躯体损害到精神损害的各种形式，自古至今确实发生着种种变化，构成了刑罚的现象学景观。
如果着眼于报应的意义，对刑罚的报应结构与功能特点的差异进行观察，则迄今为止的自由刑，可以抽象地认为，大致经历了三种形态或类型：
其一是以躯体监禁为手段并附加各种躯体损害的“古代二元报应刑”，即“躯体监禁+躯体惩罚”刑；其二是以躯体监禁为手段且以躯体监禁为刑罚唯一目的的“近代一元报应刑”，即“躯体监禁”刑；其三是以躯体监禁为手段并施加各种精神损害的“现代二元报应刑”，即“躯体监禁+精神惩罚”刑。
由上可知，三者同为“自由刑”，但其刑罚的作用机制并不相同。
从“古代二元报应刑”进至“近代一元报应刑”，再至“现代二元复合报应刑”，体现了这样的内在变革逻辑：如果说，作为近代刑事改革产物的“近代一元报应刑”，其法律革命意义在于将“古代二元复合报应刑”中附加于“躯体监禁”之上的野蛮“躯体惩罚”逐出了自由刑制度，在自由刑中实现了贯彻“罪刑法定”和“罪刑相应”原则的一元古典刑事正义，那么，“近代一元报应刑”之后出现的“现代二元报应刑”，在“躯体监禁”之上叠加了精神“干预与控制”的超司法刑罚因素，则再度构成二元刑罚结构——其实是对体现与“近代一元报应刑”的罪刑均衡原理的否定。然而，这种“否定”在我看来并不具有法治进步的意义，恰恰相反，以法治的眼光审视，它的刑罚理性“进步”是令人可疑的。然而，综观近代以来，在“古典等价一元刑”之后出现的旨在改良罪犯精神世界的各种目的刑(论)，尽管名目繁多，精致程度不一，却大都具有“现代二元报应刑”的复合结构特点，即本质上皆为“身心”罚。我的问题是，为什么在实现了一般刑事古典正义目标的“近代一元单纯报应自由刑”之后，却出现了以改造刑(或矫正刑)为代表的诸多二元自由刑？难道是刑罚理性的进化使然？（注：依照邱兴隆先生的“刑罚理性”进化论，各种“现代二元刑”对于“近代一元刑”的取代，可以被视为是理性进化的必然或曰“理性的胜利”，至于各种“现代二元刑”，如感化、教育、改造或矫正等是否存在各自刑罚理性的差异，邱先生却未加进一步说明。且不说邱先生对于“理性”一词的运用以康德为师却违背了乃师的本义，愚以为邱先生所谓具有历史和伦理内涵的“理性”，与康德的“纯粹理性”或“实践理性”不可同日而语。）
我的解释并不归因于“刑罚理性”的进化，而是认为近代以来的人类社会，在关于罪犯人性与人格的观念方面，基于认识和利益的不同，出现了一些值得注意的变化。换言之，现代二元刑的产生，与新出现的一些不同于过去的关于人性与人格假设的文化或理论有关。如果说，在近代古典等价刑以前的所谓“知识蒙昧”时代，古代的二元报应刑潜在地设定了“罪犯是妖魔或恶害者”的观念，由此使得野蛮恶报的古代二元滥刑变得理所当然，（注：这与纳粹对于“犹太人是妖魔”的设定具有惊人的一致性。正是这种人性假设观念的传播，为灭杀犹太人植下了正当根据。）那么，在近代古典一元等价刑的倡导者眼里，那种古代二元滥刑恶报的方法之所以被罪刑法定和罪刑相应原则取代，是因为对于罪犯的基本人性提供了不同的假设。即，在近代刑事改革为古代二元刑的人性假设“除魅”之后，罪犯在古典刑事理论和刑事立法中被假设定性成“一个违法犯罪人且仅是一个违法犯罪人”，但在等价刑之后所出现的关于罪犯人性与人格的观念，不仅认为罪犯是一个犯罪人，而且出现了罪犯人性与人格构成的新二元假设形式，即“犯罪人+X”。其中，“X”是什么，取决于不同国家的政治利益结构和刑罚文化思潮，例如，在英美矫正刑者眼里，“X”是“危险的病人，一个心理、精神或行为上有缺陷的肇事者”；在感化刑者眼里，“X”是“一个生性冥顽或精神苦弱，需要唤醒良知或给以拯救的人”；在教诲刑者眼里，“X”是“一个道德恶劣或低下但可以教化的人”；而在改造刑者眼里，“X”是“思想危险或顽固但可以改造的敌人等等”。总之，除了认为罪犯是犯罪人，还认为他们是异己的、与常人有别的应当予以感化、矫正或改造的“不正常人”。
