全球治理
互联网规制适用WTO公共道德与秩序例外问题研究*
孙南翔
内容提要 ｜ 21世纪以来，互联网贸易逐渐兴起。由于自由的互联网贸易体系并非总是安全的、有序的、理性的，为保护公共秩序和集体利益，几乎所有的国家都对互联网施行规制措施。虽然互联网规制措施对贸易造成了特定的障碍，但是互联网规制可构成WTO协定许可的合法管制范畴，前提是只要该规制措施符合WTO协定的公共道德或公共秩序例外条款。总体而言，在贸易领域，互联网规制措施应以实现合法性目标为目的，符合必要的规制程度，并满足程序正义。作为负责任的大国，我国应以符合一般例外条款的方式，规制与贸易有关的互联网措施，并从实体法和程序法层面着手，打造一套系统的、合理的、负责任的互联网规制体系。
关 键 词 ｜ WTO协定 互联网规制 公共道德与秩序例外
一、问题的提出
21 世纪以来，随着互联网、云计算等通讯和网络技术的发展，网络空间成为人类生存的第五空间。2015 年欧盟委员会报告指出，在未来的10 年内，大多数经济活动将会依赖电子生态系统（digital ecosystems）、一体化电子基础设施、硬件和软件、应用程序与数据。1 European Commission, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, A Digital Single Market Strategy for Europe, vol.192, 2015, p.13. 网络贸易模式逐渐在全球广泛适用。然而，自由的互联网贸易体系却并非总是安全、有序、理性的。实体空间面临的威胁也体现在网络空间中，甚至通过网络媒介的传输功能，其损害国家利益与公共利益的能力与范围大为拓展。由此，各国政府纷纷采取互联网规制措施保障本国合法利益。换言之，虽然某些重要通讯设备及服务正面临“去规制化”（deregulation）的改革进程，但是更多情况下，国家并非选择是否进行规制，而是探寻对互联网规制的程度如何更为恰当。
虽然互联网规制措施对贸易造成障碍，但是互联网规制可构成WTO 协定许可的合法管制措施。WTO 协定的核心在于寻求贸易自由化和监管自主性（regulatory autonomy）之间的适当平衡。在实践中，除了贸易保护主义的目的外，国内规制措施也可能服务于一系列重要的价值，例如，国家安全、公共道德、环境保护等。2 Gabrielle Marceau and Joel P. Trachtman, A Map of the World Trade Organization Law of Domestic Regulation of Goods: The Technical Barriers to Trade Agreement, the Sanitary and Phytosanitary Measures Agreement, and the General Agreement on Tariffs and Trade, Journal of World Trade, vol.48, No. 2, 2014, pp.351-352. 成员方的合法监管权不应被忽视。在乌拉圭回合的谈判过程中，WTO 成员方并没有对GATT1947 第20 条进行修改。同时，GATT1994 的一般例外条款的主要内容也转移至GATS 第14 条中。这反映出如下信号：WTO 成员方认为GATT1994第20 条规则是合适的，其足以应对乌拉圭回合谈判时的客观实践。1 Stefan Zleptnig, Non-Economic Objectives in WTO Law: Justif ication Provisions of GATT, GATS, SPS and TBT Agreement, Leiden: MartinusNijhoff Publishers, 2010, p.105. 毋庸置疑，缔约方具有将该条款适用于未来情势的共同意图。由此，一般例外条款能够适用于网络空间。本文以WTO协定的一般例外义务条款分析为切入，探讨互联网规制措施的合规性及其应满足的条件。由于WTO 裁决一般具有先例作用力，下文将通过回顾争端解决实践，探索一般例外条款的解释和适用方法。
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二、公共道德、公共秩序与互联网规制的目标
合法性目标（legitimate objectives）是贸易措施所预期保护的目的。互联网规制措施的合规性应体现为符合一般例外条款的合法性目标。对于合法性目标而言，上诉机构指出其并不需要确定政策目标的必要性，而是考察实现目标的措施的必要性。2 Appellate Body Report,US-Gasoline,WT/DS2/AB/R, p.28. 在“美国金枪鱼第二案”中，上诉机构将“合法性目标”定义为“那些合法的、正当的和适当的目的或目标”。3 Appellate Body Report, US-Tuna II (Mexico), WT/DS381/AB/R, para. 313. 在“美国博彩案”中，对合法性目标的考察结合了措施的立法历史及其运行的事实证据。当然，专家组和上诉机构并不依赖于成员方所提出的目标，而是根据客观证据作出独立的、客观的评估。4 Appellate Body Report, US-Gambling, WT/DS285/AB/R, para.304.
