试论离婚损害赔偿司法实践中的举证难问题，本文主要内容关键词为：损害赔偿论文,试论论文,司法论文,实践中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1007—8207（2006）05—0097—04
离婚损害赔偿制度是新《婚姻法》的一个重要制度创新。新《婚姻法》第四十六条规定：“重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。”这一制度体现了法律对婚姻家庭关系中受到侵害的弱者的保护和对过错方的惩罚。但在司法实践中，作为这一制度实现途径的离婚损害赔偿诉讼却存在损害事实难以证明的举证难问题，制约了离婚损害赔偿制度的有效实现。
一、离婚损害赔偿诉讼中存在举证难问题
离婚损害赔偿诉讼同其他普通民事诉讼一样，在举证责任上是适用“谁主张，谁举证”的原则。但在这类诉讼实践中，调查取证有其自身难度，受害方一般都很难提供确切证据，证明过错方的过错。这在婚外同居而导致的离婚诉讼中体现的最为明显：
原告家住山阳的张某（女）与被告夏某1980年结婚。1989年夏某去河南灵宝金矿打工，4年后便有了自己的矿洞，成了老板。2001 年张某从老家来到灵宝丈夫的住处，才听说丈夫包起了“二奶”，已有了孩子。遂向法院起诉离婚，并要求赔偿损失。诉讼开始之时，张某除了向法院提供了一位异性给丈夫写的一封信外，并不能提供其他证据。在诉讼中，张某为了获得证据，弄清“二奶”的真实姓名，以及丈夫“金屋藏娇”的具体门牌地址。进关中、下河南，整整一年多的时间里，只要是听说丈夫有可能在此居住的，她都一一走访，历尽艰辛，结果一无所获。因为在取证过程中，张某经常碰壁。例如，听说丈夫给“二奶”买了住房。但在取证中，物业公司却为了维护业主的隐私，守口如瓶；而左邻右舍也不想多管闲事，不愿惹是生非。这起离婚案件中，张某提供的始终只有那封信件，这让法院无法认定被告存在婚外同居关系。举证不力导致张某的损害赔偿要求始终得不到实现。
这一举证难现象在因婚外同居而导致离婚损害赔偿诉讼中是普遍存在的。虽然民诉法规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等七种证据形式，但其中有些形式一般情况下并不常常适用于违反忠实义务的离婚及因此引起的损害赔偿案件，如鉴定结论，勘验笔录，有时证人证言也不容易取得，在婚姻法惩罚过错方的现在，过错方主动陈述过错的情况极少。这样一来，能够有力地证明过错方过错的证据只有书证、物证、视听资料等几种形式，而这几种证据在民诉法中通常是要求当事人自己查找的，由于前述理由，这些证据也是不容易查找的。由于无过错方的举证不能，就可能使“旁观者清，当事者迷”的胜诉变成败诉，使法律保护无过错方合法权益的立法原则落空。尽管法律规定了证据的有效形式，但法律并不鼓励当事人使用非法手段获取证据。依诉讼法原理，取证的方式仍须合法，通过非法途径取得的证据不应具有证明力。这样，本来违反忠实义务的离婚案件的证据就难以取得，而证据规则又排除了部分非法证据，使当事人为胜诉不择手段取得的证据不被认定而败诉，即使这些证据是真实的或部分真实的。