其实，对于这样一种被预设为“不正常人”的现象，米歇尔·福柯曾在《不正常的人》一书中予以了描述和揭示。（注：参见[法]米歇尔·福柯：《不正常的人》，钱翰译，上海人民出版社2003年版。）在福柯看来，人类历史上曾先后被“创造出来”的典型的“不正常的人”主要有三种，即“畸形人”、“需要改造的人”和“手淫的儿童”等。其中，“需要改造的人”大约出现于17或18世纪以后，包括各种不正常的需要改造的类型。除了违法犯罪人，还有与其交叉兼容的畸形人、同性恋者、思想狂妄者、精神疯癫者，等等。他们日渐成为家庭、学校、医院、法庭、监狱等各种权力和知识规训装置发挥作用的对象，例如，在西方矫正刑的司法鉴定中，“心理不成熟”、“不健全的人格”、“对现实的糟糕判断”、“情感的深度不平衡”等词语，成为经常性的鉴定描述用语。在矫正的旗帜下，法庭或监狱这样的机构由于司法权力和医学知识的结合，“惩罚这个肮脏的职业就这样变成了治疗这个美好的职业。”（注：参见[法]米歇尔·福柯：《不正常的人》，钱翰译，上海人民出版社2003年版，第23页。）据此，司法官员能够“给个人(不正常的需要改造的人)强加上一系列的改造措施，重新被社会接纳，重新融入社会的措施。”（注：参见[法]米歇尔·福柯：《不正常的人》，钱翰译，上海人民出版社2003年版，第23页。）由此可知，各种二元目的刑的出现，显然与近代以后“罪犯是危险的不正常的人”这一假设的传播紧密关联。
然而，如果进一步追问这种关于罪犯人性与人格的假设得以传播的社会历史条件，则可以发现与之相伴随的情形是，西方社会自近代以来所经历的深刻的知识运动。我们知道，在17世纪末以前，西方科学尚处于“近代自然科学”兴起的时代，那时的自然科学家们热衷于探索世界各个方面的自然性质，牛顿、伽利略、培根、笛卡尔等人在研究自然的过程中恪守着自然科学的客观求证准则。例如，笛卡尔就曾谴责一些不懂科学的人将尚不具备科学品质的东西叫做科学，并将它们应用于实践。（注：参见[英]罗素：《西方的智慧》，马家驹、贺霖译，世界知识出版社1992年版，第256页。）但是，少数自然科学家的警惕并没有能够阻止“科学的扩张”。事实上，近代自然科学的观念和方法所产生的巨大社会影响，尤其是通过技术进步所表现出来的对生产力的革命意义，已使当时的人们相信科学的能力与适应范围是无限的。
“社会科学”概念在19世纪的形成和传播，可以看作是自然科学的研究原理全面移植于社会领域的标志性事件。当时的人们用研究“自然科学”的态度和方法，热忱地研究人类社会的各个方面和探索改造社会的途径，由此掀起了社会科学的第一次浪潮。1879年“心理科学”概念的诞生，把社会科学运动推至顶点。其时的社会科学不仅研究社会现象，而且开始了以“人的精神现象”为对象和客体的实验研究。在这里，社会(或精神)科学与其研究对象的关系由在自然科学中的“意识(人)→物质(物)”转向了“意识(人)→意识(人)”，于是，科学走向了一种在其主客体之间无法自证其是的两难境地：它或者坚持将研究对象即人的精神现象客体化并视其为被动的“物质”，以此保证科学研究的确定性；或者反对将研究对象客体化而仍视其为能动的“意识”——但这样一来就不可能严格适用自然科学的研究准则，如果继续以“科学”自居，也就面临了难以划清科学与伪科学界限的难题。
