多人居间行为共同原因性研究——从“指导案例1号”切入，本文主要内容关键词为：人居论文,案例论文,原因论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2012)12-0080-09
案例指导制度不仅有利于统一法律解释和适用，也有利于推动法学关注本土、关怀当下，直面以前虚与委蛇的重要问题。2011年12月20日最高人民法院发布的“指导案例1号”—上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案(下文简称本案)，①就是这样一个可推动民法学及时拓展研究主题的案例。
我国立法及学说给予居间合同的地位与其实际意义是不相称的。②由于交易信息和缔约机会稀缺，与此相伴生的居间合同有着深厚的生活基础，古今中外概莫能外。就以我国当下的社会生活为例，从房产、投资、就业、工程到婚姻、家政等诸多领域，居间服务方兴未艾，纠纷频起。但是《合同法》仅于全篇末尾以寥寥四条赋予其有名合同地位；③至于法学研究，或是由于债法总论、合同法总论未决疑问仍多而无暇顾及，居间合同至今还是“被遗忘的角落”④。此际最高人民法院以“头号”指导案例发布本案，对居间合同法研究提出了挑战，也带来了契机。笔者不揣浅陋，谨以本案的典型特征即“多人居间”为切入点，⑤探讨居间行为“共同原因性”这一关键问题，为我国居间合同法之建构尽绵薄之力。
一、问题和背景
(一)多人居间与原因性要件
本案中，据法院查明的部分案情可知，2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付报酬1.38万元。⑥
陶德华在整个交易过程中至少召入三位居间人，就同一标的互相独立地向其提供交易机会，形成典型的多人居间情形。这种情形的出现与委托人(本案中即陶德华)在居间合同架构之下保留的自由是分不开的。居间合同的经典范式一般被理解为单务附停止条件合同，⑦居间人不承担必须报告或媒介的义务，而在委托人与第三人缔结本约时获得报酬请求权。⑧相应地，在委托人方面这也就意味着：召入居间人并不限制其决定自由，他仍可随时撤销委托、自己促使为缔约努力、召入另一个居间人，或者拒绝一个完全符合委托的报价。这种自由被视为居间合同经典范型本质性的基础思想。⑨
最高人民法院在发布本案例的通知中称，“同一房源信息经多个中介公司发布，买方通过上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易”。⑩该判断表达了最高人民法院对上述“本质性基础思想”的正确把握。可是值得注意的是，委托人召入多个居间人的自由，决不能正当化由其任选居间人支付报酬的擅权。易言之，被召入的居间人可否取得报酬，不能任由委托人“点卯”，而要看各人报酬请求权是否要件完满以及相互之间有何影响。一般来说，其要件主要有三：存在居间合同、缔结了本约、居间行为(相对于本约缔结)的原因性。(11)在多人居间的场合，最敏感、关键且也最易相互影响的要件非原因性要件莫属。(12)
(二)从原因性到“共同”原因性
《合同法》第426条第1款第1句前段“促成”一词，在解释上应与《德国民法典》(以下简称“德民”)第652条第1款第1句“由于(infolge)”这种表述一样，均要求居间报酬请求权须以居间行为(报告或媒介)与本约缔约之间存在内在关联为前提。(13)在此过程中本约缔结不能只是报告行为或媒介行为的偶生效果，其缔约机会必须是报告或媒介的标的。就此居间人行为的客观意义远比当事人的主观视角重要，前者才是判断的基准。(14)例如在德国最高法院处理的一个案件中，委托人未能将标的土地卖给受媒介的交易意向人，而是在后者放弃之后自己卖给了公证人，该公证人原本是应登记委托人及上述意向人之间的土地买卖合同的。德国最高法院认为此时后一缔约与居间行为即无因果联系，不生报酬请求权。(15)居间报酬并非居间人行为的报酬，而是因利用居间人(以其成本所获得的)合同机会而要提供的对待给付(Gegenleistung)。(16)至于合同机会在市场经济中则呈现为自由存在的财物(gemeinfreie Güter)，(17)既可以为该居间人获取，也可以为其他居间人甚或委托人自己获取，故而在具体个案中，只有当合同机会利用之可能有居间人的一份功劳时，其利用才能催生报酬请求权。(18)而在另一方面，居间行为也就不太可能成为“唯一的”原因，其原因性认定标准被降低为共同原因性(Miturs