而在离婚损害赔偿诉讼的其他类型中，除了重婚而致离婚诉讼比较易于举证外，在家庭暴力而致离婚损害赔偿，虐待遗弃家庭成员而致离婚损害赔偿诉讼中也不同程度的存在举证难问题。例如，因家庭暴力而致离婚损害赔偿诉讼中的举证难问题，首先是证据方法的单一性。由于受害程度的难测定性，使得没有关于受害程度方面的书证，比如医院门诊病历，当然鉴定结论就更加难以取得，唯一容易取得的就是证人证言。其次是证据方法本身存在某种天然的缺陷。比如，在该类诉讼中较为容易取得的是证人证言，然而由于家庭暴力行为的隐蔽性以及外界介入的困难性，使得即使是容易取得的证人证言都天然存在某种证明力方面的缺陷。比如证人往往是与当事人一方或双方有亲密关系或是亲属关系的人。在虐待遗弃家庭成员而致离婚损害赔偿诉讼中也同样存在举证难问题，因为这一类案件不同于一般的侵权纠纷和合同纠纷，发生于家庭内的虐待、遗弃行为不容易留下书证、物证等证明力较强的第一手资料，家庭成员的行为能否定性为虐待、遗弃比较难以把握。造成这一难题的原因是多方面的。从受害方心理角度来说，在婚姻关系存续期间若受到伤害，受害方往往难于决定是否收集证据。收集被侵害的证据，又怕进一步恶化夫妻关系，以至于一发不可收拾；不收集、保存证据，又怕将来权益受到侵害，求助无门。用一句“进退维谷”来形容他（她）的处境毫不为过。
二、离婚损害赔偿诉讼中举证难问题主要原因探究
在离婚损害赔偿诉讼中的诸类型中，重婚而致离婚诉讼，由于过错方一般是采取的登记结婚方式重婚的，即法律重婚，所以认定重婚的证据可以从婚姻登记机关的备案中调取到。此类重婚事实证明较为容易。但在婚外同居而致离婚损害赔偿诉讼中，所涉及到婚外同居行为和事实重婚对原配偶而言带有很大的隐秘性。这一特点使得受害方要收集过错方配偶与其他异性以夫妻名义同居之证据不太容易。婚外同居的隐秘性体现在两个方面：
一是婚外同居住所有较强的隐秘性。配偶一方与他人同居或重婚，有过错的一方隐瞒另一方，外出租房或异地购房与他人同居，受害方并不知道自己的配偶与他人同居的详情。租房或购房处的左邻右舍对于是否是同居也不了解情况。若不能从过错方身上直接找到在外租房或购房的有关证据，如租、购房合同或其他书证，几乎无法收集到其他证人证言来旁证事实。因此，在诉讼中面临举证难的问题。
二是配偶一方与他人发生及保持不正当两性关系行为活动有隐秘性。这种行为活动的发生几乎都处于秘密状态，不易被别人所察觉。在现实生活中，实施婚外同居行为的过错方虽说是与婚外异性保持持续、稳定地往来，但当事人往往出于各种考虑，常会对自己的行为加以掩盖，而不是公开进行的。所以目前不少案件的过错当事人“包二奶”的行为也常无固定场所或双方有长期的性关系，且作为第三者的女方已经为此怀孕，或人工流产多次，但他们并不稳定的保持同居。俗话说：“捉贼要捉赃，捉奸要在床”，要捉奸在床来获得确凿证据，就要求行为的直接性和获取证据的现时性。但捉奸在床可不好办。难就难在：第一，捉奸多涉及他人之隐私，一个不慎就要侵犯他人人身权利；第二，捉奸在床的机会稍纵即逝，世上估计找不到哪一对男女会在他们发生不正当性行为时告知他人在旁；第三，捉奸主体的特殊性，捉奸人多为受害方，也即离婚损害赔偿诉讼之一方当事人，而在诉讼中的当事人陈述若没有其他证据证明的，常不被认定为确证。因此，在诉讼中只要另一方当事人对受害方捉奸的事实陈述予以否认，而受害方又找不到其他证人证言等证据作为旁证的，即使受害方确实捉奸在床也于诉讼无补。因此，在证明过错方与他人存在不正当性关系的事实上，除当事人陈述外，能呈交法院的证据多为间接证据或时间上相对滞后的证据，婚外同居的隐秘性，使得受害方难以用常规方法收集到有力证据，而当然会在诉讼中无法举出有力证据来证明婚外同居的事实了。
在家庭暴力所致离婚损害赔偿诉讼中，其中所指家庭暴力是指行为人以殴打，捆绑，残害，强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。在诉讼中举证，就要证明暴力行为的发生和造成的损害后果。但家庭暴力行为和损害后果的举证也比较困难：一是发生在家庭内部，外人并不清楚，这给举证带来很大的困难。一方指认有家庭暴力，但另一方否认，无第三者证实，成为举证不能。二是邻居或同事了解家庭暴力行为，但认为这是家庭私事，不愿多管闲事，不愿作证。且受害一方在自己受到侵害时也没有保留证据，在诉讼中很难证明自己受到伤害。例如，此类赔偿诉讼中运用的证据常常是：