尽管如此，但是“社会科学”在19世纪却演变成了一场令人鼓舞的历史运动。马克思在1845年《关于费尔巴哈的提纲》里就提出了“哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界”。这句话极具代表性，它意味着一种改变世界的——既包括客观物质世界，也包括主观精神世界的科学——哲学思想，迫切希望进入社会行动的领域一试身手。正是基于这样的科学转变背景，在刑罚的领域，经过刑事改革而形成的严格古典等价刑已经使一些学者不满。其中，以李斯特为代表的个别预防论者主张，“应处罚的不是行为而是行为者。”（注：转引自吴宗宪：《西方犯罪学史》，教育出版社1997年版，第333页。）由此，我们看到19世纪的犯罪与刑罚思想虽扑朔迷离，眼花缭乱，但各种针对犯罪人的目的刑论无不是“自然→社会→心理”科学历史运动的具体呼应，是最终指向以“人”为研究和改进对象的结果。在这种知识运动的轨迹之中，无论矫正、还是改造，都可以纳入一种广义的以“刑事精神病学”为代表的知识刑罚学范畴。
但问题在于，迄今为止由发生于刑罚领域的“知识革命”所推进的二元报应刑，经过一百多年的运行已经显现了明显的工具和价值缺陷。如果说，以上对于自由刑发展的结构类型和罪犯人性与人格假设的理论观念及其社会历史背景进行的讨论，提供了我对于现代刑罚基本问题所采取的认识方法；那么，我以为要从理论上否弃“改造刑(或矫正刑)论”以倡导刑罚变革，还须基于上述方法论思想，对以改造刑论为代表的现代二元刑论，进行必要的工具分析和价值批判。
(二)对改造刑的工具分析
对改造刑的工具分析，意味着不涉及“改造”的伦理性质，不问其“该当”性，一言之，不做人文价值考量。对改造刑的工具分析，只关注其作为一种刑罚工具，在知识和技术机理上是否具备了合理性或合法性。
我曾和罪犯胡某(原北京大学物理系研究生，某海军工程学院讲师，因非法提供国家秘密罪，判刑5年，即将刑满。)就“罪犯改造问题”有过一次访谈。我的问题是“以你的服刑经历和切身体会，你是如何看待‘改造’的？”，胡某对我的问题作了大意如下的回答(根据录音整理)：
你们老说要改造犯人。改造？我愿意不带任何偏见地看待这件事。我只是想，这在科学上如何是可能的？而在技术上又如何是可行的？“改造”这个词的字面含义是什么？我的理解就是要将一个事物从原来的样子，通过一定的手段，把它改变成另外一个样子。这个过程从物理或化学的角度看是可以理解的。比如把山坡改造成一个公园，把母亲的衣服改造成女儿的裤子，或者把灰口铸铁，经过适当的碳素加温，改造成球墨铸铁，等等。但是，以人为对象，改造人成为新人，这显然不是物理或化学意义上的，好像也不是医学意义上的。如果从医学，特别是外科医学的角度看，对犯人的改造，用一系列内外科方法改变其生理特性的话，比如，对性亢奋罪犯的雄(雌)激素水平，进行药物调整或干脆切除其分泌腺体；对暴力伤害罪犯注射雌性荷尔蒙；对习癖性罪犯进行厌恶脱敏疗法或威慑疗法；对金融欺诈等高智罪犯，给以脑部手术，使其智力迟钝，等等，那么，“改造”一词在科学或技术上的含义依然是确切的，它对于预防犯罪的疗效也可以预期。但是，我想说，当“改造”不再是上述物理、化学或医学意义的时候，当“改造”只是要改变人的自我意识体系时，科学或者如你们常说的心理学，是否在原理和方法上，为之提供了可能呢？我认为没有。