chenlichkeit)，(19)并在多人居间的场合就各人居间行为之共同原因性认定呈现出复杂的纠葛。
(三)本案终审判决论证方式暴露的问题
本案原告即中原公司所诉请的虽是违约金，但因该违约金的发生缘由和计算方式与居间报酬几无二致，所以案件处理其实并不能与居间行为原因性切割开来。“指导案例1号”之“裁判理由”称：“衡量买方是否‘跳单’违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成‘跳单’违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。”显示出法院对原因性要件的地位至少有某种朦胧的意识，但最终选择了避实击虚，模糊了重点，实在遗憾。
终审法院并没有将中原公司与陶德华在《房地产求购确认书》里订立的禁止“跳单”条款定位于“单独委托(Alleinauftrag)”，所以依上文所述居间合同范式及“本质性基础思想”，陶德华理所当然有权召入其他居间人。将“如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息”与“则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立”等量齐观，实在没有道理，因为后者恰恰是委托人保留或特约放弃决定自由的问题，前者则是有无原因性的问题，生拉硬扯在一起，丝毫不能增强论证的力量，反而暴露出思路的紊乱。但在上述裁判理由的末尾，终审法院再次总结性地宣称“陶德华并没有利用中原公司的信息、机会”，透露出整个裁判的落脚点仍是被模糊处理了的原因性要件。原因性要件在居间报酬请求权要件中本属难点，而多人居间行为之共同原因性问题又尤属难上加难，所以换一个角度，该法院的模糊手法或许也是学理支持阙如时的无奈之举。不管怎样，终审判决最终明智地以之为裁判理由的落脚点，单就这一点，对于未来居间合同法建构就意义不凡。
二、报告与媒介及其相互混杂时的共同原因性
在比较法上，居间行为多被划分为报告居间和媒介居间，我国现行法与此一致(《合同法》第424条)。报告居间和媒介居间有诸多不同，在多人居间的场合表现得更为复杂。
(一)报告与媒介行为原因性认定标准的一般差异
报告居间的特征是报告缔约机会，不以周旋说合为必要；媒介居间的特征则是为缔约提供媒介服务，周旋说合，促成缔约。(20)由于即便是报告居间亦须待委托人缔约之后才能取得报酬，报告居间人也常有参与媒介的热情。(21)但报告和媒介二者毕竟有本质区别，这种区别也反映于居间行为原因性之上。如上所述，缔约机会呈现为一般自由存在的财物，并且其实现经常需要多种因素促成，所以依德国法通说，该种报告或媒介行为可以不是本约之缔结的唯一原因，具有共同原因性即已足够。(22)但是该种报告或媒介行为又须实质性地促成了缔约。(23)这两项表述中前者旨在避免对居间行为原因性的苛求，后者旨在巩固原因性要件的最低要求，在概念上虽可辩证地并存，但在实务运用时难免互生抵牾，并折射出报告居间和媒介居间的待遇差异。
德国最高法院在具体案件中针对报告和媒介的措辞就是不同的。针对报告居间其更强调“实质性地促成”，有关本约之缔结必须是居间工作效果的要求，也多在报告的场合提起。(24)而在媒介居间的场合，其显然就克制得多，往往只是提及，居间人行为对本约当事人之合同决策的影响不能仅是“完全不重要”，而必须“有那么一些显眼”，或者居间人必须触发了本约当事人的动机，且该动机“并非完全不值一提”。(25)这种不同被认为是依事物的本质(Naturder Sache)而具有正当性的。(26)
(二)“先知”作为报告居间的特殊主题