1.证人证言起间接证明作用。与家庭暴力行为的隐蔽性相对应，能直接证明家庭暴力行为的证人证言相对具有间接性，因为发生家庭暴力的时候，往往没有第三者在场。由于中国传统思想的影响，家庭暴力属于“家务事”，一般人都不愿出面干涉，这样一来使这种诉讼欠缺直接的证人证言，也就是我们常说的“目击证人”，邻居及其他第三人所提供的证人证言往往是通过自己的听觉去感知，甚至是通过传闻提供证言，可以说是传闻证据，在该类诉讼中出现的频率较高，但证明力不强。
2.鉴定结论和书证成为主要证据。与家庭暴力行为的肉体强制性相对应，往往家庭暴力的受害者会有这样那样的外伤。因此，医疗鉴定和医院的门诊病历等书面证据运用较为广泛。相对于证人证言来讲，鉴定结论和书证的作用更为突出。但是此类证据只能证明受害方遭受过损害而不能证明是由谁加害的。
3.证据随时间推移容易灭失或效力淡化。与家庭暴力行为的间断性相对应，家庭暴力行为所具有的非持续性使得许多证据容易随着时间的流逝而丢失。一般家庭暴力离婚损害赔偿诉讼的提起一方为受害人，基于各种原因，如果不是万不得已，受害人通常不会走向法庭。而受害人往往是在无法容忍之后才作出起诉决定的，这样从家庭暴力发生之时，到诉讼提起之时，就有一段时间间隔。这一段时间间隔很可能使本来清晰的证人证言变得模糊不清而最终导致可信力下降，使得本应固定的证据没有固定而永远无法取得。所以在家庭暴力而致离婚损害赔偿诉讼中，受害方如何去有意识的收集全面证据并能够构成有力的证据体系，就成为诉讼成败的关键了。但对于实践中的受害方来说，往往都是没有这种意识的，因而也就难以赢得官司了。
因虐待遗弃家庭成员而致离婚损害赔偿诉讼中的待证事实是虐待遗弃行为。虐待常表现为打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动或限制自由、凌辱人格等。它具有残酷性、经常性的特点。偶尔的争执和一时的殴打不能被视为虐待，虐待行为的特殊性决定了此类案件举证的特殊性。其不同于其他民事行为，一般不存在书证、物证等极具真实性、可靠性的证明力较高的证据。这类案件的证据多以证人证言，当事人陈述的形式存在，而且，此类行为是家庭内部行为，有时并不存在证人，在此情况下，伤害鉴定的作用就很突出。作为受虐待方，其欲以虐待为由提起诉讼，伤害鉴定结论是一种证明力很强的证据形式。当事人可以申请法院鉴定，也可以自行委托有关部门进行鉴定。由于鉴定结论所具有的特征，使其证明力要大于一般的书证、视听资料、证人证言。在虐待造成的离婚案中，由于其他证据难以搜寻和质证，充分利用鉴定结论，往往有助于增强举证方的胜诉把握。
三、离婚损害赔偿诉讼中举证难的解决之道
要解决离婚损害赔偿诉讼中的举证难问题，就要依照该诉讼的不同种类特点提出合适的证据收集和举证方案：
1.针对隐秘的婚外同居，要着重运用证人证言来连环证明事实。婚外同居无过错方提起离婚损害赔偿之诉，作为原告需对成立损害赔偿责任的要件事实之真伪承担证明责任。他须证明有过错方与其他异性存在同居关系，待证事实有三：第一，证明有过错方配偶存在与他人同居之行为；第二，证明与过错方配偶共同居住之第三者为婚外异性，与相同性别之人的共同居住行为不成立本类案件所称之同居；第三，证明这种共同居住之行为持续地、稳定地进行，并排除通奸、嫖娼及其他偶发性的婚外性行为的可能性。上述三项内容中，以第二项之证明为最易，毕竟确定与有配偶者共同居住之第三者为男性或女性并不是一件困难的事情。但在第一项及第三项内容之证明上，颇为不易。因为很难收集直接相关证据，不用说证明第三项存在持续、稳定之共同居住行为，即使证明第一项存在共同居住行为也是不容易的。