那么，改造要对我们这些人产生预期的效果，究竟运用了什么方法呢？根据我的经验，不过是谈话教育、宣传学习、强制劳动、严厉训斥，还有思想检查或集体批判，等等。此外，还有一些所谓心理矫治，但很不像样。这些方法起了什么样的改造作用呢？有没有真实可靠的测量结果呢？我认为“改造”这个词过于粗糙，达不到科学上的精确要求，因为人脑的机理是生命科学中最重要的部分，仅从生物物理的层面看，我们的知识就很有限，何况是基于物理的心理层面。我敢说，这是我们人类关于自身全部知识中最薄弱的方面。除了无数的个人经验及若干对这些经验的简单概括或基于实验的若干矛盾的理论，我们完全不该将它们看作已经具备了科学应用的可能。我感到奇怪的是，尽管“改造”作为一个“概念”，存在着如此明显的问题，但它却是我必须面对的一个现实。因此，我想，改造这种制度设计一定有它的目的，或者说有它的功利吧！总之，它是人为的。我是这么认为的。
听完胡某的分析，我当时尽管对胡某的回答未置可否，但我认为他的分析无懈可击。胡某的分析至少直截了当地说明了“改造”之于人的意识无法是“科学”的。但既然是非“科学”的，那么，作为一种知识和技术的“改造”，它的力量来源于何处呢？或者说它发挥力量的机制是什么呢？胡某虽然没有明说，但我知道他所说“人为的”意思即是“意识形态”。那么，“意识形态”有权利以“刑罚目的”自居而进入刑罚领域吗？如果有，它必有刑事法理学的根据！但是，从刑事法理学的角度分析，受刑人所以被科处自由刑，无疑是因为实施了相应的罪行。追求罪刑对等乃是刑事法律关系赖以确立、维持及消亡的基本原因。根据权利义务对称原理，受刑人因犯罪而受罚，国家则代理被害人行使行刑权，只要犯罪人接受了必要的惩罚，则罪刑关系也就兑结了。受刑人有义务接受强制性改造，行刑者有权利强制实施改造的观点，显然有悖于刑事法理的罪刑均衡性，即使承认社会防卫需要等超司法理由的介入是合理的，也必须考虑犯罪原因的复杂性，并不存在一种因缺乏改造而必导致犯罪的普遍解释模式。因此，从刑事法理学的论证，似乎无法为“改造”的合理性提供充足的理据。
但是，从刑罚的中国经验看，“改造”即使无“权利”进入刑罚领域，也有“权力”进入之。然而，从“权力”而非“权利”角度考察“改造”，意味着引入了“政治”而非“法治”的维度。“政治”——具体地说，“意识形态”这一超司法因素一直以来稳居现代刑罚之统治地位，不仅是一种中国经验，而且是世界各民族国家实现刑罚制度现代化的普遍经验。然而，审视这样的经验，尤其是剖认“改造(或矫正)”所背负的利益是否正当，显然需要进一步引入超越“工具分析”的“价值批判”。
(三)对改造刑的价值批判
一般说来，现代刑罚的各种目的刑，由于存在与“改造刑”相同的“二元结构”问题，因而在“工具理性”方面显示的谵妄症是基本相同的。但是，如果从“价值理性”方面进行分析，尽管都存在着“超司法目的”对“司法目的”的“价值僭越”，但仍可以看到，不同的目的刑，如感化刑、教诲刑、矫正刑、改造刑等，也存在“目的”品质及其来源的各自差异，似乎需要区别对待。以我的价值见识认为，在上述现代刑罚的诸目的刑中，如从关于人的价值哲学抑或人权理论来透视，“改造刑”或“矫正刑”，相对“感化刑”、“教诲刑”等其他“目的刑”而言，“改造刑”(或“矫正刑”)罹患了更加严重的价值僭越症。