报告居间和媒介居间共同原因性认定尺度的另一不同体现于对“先知”的态度上。先知(Vorkenntnis)是指委托人对于本约之对方当事人在居间报告之前即已作为潜在意向人(Interessenten)知情，通说认为此时报告居间人不得主张(共同)原因性。(27)在媒介居间的场合，先知与否却经常是无关紧要的，因为在很多时候，居间委托人正是已经得知交易潜在意向方的存在，才召入媒介居间人周旋说合的，而且媒介也不像报告那样仅对一方进行，而多是周旋于双方。这些特征决定了，媒介居间的共同原因性有其自己的根据，不受先知的妨害，(28)委托人在此场合大可不必对交易对方或缔约机会毫不知情，(29)反正媒介居间人不面对先知抗辩。(30)所以先知只是报告居间的特殊主题，这是报告居间和媒介居间相互间的原则性区别。(31)这一点在多人居间的场合也影响深远。
(三)报告和媒介行为混杂时的共同原因性
因缔约机会是一般自由财物，(32)或许会有多名居间人可互相独立地处分它，并且被同一委托人召入缔约过程。委托人于是面临一种危险：若他通过多名居间人的报告、媒介就某个标的缔结了本约，则可能因委托了多个居间人而承担多项报酬义务。如果出现以下情形，多项报酬义务一般而言是无疑问的：一名居间人报告了缔约机会，另一名居间人则进行了媒介。在此情形二者行为不同，但对于缔约均具必要的实质原因性，自然都可以形成报酬支付义务。而且如上所述，对于任何居间人来说，“共同”原因性即为足够，所以没有理由拒绝任何居间人的完整报酬请求。在多人居间的场合，德国学者Knütel主张类推德民第660条第1款第1句作报酬分割，受到很多学说及实务支持(下文还将介绍)，但是在这种媒介与报告混杂的情形却不必考虑。报告居间固然必须涵盖所报告意向人的缔约意愿，但并不排除本约当事人进一步磋商的必要性，更不必考虑后续磋商是否还需要另有媒介居间人帮助。从报告居间合同的本意看来，完全报酬请求权仅系于委托人是否缔结本约，而无涉于委托人是否借助其他媒介居间人帮助而缔约。在另一方面，媒介居间合同的本意亦非将完全报酬请求权系于委托人对交易意向人及其意愿的知情是否来源于自己的努力或其他某个报告居间人的告知。(33)报告居间人因撮合了本约当事人而应得报酬，媒介居间人则因使本约内容满足了委托人所希望的条件而应得报酬，二者并行不悖，在共同原因性上都很“完足”，应各自取得其完全报酬之请求权。
三、多人报告行为之共同原因性
(一)报告内容一致或不一致时
多人报告居间又可区分为报告内容一致和不一致的情形。若委托人从多名报告居间人那里获知缔结本约的机会，且报告内容一致，则应对最先报告者承担报酬义务。因为最先报告者造成了“先知”，排除了其他报告的原因性可能。(34)总之，在多人报告居间时，如果委托人就该标的的先知乃因某居间人之报告而得，则后续他人内容一致的报告对于本约之缔结在任何情况下均非(共同)原因。(35)当然在实践中，委托人召入报告居间人的情形是很复杂的，例如为了获取更多信息，委托人可能在后续居间人那里隐藏自己就缔约机会已经知情。这种隐藏本身未必意味着放弃先知抗辩，但是一旦借助合同解释可探询这种放弃时，则尽管存在知情，居间人仍可因其媒介行为而取得报酬，于是这类判例转而倾向于使委托人对多名居间人负担报酬义务。(36)
若多个报告在内容上相异，其处理方案的分歧更大。在一个有关买卖报价的案件中，各报告居间人提供的报价各不相同，德国某州法院认定其中对委托人最有利者具有完全的原因性。(37)德国最高法院在类似案件中却阐述了不同见解，主张在这种情形下，各报告居间行为之间仍有竞合原因性存在的可能，(38)易言之，多数居间行为均具有共同原因性。评论者认为，上述德国最高法院的判决更值得赞同，因为本约是多方促成的，价格因素与标的、当事人等都很有意义，任何按居间合同约定所作的报告对本约缔结而言都不是完全的(allein)而是累积的(kumulativ)原因，若本约基于后续报告提供的更有利价格缔结，则这一报告至少具有共同原因性，(39)而其他在先报告的共同原因性也不应否定。
此时如果对所有居间人都赋予完全报酬请求权，却又似乎过分增加了委托人的负担，难谓公平。德国学者Knü tel引用了德民第660条第1款第1句的法律思想，(40)主张谁若同时或分次召入了多名居间人来促成本约，也就像举办悬赏竞争的悬赏人那样。缔结普通居间合同而非居间人所乐见的独家委托，的确就意味着委托人保留召入其他居间人的权利。(41)但是居间人也不应因委托人这种决定自由的保留而遭受太大的不利，不管怎样，居间人不应比悬赏之参与人受更劣的对待，同时委托人又不应当然地负担多份完整报酬支付义务，故而Knü tel上述见解在价值评价上值得赞同。评论者认为，上述多人报告的情形正是类推适用德民第660条按公平原则分割报酬以解决问题的适例。这一方案也尤其符合经济生活的现实状态：只要委托人与报告居间人没有订立单独委托的居间合同，人们在寻找报告居间服务时，其典型情形正是广开言路，在多名居间人之间举行类似于悬赏的竞争。(42)