因而，原告在收集证据时，不必刻意去收集那些直接的证据，如两人在发生性关系时留下的痕迹等等。当事人须转换证据收集之方向，如收集两人共同居住之居所附近的住户之证人证言等旁证。当然，此类证据一般只能证明两人在居所附近经常进出且动作神态亲密，但只要原告收集足够多的相关证据，也能构成一个强有力的证据链条，从而确定案件关键事实之真伪。需要注意的是，由于同居住所一般离配偶双方居住地较远，知情人一般都与当事人并不熟悉。虽然《民事诉讼法》第70条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。但在大家素不相识的情况下，这些知情人往往会出于一种“多一事不如少一事”的心态，推说不知道，更不会去出庭作证了。因此，当事人在收集这类证据时需注意其策略与方法，在不违法的前提下尽可能多地收集相关证据（无论是证人证言或是其他类证据）。这类间接证据的另一个好处就是，证人证言的作证者可能与有过错方或第三者会有较多的日常交往，所以此类证人证言往往不局限于只证明有配偶与第三者存在共同居住行为，而且能证明这种行为的持续性、稳定性。一般说来，只要原告方有效地收集了这些证据，法院一般都能认定同居关系的存在。
包括以上旁证体系在内的原告的证据链环体系若能起到如下几项或全部证明作用：一是能证明双方同居一定次数；二是能证明双方有两次以上婚外怀孕，且存在一定时间婚外同居的经历；三是能证明由过错方以出资、资助等方式购置或租用住房作为与第三者同居或幽会的场所，并能证明过错方与第三者存在婚外性关系，虽然同居关系不长，仍可以推定过错方存在同居关系；四是能证明对婚外同居关系造成原告方损害的赔偿性质、标准、幅度。那么其实就使作为原告的受害方赢得了整个官司。但笔者认为，对婚姻法规定的特定违反夫妻忠实义务的过错，如有配偶者与他人同居，有配偶者长期与他人通奸等导致夫妻感情破裂的情形，依照我国民事诉讼法第64条第2款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，由当事人和法院共同收集证据；法院根据案件的具体情况，应当事人的申请，可以免除其举证责任，由法院负责收集证据，在人民法院依职权调查收集不到证据时，无过错方应承担败诉的诉讼结果。
2.针对受害者身受的家庭暴力，要强化各种证据证明力。对此类诉讼中的证人证言而言，单个证人证言或受害人的单独陈述不可能具有决定性的证据作用。这就要求在采用证据上适用推认，即用间接事实推定主要事实的存在。首先用多个证据相互印证，无疑地证明证人证言的真实性，之后根据经验规则去推认证明主要事实的存在。很多时候，没有直接证据可以证明事实，需要法官根据法律规定和日常生活经验，由已知事实推定出未知事实，以弥补证据不足的缺陷，实现公平、公正。而权威机构的医学伤情鉴定结论往往具有直接的证明损害后果的证明力，对于认定家庭暴力行为具有重大的作用。因为，暴力行为有时会留下痕迹，无过错方所受的伤害是最有力的佐证。而鉴定具有权威性、公正性，鉴定结论作为一种证据有很强的证明力，诉讼中，伤害鉴定的使用频率很高，往往可以起到举足轻重的作用。这两者结合起来形成证据体系，就具有了对案件事实认定一锤定音的效果。但对婚姻家庭中构成公诉罪行的案件，包括暴力干涉婚姻自由罪、遗弃罪、破坏军婚罪、伤害罪、特别是重婚罪等罪行，依照我国刑事诉讼法的规定由检察机关负责取证。