（一）对“公共道德”的解释
“公共道德”例外适用须分割为以下三个部分：首先，需要阐明什么类型的道德目标可以被视为是GATT1994 和GATS 一般例外条款项下的非贸易关切。其次，到底何种范围的道德能够在WTO 协定下被合法保护？是某一成员方地域范围内的公共道德，还是其他成员方，或者是全球性的普遍的公共道德标准？最后，实现公共道德目标的具体措施是否符合GATT1994和GATS 的实体性和程序性条件。
设计因素对于路基沉降的影响是非常直接的，主要是因为设计错误所导致的。高速公路设计方案确定的过程中，首先就是要进行交通量的预估，然后才能进行承载载荷的计算，从而确定路基的承载能力。但是如果交通量超出了规定的要求，公路路基需要长期承受汽车动载荷的影响，预期之外的路基沉降也会出现。这种沉降多数都是在公路施工结束之后所存在的，具备有明显的滞后性，所以控制难度较高。
当然，“公共道德”概念不存在固定的、僵化的定义。在实践中，专家组承认并不存在对“公共道德”和“公共秩序”的单一性解释，上述概念可随时空变化而变化，并且受到包括现有的社会、文化、道德和宗教价值等一系列因素的影响。8 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para. 6.461. 例如，在“欧共体海豹产品案”中，公共道德的内涵有了新的拓展。该案中，争议的措施不仅涉及保护动物的生命和健康，而且还涉及到种族信仰，以及不人道的消费方式。9 Robert Howse and Joanna Langille, Permitting Pluralism: The Seal Products Dispute and Why the WTO Should Accept Trade Restrictions Justif ied by Noninstrumental Moral Values, Yale Journal of International Law,vol.37, 2012, p.368. 上诉机构认为对当地利益的保护构成了歧视的合法性理由，其与公共道德目标相关联。
除上述因素外，因为与社会的基本道德价值相违背，成员方通常对“不道德产品”（immoral products）施加进口禁止，例如涉及色情、毒品等。1 Stefan Zleptnig, Non-Economic Objectives in WTO Law: Justif ication Provisions of GATT, GATS, SPS and TBT Agreement, Leiden: MartinusNijhoff Publishers, 2010, p.128. 当然，与纳粹相关的产品在德国、奥地利是被禁止的，但在美国则被许可销售。由此可见，对公共道德认定上，各成员方并不完全相同。概言之，“公共道德”体现成员方的是非对错标准，同时，不同的成员方和不同的时空内，对“公共道德”的认定并不完全相同。
（二）对“公共秩序”的解释
GATS 第14 条（a）项规定了允许“保护公共道德所必要的，或者是维持公共秩序所必要的”的措施。然而，GATT1994 第20（a）条并没有规定相同的“公共秩序”。2 GATS 的缔结历史并没有反映为何需要在“公共道德”之外规定“公共秩序”例外。参见Stefan Zleptnig, Non-Economic Objectives in WTO Law: Justification Provisions of GATT, GATS, SPS and TBT Agreement, Leiden: MartinusNijhoff Publishers, 2010, p.143. 根据有效解释原则，“公共道德”与“公共秩序”应具有各自独立的含义。当然，由于解决目标的相似性，道德与秩序的重合可能也无法避免。3 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para.6.468.