(二)后续报告对先知抗辩的反抗辩
无论如何，先知在多人报告居间的场合是委托人抗辩的利器，后续报告与先在报告涉及的缔约机会同一时，后续报告的共同原因性往往即由此而被“一票否决”。为谋出路，后续报告居间人必须证明自己报告的“内容”不同，申言之，若报告居间人在委托人先知范围外又提供了其他信息，这些信息作为居间人给付促使委托人致力于相关标的，对本约缔结具有实质重要性，则尽管原有先知，该后续报告对于缔约仍具有共同原因性。该报告促使委托人就所求标的“进一步”知情，这一点对于认定共同原因性起着关键性作用。(43)相反，假如居间委托人即便无该后续居间行为，仍将以同等条件取得缔约成果，则不能认可后续居间行为的共同原因性。(44)新的居间行为所处理的必须是实质性的具有相当(共同)因果关系的信息，而不能停留在对委托人已有的知情状态作无关紧要的拓展。(45)其介入必须为本约缔结带来不可或缺的具体知情，(46)比如与标的关联的盈利潜力的新报告即可归入这种情形。(47)当可以确定后续报告有实质性的不同内容时，委托人的先知抗辩就遭受了反抗辩，后续居间人将至少有权依上述Knütel建议的方案参与报酬分享。
四、多人媒介行为之共同原因性
(一)媒介行为原因性的一般认定
如果根据居间合同，报酬的发生系于对缔结本约的媒介行为，则居间人仅证明纯粹的缔约可能时，无法形成报酬支付义务，即便本约终因其报告而缔结，仍是如此。另外很值得注意的还有，委托人能否主张因果联系中断？例如委托人通过居间人媒介与第三人就缔约进行谈判，此时媒介行为原本是有发生原因性可能的，可是在后来的谈判过程中，委托人就与该第三人缔约的兴趣终局的、完全的丧失，谈判宣告失败。其后在原居间人未参与的情况下，即使委托人又基于全新的谈判与该第三人缔结了合同，(48)这时一般仍可主张原媒介行为原因性的中断，拒绝支付报酬。但是，纯粹中断谈判(49)以及在居间人报告和事后缔约之间的长时间跨度，均不足以中断因果关系。在与第三人缔约之前对居间合同的终止，也不能中断因果关系。(50)这些做法是为了防止委托人滥用其决策自由害及居间人的正当利益。
媒介居间与报告居间相比较，虽不受先知抗辩的影响，但在认定原因性时仍有其“高标准”的地方。媒介一般对于缔约过程涉入更深、更全面，其服务也更多元，相应地，有规则对媒介居间人取得报酬请求权(在本约缔结时)提出了这样的前提条件——他完全满足了委托人的媒介要求，即如委托人所期待的那样合作。于是原因性的要件能否满足，很多时候就要看委托人有没有提出过分的媒介要求。(51)但如上文所述，相关判例又常以“有那么一些显眼”之类的措辞试图宽厚对待媒介居间人，这种促进媒介居间人勤勉和宽厚对待其工作的原因性构成，互为矛盾，但也相辅相成。不管怎样，居间人在对意向人已有较大影响后可能仍被委托人排斥，故一开始即将原因性的要求放松到纯粹共同原因性，无非就是保护居间人，(52)这种出发点上的基本理念在多人媒介的场合也不能少。
(二)多人媒介时的判例概观
相对于单个媒介行为，委托人召入多个居间人提供媒介服务的情形远为复杂。一般来说，假如委托人受两名居间人帮助而缔结本约，即使只有第二位居间人在缔约上取得突破，也往往是在前一位居间人在先工作的基础上取得的，且该在先工作也并非没有意义。1913年德国帝国法院(RG)在一份判决中将报酬请求权限定于第二位居间人身上，在该案中第一位居间人放弃进一步工作，使委托人不得不召入第二位居间人。(53)德国联邦最高法院(BGH)在1981年似也面临了这一法律状况，但它认定两位居间人均有报酬请求权。关于第一位居间人，该法院明确宣称，委托人因召入了第二位居间人而夺走了他的机会，使之不能亲自完成突破性工作。(54)
(三)承认共同原因性时的两种处理方案