“犯人应该改造吗？”“谁有权力改造犯人？”对这两句设问的肯定回答，即“犯人应该改造”和“我有权力改造犯人”，与“人应该改造”和“我有权力改造人”的命题如出一辙，恰是改造刑论的价值逻辑支点。犯人为什么应该改造？我为什么有权力改造犯人？这两个问题远远超出了刑罚学解答问题的能力。因为，只要想想20世纪的人类所经历的改造客观世界和主观世界的宏大历史叙事，便无法将改造刑论的产生和延续看成一种孤立的事件。
过去的两个世纪，西方社会经历了激烈动荡的现代化运动。构成现代化运动“阴阳”两种精神力量的是所谓资本主义的现代化理性和社会主义的现代化理性。中国社会自清末以来深受西方两种现代化理性的深刻影响。这两种现代化的实践理性，均具有强烈的科学色彩，其科学根基皆是西方的科学哲学传统，区别只在前者偏重形而下，因而与技术政治的“矫正”合作，形成矫正意识形态；而后者偏重形而上，因而与思想政治的“改造”共谋，形成改造意识形态。回顾近代以来中国与世界的关系史，可以清楚地看到两种意识形态经由不同的路径，逐步进入中国社会并取得了话语支配权。前者择居中国台湾，后者择居中国内地。其中，承自苏俄的改造意识形态负载了改造社会、改造人的宏大的思想与革命传统——由十月革命及其后续的经历可以给出最好的注脚。
依照马克思主义的观点，“人是社会关系的总和”。在所有社会关系中，具有决定意义的是经济关系。照这句话的深刻含义，进行社会主义革命主要是变革包括经济关系在内的所有社会关系，这就是马克思主义政治经济学批判最明确的结论。通过变革社会关系，达到那个被称为总和的人的改变，其目的是解放人。这种制度意义上的革命，在近代以来主要表现为所谓私有制和公有制的斗争。但是，在“公有制”战胜“私有制”而确立了公有制经济基础的苏联或中国，不仅没有出现预期的人的相应改变；相反，在无产阶级领袖的眼里，看到了人对“新制度及其意识形态”的不适应。这就出现了一个问题，本来应该检讨制度革命的实际成效，即社会关系变革后的实际状况，但不幸的是，通过制度变革改变和解放人的革命，却转变为既定制度革命业已完成，而剩下的事情是如何让所有的人适应既定制度的需要。在这里，人和制度成了二元对立。在社会本质上，人仿佛不再是现实社会关系的客观总和，而成了一个适应“理想制度”的异己因素。这种认识的结果，导致了对人进行意识形态的改造，强迫他衷心拥护“理想制度”。当有人不愿接受改造时，便从肉体上惩罚甚至消灭，并以此威慑其他人继续改造，这就是发达的劳动改造营体制——苏联的改造刑经验形成的根源。
苏联的改造刑经验在20世纪50年代以后又在中国及其他社会主义国家重演。不过，需要说明的是，苏联及中国的改造刑经验在表达知识政治学目的时只是表现比较极端。事实上，伴随社会科学的发达，同一时期的西方各国在其刑罚领域也经历了知识与权力共谋所形成的知识政治理性对于法治理性的僭越。如前所述，米歇尔·福柯通过《规训与惩罚——近代监狱的诞生》以及《不正常的人》等著名研究成果，已经就上述现象给予了非常清晰的揭示。在他看来，自近代以后，无论法国还是美国，整个惩罚体制开始重新配置，出现了一种新的有关法律和犯罪的理论，一种新的关于惩罚权利的道德和政治论证。对肉体的惩罚逐渐被一种对灵魂的改造教养制度所替代，惩罚日益成为刑事程序中最隐蔽的部分。无数慷慨激昂的华丽文字，大肆渲染了“人性胜利”的进程。