总之，对“公共秩序”的认定应该满足两个条件：其一，威胁的严重性；其二，该攸关的利益对整体社会的重要性。4 Nicolas F. Diebold, The Morals and Order Exceptions in WTO Law: Balancing the Toothless Tiger and the Undermining Mole, Journal of International Economic Law, vol.1, No.1, 2007, p.62. 实践中，“美国博彩案”专家组考察了“公共秩序”的概念，根据《牛津英语词典（简编版）》，“秩序”表示“调整集体中的公共行为的法律被保持且可被确认；遵循法治或形成权威；不存在暴力或暴力犯罪”。5 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para.6.466. 基于此，美国博彩案专家组得出结论：公共秩序涉及到对社会基本价值的保护，表现为制定公共政策（public policy）和法律。这些基本价值可能与法律标准、安全和道德相关。6 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para.6.470. 该定义与赫希• 劳特派特（Hersh Lauterpacht）对国际法院“荷兰诉瑞典案”发布的独立意见观点相似。7 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para.6.470. 欧盟法院对“公共政策”例外也做出相关规定和裁决，具体体现在汤普森等案中。8 Stefan Zleptnig, Non-Economic Objectives in WTO Law: Justif ication Provisions of GATT, GATS, SPS and TBT Agreement, Leiden: MartinusNijhoff Publishers, 2010, pp.145-149
在互联网规制语境下，美国试图通过GATS第14（a）条例外规定将其限制网络赌博的国内措施正当化。9 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para.6.465. 具体而言，美国主张互联网赌博的实践为有组织的犯罪行为，其对公共秩序和道德产生威胁，也对经济稳定、美国人民安全和福利等造成负面影响，并可能产生腐败等严重问题。10 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para.3.279. 该案专家组认同了美国的主张。
（三）互联网规制中的合法性目标
美国对网络赌博的规制措施曾引发关于合法性目标的探讨。在“美国博彩案”中，美国主张援引公共道德例外抗辩其违反赌博服务市场准入承诺义务。美国主张其限制远程赌博服务的可获得性的措施是必要的，因为这对保护美国领土内的公共道德和维持公共秩序是至关重要的。11 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para.3.279. 基于文本与目的的相似性，GATT1994第20 条的解释思路与GATS 第14 条是相关的。进而，专家组指出GATS 第14（a）条和GATT第20（a）条中并没有定义何为“公共道德”，但是相关概念已经在先前的专家组和上诉机构报告中有所解释。12 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para.6.460. 遗憾的是，上诉机构并没有考察专家组对此的认定，其争议点仅限于被成员方申诉的事项。
“美国博彩案”专家组裁决指出：我们知晓在第14 条下对“公共道德”和“公共秩序”术语的解释具有强相关性。在专家组看来，该概念的内容可以在时间和空间上有所区别，这取决于一系列因素，包括普遍性的社会、文化、民族和宗教价值。进一步来说，成员方具有决定它们认为合适的保护公共道德与秩序的水平。在此案中，另一个主要内容是专家组对非贸易关切目标的保护水平（level of protection）做出了阐述。专家组证实了先前上诉机构认可的法理，其认为在一定的情况下，WTO 成员方具有决定其合适的保护水平的权利。1 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para.6.461. 在先前的“韩国牛肉案”中，上诉机构裁定WTO 成员方可以自主地决定应对人类健康和生命风险的合适的保护水平，或者是对符合WTO 法规的合适的执行水准。2 Appellate Body Report, Korea-Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, WT/DS161/AB/R, 2001, para. 176 ; Appellate Body Report, EC-Asbestos, WT/DS135/AB/R, para.168. 相应地，在公共道德事项的认定上，WTO 成员方也能够自由地认定其保护公共道德的水平。
在现有电机试验站中，电机进行型式试验需要使用的变频变压电源，其在输出频率电压调节、电源供电质量以及一些特殊应用上都有较高的要求，系统比较复杂，造价占比也较高。对于大功率试验站的变频变压试验电源，目前可供采用的产品和方案大致可以分为静止变频电源与机组变频电源两大类。
“美国博彩案”专家组得出结论，若是一项措施符合GATS 第14（a）条规定，那么其“必须旨在保护作为集体或国家的人民的利益”。5 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para. 6.463. 相应地，“道德”被定义为“关于正确或错误行为的生活习惯”。6 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para. 6.464. 由此，专家组认为GATS 第14（a）条“公共道德”意为“由集体或国家所支持的是非对错行为标准，或者是能够代表集体或国家的是非对错标准”。7 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para. 6.465.