上述德国1913年和1981年的判例在结果上是不同的，但是考之于案情及说理，似仍有可调和的余地。帝国法院判例强调了委托人召入后续居间人的不得已，将在先居间行为之原因性中断归结于该居间人“放弃”进一步工作；联邦最高法院判例则凸显出是委托人召入后续居间人打断了前一居间人的工作，剥夺了后者继续取得缔约方面突破的机会。其处理结果互异是适宜的。
委托人排斥了第一位居间人，使其努力被无成效的打断或破坏，其行为原因性原本已告中断。但若综合考虑该居间人已经取得的成效以及对于最终缔约仍有继续性作用时，该排斥或因有失公平而例外地不中断原因性，从而使委托人在缔结本约时仍负支付原居间人完全报酬的义务。如果他召入第二位居间人完成了前一居间人的工作，由于客观上的确是后一居间人取得了缔约上的突破，委托人还须支付第二次报酬。上述1981年判例在承认共同原因性的情形下提供的第一种处理方案就是：多次支付完全报酬。当然在实践中，前一居间人报酬请求权也可能对后续居间人请求权构成威胁，此时后者若能证明如下情事则将使自己处于有利地位：即使无第一位居间人的工作，本约也可以相同方式缔结。这也就是上文提到过的原因性中断的标准。
此外还有一种情况，即先居间人和后续居间人的工作均具有不可替代性；整个召入两位居间人才促成本约缔结，此时又应回到Knütel引用的德民第660条第1款第1句的思想，根据公平原则在居间人之间分割报酬。而委托人此时即无须支付多次全额报酬。
五、综合评价(代结语)
在多人居间的场合，共同原因性其实呈现出两重内涵：其一是任一居间人报酬请求权之原因性要件的确定标准，其二是居间人行为相互之间的原因性关系。两重内涵均起源于居间标的作为一般自由财物的本质特征，但又同源异流，应该先作区分，才能正确把握不同主题。
在原因性要件确定标准层面上，共同原因性意味着务实地放低对原因性要件的认定标准，居间行为不必是本约缔结的“所有(allein)”原因，仅“共同”原因即已足够。这一“共同”既可以是相对于其他居间人行为之共同，又可以是相对于委托人与本约相对方自己行为的共同。它在某些方面，对于多人居间和单个居间并无不同，因为即便是单个居间也可能面对其他促成本约缔约的“共同原因”，例如委托人自己的寻觅、本约相对方自己的广告兜揽即是。无论多人居间抑或单个居间，都要面对相同的问题：在以共同原因性降低要求之后，如何确保原因性要件的实质合理性。
围绕这一问题，德国司法及学说提出了实质重要性标准，在原因可能中断时提出了后续效用的标准。并且，其从这一问题出发区分了报告居间和媒介居间，对其实质重要性标准作不同安排，就前者明确要求本约缔结必须是工作效果，对后者则仅要求并非“完全不重要”；在报告居间配置“先知”这种特有的原因性阻却因素；在媒介居间有意提升委托人对居间人行动的期望值。如此等等，都显示出，在这一层面，重要的不是多人与单人之别，所以德民重要评注称，“就报告或媒介居间与本约缔结的原因关系的主张和证明责任，在有多名居间人的场合原则上也适用仅一名居间人参与的场合”，(55)或许更有实际意义的是报告居间和媒介居间的区分比较。在另一个层面，即多数居间人行为相互间原因性关系的问题，又可分解为三个问题：各居间人行为对其他居间人行为有何影响；多个居间行为满足共同原因性要件时是分别取得足额报酬还是分割报酬；若分割报酬则又应采何比例。
第一个问题与前述“第一个层面”的主题重叠最多，说到底都是各居间人行为是否具备原因性要件的问题。但值得注意的是，其中仍蕴涵着专属于多人居间的“特色性主题”，例如报告的价格各不相同，此时仅承认一个“完全的”原因性行为还是承认多个“累积的”原因性行为，颇费踌躇；再如决不能因为多数居间人互相干扰，而任由本约当事人在居间报酬上任意地上下其手。对后一“特色性主题”似有比较一致的认识。举例来说，若委托人在第一位居间人帮助下谈判失败，之后基于另一位报告居间人的倡议与卖方重作接触并缔约，则对后一居间人的报酬支付义务问题值得留意。德国有学说认为，该后一居间人应不能取得报酬请求权，因为他并未造成“不可或缺的具体知情”，而只是唤醒了对于缔约机会的兴趣，(56)所以应否定其中断了前一位居间人行为的原因性。这种结论在实践中无疑会遇上有关前后两位居间人利益取舍的难题，但是可以肯定，人们不能一方面以委托人之先知否定第二位居间人报告，另一方面又将第一位居间人的行为认定为对缔约非实质性的推动，(57)从而一举否定所有报酬请求权。
