关键词：农村土地；承包经营权；抵押贷款；完善建议
一、研究背景
近年来，“三农”问题一直是社会各界的关注焦点之一，目前学界达成的一个共识是：资金的匮乏与短缺是解决“三农问题”的一个瓶颈，其突出的表现是农户融资的困难。因此如何扩大农民可以抵押融资的财产范围成为解决这一的问题的关键点之一。其实，农民并不缺乏可以抵押的财产，而是缺乏法定的可以抵押财产。目前承包经营地是农村居民最主要的不动产之一。在现行制度下，这类土地被视为农民安身立命的根本，是农村社会保障的最后一道防线，因此法律严格禁止这类土地的抵押融资。然而，法律的这一禁止性规定与农村社会实际严重脱节，一个重要的表现就是，禁止这类农村土地抵押融资直接导致了农村融资难的法律困境，严重损害了农民的利益进而阻碍了农村的现代化，也无益于农村金融体制的建设。
在此背景下，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》赋予了农民的土地承包经营权的抵押、担保的权能；2014年的中央一号文件中提出了“允许家庭制承包的土地承包经营权向金融机构抵押融资”；2015年发布的《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》中规定，依法稳妥规范推进农村承包土地的经营权抵押贷款试点；2016年3月15日，人民银行会同相关部门联合印发《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（以下简称《试点暂行办法》），从贷款对象、贷款管理、风险补偿、配套支持措施、试点监测评估等多方面，对金融机构、试点地区和相关部门推进落实农村土地承包经营权抵押贷款试点明确了政策要求。通过以上政策文件不难看出，在这个深化农村土地产权改革的大背景下，探索开展农村土地承包经营权抵押贷款已经提上了日程。
二、农村土地承包经营权抵押贷款面临的问题
（一）农村土地承包经营权抵押登记制度缺失
我国《物权法》规定，不动产抵押的设立以登记为生效要件①，课题也已分析了农村土地承包经营抵押权采登记生效主义的必要性。未经登记的抵押权，不但不能对抗第三人，而且在抵押当事人双方之间也不能产生约束力，而经抵押登记之后，不但设立了抵押权，而且还将产生物权变动的公示效应，确立了抵押人和抵押权人之间的权利义务。抵押权通过登记后，就产生对外公示的效力，第三人可以通过登记簿查阅而得知，对维护市场交易安全具有重大意义。一直以来，由于法律限制农村土地承包经营权的抵押，因此也未建立相对应的抵押登记制度。随着农村土地承包经营权抵押在各地的试点和推进，这一矛盾充分暴露出来，不利于推进农村土地承包经营权抵押贷款制度。
（二）农村土地承包经营权作为抵押物价值难确定
目前，农村土地承包经营权抵押价值确定难的最大问题是缺乏专业的资产评估机构，未建立起健全的土地承包经营权价值评估机制，其价值评估主体、评估标准、评估方法等问题也缺乏具体的细则。“由于存在信息不对称，交易双方对于评估机制往往产生较大的差异，也制约了土地承包经营权抵押贷款业务的开展。”②从目前试点情况看来，农村土地承包经营权价值的评估，主要是政府参与确定，或依当事人协商确定的方式，如湖南汉寿县，土地经营权价值的评估工作原定由专业评估机构进行，最终因收费过高，落到了并无该项职能的汉寿县县土地流转中心，目前该县正在组建一支由专业人员组成的评估机构。在开展农地抵押试点的宁夏同心县、重庆江津区等地政府也都在极力推进农村土地承包经营权价值评估机构的建设，但是收效甚微，仅有的几家评估机构也是由官方或者半官方的机构兼任，根本不能满足各地农民的需求，这使得对农村土地承包经营权的价值评估显得随意，而且难以保证不出现主观臆断的情况。与现实情况可以作参考的是，自2008年开放林权抵押工作以来，与之对应的具有资质的评估机构也是少之又少，我们所在法院审理一起以林权作为抵押物的金融借款案件，该案进入执行程序后，为了确定抵押物的价值，作为浙江省省会所在地的杭州地区，仅有一家机构具有专业资质，可以对林权价值进行评估。
（三）农村土地经营权流转市场不规范导致抵押权实现难
农村土地流转市场建设不规范，导致土地承包经营权流转信息蔽塞。目前，除了重庆、四川、武汉、上海等少数地方率先建立农村产权交易所交易农村土地产权之外，大多数地方尚未建立土地承包经营权流转市场。由于农村土地承包经营权流转市场的缺乏，土地承包经营权抵押价值也就无从发掘。加之政府对土地流转的不重视，地方政府不能发布有关土地流转的有效信息，比如土地价格、土地生产力、流转对象等。农民需要自行寻找流转对象，影响了土地经营权的流转效率，甚至影响到土地资源的合理配置。对于另一方来说，因为缺少相关土地信息，也很难找到符合需要的土地经营权。而且，政府土地流转也缺少监督，为之后纠纷的有效解决埋下隐患。另外，租赁费、转包费等的相关费用的收取，也并非通过市场机制形成，没有相关的科学标准，主观臆断性较强，因为这些原因，具有专门资质的土地承包经营权价值评估机构也缺乏建立的激励因素。因此，完善农村土地承包经营权流转市场，也可以促进完善土地承包经营权的价值评估机制。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆
三、完善建议与对策
1、确立农村土地承包经营权可抵押制度