当然，该案专家组也援引欧盟法院裁决中的公共道德法理，以及以色列与菲律宾的贸易政策评审内容。基于公共道德或公共健康的原因，以色列和菲律宾都对赌博行为进行限制。3 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, paras.6.47& 6.487. “ 美国博彩案”专家组认为关于赌博服务所涉事项（例如，对未成年人赌博的预防或对赌博成瘾者的保护）都属于GATS 第14（a）条公共道德例外的范围。4 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para.6.469. 由此可见，成员方在网络空间也有权保护其公共道德与公共秩序。如上，WTO 专家组和上诉机构并没有严格区分线上与线下的交易方式，换言之，其采用一视同仁的方式将贸易规则同时应用于实体贸易与互联网贸易。同时，公共道德与公共秩序概念具有演化的特征，更能够适用于网络领域。5 近期，在“欧共体海豹产品案”中，公共道德的内涵有了新的拓展。该案中，其不仅涉及到保护动物的健康和服务，而且还涉及到种族的信仰，以及不人道的消费方式。参见Robert Howse and Joanna Langille, Permitting Pluralism: The Seal Products Dispute and Why the WTO Should Accept Trade Restrictions Justified by Noninstrumental Moral Values, Yale Journal of International Law, vol.37, 2012, p.368.
在实践中，只要与集体的是非对错标准相关，或者对其社会利益具有根本性影响的互联网规制措施就被视为符合公共道德或公共秩序的目标。例如，在“美国博彩案”中，在网络赌博语境下，专家组认为保护“公共道德”包括对防止未成年人赌博，或保护病理性赌博成瘾人员；同时，“公共秩序”包含阻止有组织犯罪。当然，对洗钱和欺诈行为的预防则可能同时包括在“公共道德”和“公共秩序”范围内。6 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para.6.469. 换言之，本质上，现实空间中的合法性目标也能够在网络空间中得到佐证，只要其满足公共道德和公共秩序的定义，即，互联网规制的措施与社会集体的是非对错标准相关，或者对其社会利益具有根本性影响。实践中，WTO 争端解决机构时常将对合法性目标的认定权赋予成员。
三、互联网规制与例外条款的必要性测试
（一）关于贸易规制措施的必要性
为引用一般例外条款，贸易规制措施应该符合必要性测试。“韩国牛肉案”上诉机构认为在确定措施的必要性上，应考察下述三个因素：第一，必要性概念反映出目标的重要性。必要性分析关注共同利益或价值的相对重要性。如果共同的利益或价值（common interests or values）愈重要，则该措施就愈容易被视为是“必要的”；7 Appellate Body Report, Korea-Beef, WT/DS161/AB/R, para.162. 第二，必要性测试需要考察措施能够实现目标的程度，若措施能够更大程度地实现既定目标，那么措施将更容易被视为是“必要的”；1 Appellate Body Report, Korea-Beef, WT/DS161/AB/R, para.163. 第三，必要性测试与措施对国际贸易限制程度有关，若措施对进口产品的影响较为轻微，那么相较于贸易限制性更强的措施，它则更容易被视为是“必要的”。2 Appellate Body Report, Korea-Beef, WT/DS161/AB/R, para.163. 该案上诉机构裁定必要性测试涉及到对上述三层面的衡量过程。3 Appellate Body Report, Korea-Beef, WT/DS161/AB/R, para.164. 相关的实践如下。
如前所述，援引GATT1994 与GATS 一般例外条款应满足该条款序言要求。本质上，GATT1994 第20 条序言是平衡成员方援引第20条例外权利与其他成员方实体性权利的方式。5 Appellate Body Report, US - Shrimp, WT/DS58/AB/R, para.156. 实践中，“美国博彩案”上诉机构认可成员方基于公共道德的理由对网络赌博服务进行限制的权利，但是其必须满足非歧视的适用要求。1 See Panel Report, US-Gambling-Recourse to Article 21.5 of the DSU by Antigua and Barbuda, WT/DS285/RW, 2007.