在第二个问题上，德国法显示出严重分歧：一方面通说主张多数居间人分别取得足额报酬，另一方面Knütel建议类推适用德民第660条，像悬赏那样分割报酬的主张，也受到许多有力观点的赞同。居间人获取报酬请求权的原因性要件只是以共同原因性为标准，所以在多数居间人均满足共同原因性要求时，类推悬赏规定分割报酬并没有绝对坚实的基础。然而在反面，如果向多数居间人足额支付报酬的风险轻易转化为现实，则委托人召入多数居间人的“自由”在很大程度上也就流于空谈，所以那种委托人保留自由也就要承担多次付费风险的论调也是欠思量的。笔者认为，德国某些实务做法从合同解释、交易习惯及实际缔约过程入手，综合性地平衡居间人报酬利益和委托人决策自由，值得发扬。例如，依合同解释或交易习惯，委托人在召入其他居间人之前应给予居间人充分工作的机会，如果委托人浅尝辄止，打断了居间人工作并召入他人另起炉灶，则在前居间人能够证明即使无第二居间人他亦将取得突破时，委托人也应向前居间人支付足额报酬。
而当本约之缔结确需召入多数居间人才得促成，此时委托人仅应向多数居间人支付一次报酬。其分割即涉及第三个问题，分割的标准应受公平原则的检验，其结点应为各居间人原因性贡献(Kausalbeitrge)。居间报酬不是居间人工作的报酬，而是缔约机会之利用的对价，所以上述所谓“原因性贡献”显然不是落脚于各个居间人付出劳动的多少，而在于其工作对于促成缔约的“原因力”。
以上评述力图采取德国法有关多人居间判例学说的精华，浅见以为其意义超出了本文切入的案例，而对我国相关制度的建构也有较大参考价值。就本案来说，如欲拒绝中原公司诉讼请求，当然第一步仍是拒绝将禁止“跳单”的约定定位于单独委托，为陶德华保留召入其他居间人的自由；第二步则是否定中原公司居间行为之(共同)原因性。对于第二步骤，上述研究至少可提供如下思路：以陶德华之“先知”中断中原公司居间行为之原因性；将中原公司报价与其他居间人报价相比较，仅取最优者赋予原因性；或者干脆认定中原公司所应提供的居间服务为媒介而非报告，所以不得仅凭报告行为而与后续媒介居间人同享共同原因性。这些思路在论证中或许也会遇到一定阻力，但是它们单独或集合发力，必定会比本案终审判决之论证，表现出更大的说服力。
注释：
①为节约篇幅，详细内容参见《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(法[2011]354号)及其附件。
②④参见税兵：《居间合同中的双边道德风险——以“跳单”现象为例》，《法学》2011年第11期。
③当然在比较法上，居间合同法条配备不足也绝非我国特有的现象，即便是德国这样的经典法域，其一般居间合同法在民法典中也仅占四条(另就消费贷款居间、婚姻居间和商事居间在民法典和商法典里设置较多条文)，被其国内学者讥为“贫乏”。但其判例学说之丰富又不可不察。参见Jauemig BGB，2003，Vor§652，Rn10。正是由于这种体式上的共同特点及法律移植上的亲缘关系，本文在比较法材料上主要以德国法为母本。
⑤居间合同法所说的多人居间或多个居间人(Mehrere Makler)，其意思有二，一指多人结成协作关系(类似合伙关系或总分包关系)共同提供居间服务，另一指多人互相独立地(甚至多为互不知晓)提供居间服务，其中后者要复杂和重要得多，也正是本文“多人居间”的意思所在。
⑥参见《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(法[2011]354号)之附件。
⑦参见崔建远、韩世远、于敏：《债法》，清华大学出版社2010年版，第609页(韩世远执笔)；史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第464页；[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林译，法律出版社2007年版，第356页，第359页。
⑧此处“本约”在德文中虽然亦作“Hauptvertrag”，但显然不同于与预约相对的“本约(Hauptvertrag)”。或译为“主合同”，但又与主、从合同相混淆。为求“最不坏”的效果，本文干脆直译为“本约”。
⑨Jauernig BGB,2003,Vor§652,Rn3.