3.紧扣虐待遗弃行为构成要件，充分运用证人证言来证明事实。在虐待诉讼中由主张被虐待的一方即通常情形下的原告承担举证责任。原告应该用充分可信的证据说明其主张，说服法官接受其诉讼请求。故原告应举出证据证明：（1）被告对原告进行过上述折磨，摧残行为；（2）被告行为使原告在精神上或肉体上受到损害；（3）被告行为是长期的，持续的。虐待行为的特殊性决定了此类案件举证的特殊性。其不同于其他民事行为，一般不存在书证、物证等具真实性、可靠性的证明力较高的证据。证据多以证人证言，当事人陈述的形式存在，而且，此类行为是家庭内部行为，有时并不存在证人，在此情况下，就应该看重伤害鉴定的作用了。这类案件不同于一般的侵权纠纷和合同纠纷，发生于家庭内的虐待、遗弃行为不容易留下书证、物证等证明力较强的第一手材料，家庭成员的行为能否定性为虐待、遗弃比较难以把握。而充分运用证人证言来证明事实，（证人包括邻居、亲戚、朋友），这些证人一般目睹了诸如打骂，冻饿，有病不予治疗，不予合理的饮食的行为，充分利用证人证言，有利于支持自己的主张。
在诉讼中要想证明遗弃的成立，对于被遗弃方来说，他需举证证明：（1）他与被告之间存在赡养关系，他们之间互负赡养义务；（2）他因年老、年幼、 患病或者其他原因没有独立生活能力；（3）对方有能力履行赡养义务；（4）对方拒绝履行赡养义务。对于这类案件当事人应根据其特点正确运用证据规则，（1）尽可能地利用证人证言，证人可以包括关系亲近的和较为疏远的，同时注重当事人陈述的运用，以加强法官的心证；（2）如造成伤害的，应及时申请进行鉴定，也可自行委托鉴定；（3）尽可能寻找书证（如医疗单据），物证，视听资料，以提高证明度，在不侵害他人合法权益，不违背法律禁止性规定的前提下，可以适当利用录音录像证据支持自己的主张。
四、未雨绸缪，解决离婚损害赔偿诉讼举证难的根本之道
离婚损害赔偿诉讼中的受害方举证困难的最深层的原因是配套法律和制度的不完善及当事人及相关人员法律意识的淡薄。也就是说，早在诉讼开始之前就已经决定了受害方必然会碰到举证难的问题。这就需要：
（一）我国立法机构要以保护离婚损害赔偿诉讼中的受害人为宗旨，完善我国法律体系。
1.要尽快出台独立于诉讼法之外的《证据法》，建立完善的证人作证、保护、惩罚等一系列证人作证制度，增强公民的法律责任感，使我国的证人作证制度走上正轨，解决我国诉讼中证人不作证或不出庭作证等一系列难题，完善我国的诉讼制度。这样才能解决离婚损害赔偿诉讼中的证人证言难调取的难题。
2.针对离婚损害赔偿诉讼，目前我国离婚诉讼中大量存在着重婚（法律重婚者少，事实重婚者多）、有配偶者与他人同居等违反夫妻忠实义务的情形，由于此类情形发生的场所隐秘，知情者少，缺乏证据，加之修改后的婚姻法对其不利的规定，使一些对法律有所了解的过错方行为更加隐秘、谨慎，当事人更加大了取证的难度，有时甚至根本无法获得证据。由于举证的困难，如果一味强调无过错方的举证责任，不仅不利于保护无过错方的合法权益，与立法的初衷相悖，而且易使得当事人为了达到胜诉的目的去不择手段地谋取证据，采取窃听电话，私拆信件，跟踪盯梢以及对个人隐私权更为恶劣的侵犯行为，让双方当事人都付出不应有的代价，现实生活中已经发生的一些这样的案例，不能不说是司法实践中一味强调当事人举证的规则造成的缺憾。为此，笔者认为，立法应对其举证问题有特别的考虑。首先，立法不应对无过错方的举证责任要求过于苛刻，尤其对间接证据的认定，应该对形成证据链体系的间接证据加以客观确认。其次，立法上可以考虑对无过错方的举证责任适当放宽条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置。在不妨碍程序公正的前提下，适当向受害方倾斜。
（二）提高全民法律意识，普及婚姻法律常识。尤其是常在此类案件中处于受害者角色的广大妇女应关注《婚姻法》，应关注法律赋予妇女的权利。平时一定要注意收集和保存诸如有关信函、照片、外伤诊疗书等书证和物证材料，这样才有利于诉讼的成功，自己合法权益的顺利实现。
收稿日期：2005—01—05