以互联网服务规制为例，如上所述，互联网服务规制可区分为网络屏蔽、网址屏蔽与特定信息屏蔽三种不同的方式。例如，泰国仅屏蔽电子商务网站——亚马逊上的某些书籍的网址链接，而其他页面可以正常访问。泰国措施为特定信息屏蔽。
当将仿真内的电容C分别取4 mF和16 mF，其余参数固定，通过仿真结果可知增大电容C的取值，电池电流及直流侧电压波形的峰值都相应随之降低，有效地提升了系统稳定性；减小电容C的取值，直流电压振动更加剧烈，系统稳定性降低，仿真验证的结果与阻抗比判据判定的结果相同。
2. 定量或定性分析的贡献程度
财务报告分析指反映一个企业在一段时间内经营成果并形成的书面文件，主要包括现金流量表、资产负债表、利润表等。一般财务报告主要为投资者以及债权人等外部使用者服务，充分展现企业财务整体情况。与此同时财务报告还作为总结判断过程，用于发现财务报告项目比率、数量、重要事项的发生变化以及发展趋势，为预测企业未来发展提供重要参考依据。但目前很多中小企业决策层在财务报告分析方面普遍存在不到位和不及时情况，难以发现管理中存在问题。例如近年来发生的银广夏、世通、安然等都出现的严重后果都和企业财务内控缺乏健全和缺失有着紧密联系，企业无法准确到位分析财务报告信息，十分容易形成财务风险，影响企业安全运营。
一般例外序言规定了三项不同的要求，分别为：不构成在相同或相似情形下的恣意歧视；不构成在相同或相似情形下的不合理歧视；不构成对国际贸易的变相限制。虽然上述要求可能具有重合性，但是必须以逐项审查的方式进行适用。3 Appellate Body Report, US-Gasoline, WT/DS2/AB/R, p.25. 值得注意的是，这三项标准本质上是累积适用的。4 Panagiotis Delimatsis, Protecting Public Morals in a Digital Age: Revisiting The WTO Rulings On US-Gambling and China-Publications and Audiovisual Products, Journal of International Economic Law, vol.14, 2011, p.266.