农村土地承包经营权抵押的二元立法精神符合我国的基本国情，但我们认为，这一立法精神在现行法律的贯彻时存在矛盾冲突。如果“保障性土地”确有必要将其划分出来，那么其使用、收益的权利应当由农民永久享有，不能将其承包经营权永久性的处分给他人，否则，将丧失土地的保障功能。然而，《物权法》、《农村土地承包法》，都规定了可以“转让”以家庭承包方式取得的土地经营权，这显然与二元模式的立法精神相矛盾。学界也有质疑：既然可以转让，为何不能抵押？反观抵押的目的是为了融资，不必然导致转让，而转让较之抵押更为彻底，法律既然允许转让就不应该限制抵押。既然，土地承包经营权抵押权的预期法律后果是土地使用权的转移，原则上凡是法律允许流转的土地使用权均可以设定抵押，因而土承包经营权自然也可以抵押③。
因此，为解决农村土地承包经营权的抵押问题，适应新形势农村土地融资要求。应该从立法上确定农村土地承包经营权的可抵押性，如，对于《担保法》及其司法解释有关禁止土地承包经营权抵押的条款，可以修改为允许抵押。对于《农村土地承包法》，则可在土地承包经营权流转中增加“抵押”方式，使得该法在逻辑上与《担保法》相契合。《物权法》系延续《担保法》、《农村土地承包法》的规定，因而也应当做出回应，在关于土地承包经营权流转的规定中，也应当明确“抵押”的方式。
2、完善农村土地承包经营权登记制度
根据我国《物权法》及《农村土地承包法》的规定，农村土地承包经营权的取得及流转采用登记对抗主义，也就是说，农村土地承包经营权的取得只需签订承包合同④。纵观我国农村实际，在农村土地承包经营权抵押中应涉及两个登记环节，一是原始取得，二是经流转后的继受取得，二者具有不同效力，就原始取得而言，农村土地承包经营权自承包合同生效时取得，登记仅是确认效力，未经登记并不影响农户取得该用益物权。因为我国目前尚未建立完善的农村土地承包经营权登记制度，而且家庭承包经营的土地数量巨大，地块分散，实践中也难以操作，因此要求农村土地承包经营权必须经登记取得，会增加交易成本，徒增农民的负担，不利于农民取得土地承包经营权，不符合农村实际情况。立法者基于我国农村的现状考虑，农村属于熟人社会，农村土地承包合同签订后无需登记也会产生让其他人明知的公示效果，只要是具有农村集体组织成员资格，签订土地承包经营权合同个，就应该认可其已取得相应的土地承包经营权⑤。就经流转后的继受取得而言，农村土地承包经营权主要是经转让或互换，则采取登记生效主义，未经登记，不发生物权效力。我们认为，土地承包经营权采取登记对抗主义并不妥当。土地承包经营权关乎农民的重大利益，与农民的生存问题息息相关，因此，为了保护农民以及善意第三人的利益不受侵犯，土地承包经营权的取得应采用登记生效主义。而在继受取得环节，农村土地承包经营权的流转更应都应采取登记生效主义，原因在于，公示公信原则是物权法的重要原则，公示可以向公众表明物权的变动，而农村土地承包经营权流转的改革方向，是流转对象不局限于本集体组织成员，要建立更广阔的流转市场，流转对象很有可能是社会上的陌生人，因此要实现物权取得的公示效力，只能是通过权利登记来完成。
3、建立土地承包经营权流转市场
要使农村土地承包经营权抵押得以实现，关键是建立农村土地承包经营权流转市场服务体系。建立农村土地承包经营权的服务平台，依托市场对资源的配置作用，使农村土地承包经营权可以通过抵押、转让、转包、出租、作价入股等形式进行流转，将这些土地承包经营权流转到生产经营能力较强的农业大户手中，实现土地的集约化、市场化、规模化经营。在目前土地流转服务平台缺乏的情况下，可考虑在县一级政府设立土地承包经营权流转服务中心，负责土地承包经营权流转信息的汇总与发布，土地承包经营权流转的规划与管理，建立县(市)、乡、村三级土地流转服务机构，负责各区域内土地流转信息汇总与上报。具体的实施方案，可以在各地建立土地交易所，发挥市场机制对资源的配置作用，让家庭承包经营的土地使用权通过各种方式进行流转，促成了抵押关系的建立，也为抵押权的实现提供场所和方式，抵押权人既可以通过与抵押人协议折价优先受偿，也可以通过公开的拍卖、变卖等方式以价款受偿，还可以通过变相地将家庭承包经营权转让给抵押人或第三方，通过其农业生产经营的农作物产值受偿，在不违反法律禁止性规定的框架内实现债权，让农村土地承包经营权真正地流动起来⑥。
注释
①《物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
②李克、刘康：《从成都模式看当前农村金融的困境及出路》，载于《银行家》2014年第3期。
③王卫国、王广华:《中国土地权利的法制建设》，北京：中国政法大学出版社2015 年版，第185、186页。
④参见吴汉顶：《资产评估与产权进场交易》，载于《产权导刊》2013年第6期。
⑤王世崇：《当前我国农村土地流转问题探析》，载于《价格月刊》2013年第12期。
⑥唐薇、吴越：《土地承包经营权抵押的制度“瓶颈”与制度创新》，载于《河北法学》2012年第2期。
作者简介
宋小愉，女（1995— ），山东人，华东政法大学国际法学院国际经济法专业，研究方向：国际经济法。
论文作者:宋小愉
论文发表刊物:《基层建设》2017年第22期
论文发表时间:2017/11/9
标签：经营权论文; 农村土地论文; 土地承包论文; 土地论文; 农村论文; 抵押贷款论文; 抵押权论文; 《基层建设》2017年第22期论文;