尽管人的身体被控制在一个强制剥夺和限制的自由刑体系中，但人们在对肉体实行监禁的过程中努力想表达一种“高尚”的目的，除了监狱看守，还有医生、牧师、精神病专家、心理学家、教育专家及其他社会工作者也开始了对罪犯“灵魂”的拯救，而这种活动并不征得罪犯的同意，也不管罪犯是否愿意。改造者单方面表达自己的“美好理想与愿望”，试图通过灵魂支配肉体的过程，达到预防犯罪的效果。这一过程不再借助皮鞭和棍棒，而是通过一种“知识”的力量，通过建构一系列概念，比如犯罪心理、人格变态、主观恶意、调查、训练、矫正、治疗、康复，等等，形成了改造或矫正的一整套“科学话语与技术”，它们还被披上了“人道主义”的外衣。
基于上因，人们产生了知识上的重大误解：明明是惩罚改变了方式，由肉体转向了灵魂，却以为惩罚的时代结束了——似乎人权只关涉躯体权利而非精神权利。在这里，人的完整概念被拆解了。人们看不到“改造”这一着眼于灵魂就范的活动不过是建立了一种新的权力支配关系，不过是对罪犯的灵魂实现了干预与控制。这种干预与控制自然看不到鲜血淋漓，使“正常人”相信了自己给予“不正常人”的是“精神文明”，而无形中却共许和默认了这样的事实，即一些人的灵魂可以因另一些人灵魂的意志而改变。人道的改造可以不经对方的真实意思表示而存在。总之，在现代二元刑中，“改造”充分表现了自诩政治、道德和知识优势者对于相对弱势一方精神权利的暴力倾向，表达了将躯体权利和精神权利有机合一的人权予以分裂处置的态度。因此，现代刑罚是一种怪谬的复合刑罚。在刑罚的口袋里，不仅装着报应的正义，而且装入了那些自以为具有政治、道德、人格、知识等优越性的组织或个人，自觉不自觉地以“高尚”或“正义”之名得以实现的政治、伦理、人格等的超司法利益。
从刑史哲学的角度看，人类的刑罚史隐含着深刻的逻辑悖论。作为一种对犯罪的反应，刑罚以国家的名义通过“合法程序”实现暴力报应目的，不过，国家运用暴力的真正意图和犯罪人运用暴力的真正意图都源出于特定的利益，只是利益的大小和归属不同而已。正是从这里，引发出关于国家运用暴力的正义问题。从死刑、肉刑、自由刑以及从古代自由刑到现代自由刑等的配置关系演变，表明了国家暴力态度的逐渐改变，即对于躯体损害的残酷程度的减轻，但这种减轻隐蔽了一个事实，即，躯体直接损害的减轻与精神直接损害的加重实际上是同步发生的。换言之，它是一种刑罚机制对另一种刑罚机制的替代而不是刑罚的减轻或消失。于是，我们看到了一部扭曲的刑罚正义史。如果说，刑罚从一开始就是充分正义的，那就不必要也不会有刑罚方式的更替或变革。
事实上，国家刑罚不正义的表现，在近代首先被认为是不合理和不人道，因此出现了刑罚合理化、人道化的运动，其目的乃是为了救赎刑罚的罪错，但刑罚的罪错在哪里呢？按米歇尔·福柯的理解，如果把现代刑罚看作是一种借助科学技术对灵魂或精神施加影响的权力控制方式，那么，即便认为它是一种新的惩罚方式，用以替代甚至结束躯体惩罚的历史，现代刑罚依然没有构成对于惩罚正义的扭曲，相反，这本来可视为刑罚发展自我否定的过程。现代改造刑的荒谬之处在于，企图改变刑罚存在的出发点和归宿，将刑罚制度设想成一种支配未来关系的模式，赋予刑罚以众多的社会责任。于是，从改造刑的理论意义阐释，到实际政策导向所造就的“现代刑罚现实”，不但和实际刑罚活动的真相及其本质出现了认识偏离，而且产生了明显的虚拟性质以致形成了虚拟的历史，由此刑罚史的真实面貌受到遮蔽。这种现象说明，“改造”的存在代表了刑罚中异己力量的存在，而当这种异己力量扭曲发展至足以克服刑罚时，困惑势必降临。于是，刑罚变革的话题自会重新复活。