⑩见《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》之“一”。
(11)StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn75ff; HartmutOetker,Felix Maultzsch,VertraglicheSchuldverhltnisse,2 Auflage,2004,S.578.
(12)(21)参见[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林译，法律出版社2007年版，第360页，第356页。
(13)就一般交易条件排除因果要件，参见HartmutOetker,Felix Maultzsch,VertraglicheSchuldverhltnisse,2 Auflage,2004.S.570ff。
(14)MünchenerKommentar/Roth,2003,§652,Rn155.
(15)BGH NJW 1976,1844.
(16)StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn2,4.
(17)StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn3.
(18)StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn113.
(19)StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn117.
(20)参见崔建远、韩世远、于敏：《债法》，清华大学出版社2010年版，第610页。
(22)BGH MDR 1967,836f;MDR 1969,645;WM 1970,855; HartmutOetker,Felix Maultzsch,VertraglicheSchuldverhltnisse,2 Auflage,2004,S.578.
(23)BGH WM 1970,855,856f;WM1983,794,795; NJW-RR 1988,942.
(24)BGH NJW-RR 1988,942.
(25)BGH WM1971,1098,1100.
(26)StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn117.
(27)详参MünchenerKommentar/Roth,2003,§652,Rn158f.
(28)HartmutOetker,Felix Maultzsch,VertraglicheSchuldverhltnisse,2 Auflage,2004,S.578.
(29)BGH WM 1980,1428,1429; OLG Hamburg ZMR 2003,274,275.
(30)MünchenKomm/Roth,2009,§652,Rn179.
(31)MünchenKomm/Roth,2009,§652,Rn105,179.
(32)StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn3.
(33)MünchenKomm/Roth,2003,§652,Rn157; StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn136.
(34)StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn31.
(35)StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn139.
(36)MünchenKomm/Roth,2009,§652,Rn178,182.
(37)OLG K
ln AIZ 1979,29.
(38)BGH NJW 1980,123,124.
(39)Knütel,ZHR Bd 144,1980,289,314.
(40)Knütel,ZHR Bd 144,1980,289,311.
(41)(42)MünchenKomm/Roth,2003,§652,Rn157.
(43)OLG Jena NJW-RR 2005,1509,1510.
(44)BGH NJW 1983,1849,1850.
(45)BGH NJW-RR 1998,411,412;1996,114,115; NJW 1983,1849,1850.
(46)BGH NJW-RR 1990,1269,1270.
(47)BGH WM 1970,855,856.
(48)BGH MDR 1960,283; MünchenerKommentar/Roth,2003,§652,Rn.160.
(49)BGH NJW-RR 1996,691.
(50)Larenz,Schuldrecht/BT 1,1983,S.402f.
(51)MünchenKomm/Roth,2003,§652,Rn156f.
(51)Knütel,ZHR Bd 144,1980,289,304f.
(53)StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn137.
(54)NJW 1981,387,388.
(55)StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn141.
(56)StaudingerKommentar/Reuter,2003,§§652,653,Rn125,117f.
(57)BGH NJW 1980,123,124; BGH WM 1981,123,125.