“多米尼加香烟案”专家组和上诉机构都延续了先前案件的分析思路。5 Appellate Body Report, Dominican - Cigarettes, WT/DS302/AB/R, para.71. 随后，“巴西轮胎案”上诉机构进一步阐述措施对非经济目标的贡献程度。本质上，当存在手段与目标之间的实质性联系时，该贡献即存在。6 Appellate Body Report, Brazil - Retreaded Tyres, WT/DS332/AB/R, para.145. 根据该上诉机构观点，该贡献并非必然需要在定量条件（quantitative terms）下进行评估；也可能是依据定性条件（qualitative terms）决定该贡献。7 Appellate Body Report, Brazil - Retreaded Tyres, WT/DS332/AB/R, para.147. “ 巴西轮胎案”上诉机构并未过多关注争议措施的即期效果（immediate effects）。上诉机构指出，我们认识到特定的、复杂的公共健康或环境问题可能通过一个全面的、系统的政策方案得到解决。然而，该政策是由相互交叉的措施共同组成的。在短期内，成员方可能难以从该政策方案中单列出某一特定措施对公共健康或环境目标的贡献。同时，特定行为的结果可能需要一段时间才能被明确证实。例如，为避免全球温室变化所采取的措施或特定的降低疾病发生的预防性行为，其贡献程度难以在短期内确定。
为成功适用GATT1994 第20（b）条下的进口禁止，专家组必须认定相关措施对既定目标具有实质性贡献（material contribution）。该贡献可以通过过去或当前的证据或数据得到证明。然而，定量分析并非是唯一的证明方式，也可以由未来的定量预测（quantitative projections）进行确认，或者由存在假设前提的定性推理（qualitative reasoning）方式而获知，当然，该推理必须具有足够的证据支持。8 Appellate Body Report, Brazil - Retreaded Tyres, WT/DS332/AB/R, para.151. 最终，该案上诉机构裁定争议措施满足实现非经济性目标的必要性测试。9 Appellate Body Report, Brazil - Retreaded Tyres, WT/DS332/AB/R, para.182.
3. 可替代性措施的合理获得性
识别可替代性措施的目的在于确认是否存在贸易限制性更小的政策或措施。这主要涉及两个问题：第一，是否存在可供利用的贸易限制性更小或更温和的措施；第二，可替代性措施是否能够同等有效地实现既定目标。10 Gilles Muller, The Necessity Test and Trade in Services: Unf inished Business?, Journal of World Trade, vol.49, 2015, p.963.
“美国博彩案”涉及到必要性测试。“美国博彩案”专家组需认定美国对远程赌博的禁止是否是构成保护公共道德或维持公共秩序所必要的措施。该案专家组认为美国所主张的社会利益和价值属于“具有最高等级的重大性和重要性”（vital and importance in the highest degree）。1 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para.6.492. 关键问题在于，在对远程赌博禁令外，美国是否有其他合理的可替代性措施。专家组转而指出，在确定可替代性措施的相同保护程度上，美国没有与安地瓜方面进行磋商和讨论。鉴于拒绝安地瓜参与双边或多边讨论的事实，美国并未善意地寻求其他合理可替代性措施。2 Panel Report, US-Gambling, WT/DS285/R, para.6.531. 在专家组看来，因为拒绝了安地瓜磋商请求，美国未能满足必要性测试。然而，该错误的观点在本案上诉机构报告中得到了纠正。
3)试验结果表明，采用异形刀片时，其扭矩能降低18%左右，与仿真结果的误差在5%以内，且刀片上的扭矩平稳少波动，表明该优化方案具有不错的节能效果。
“美国博彩案”上诉机构指出，对比争议措施和可替代性措施是非常必要的，并且这些对比应考察争议中的利益的重要性。一个可替代性措施可能不被视为是“合理可获得的”。例如，当其仅在理论上可行，而被申诉方无法将该措施付诸实施；或者这些措施对成员方施加了不合理的负担。进一步来说，在GATS 第14（a）条下，一个合理可获得的可替代性措施应能维护被申诉方实现其所追求的保护水平的措施。3 Appellate Body Report, US-Gambling, WT/DS285/AB/R, para.307. 进而，该案上诉机构指出专家组的缺陷在于其没有分析实现既定保护水平的措施的合理可获得性。与安地瓜磋商并非构成对争议措施的可替代性措施。在定义上，磋商只是一个程序，其结果具有不确定性，因此不构成争议措施与可替代性措施的对比行为。4 Appellate Body Report, US-Gambling, WT/DS285/AB/R, para.317.
（二）互联网规制措施应通过必要性测试
上述三种屏蔽方式的贸易限制性并不完全等同，相应地，其也具有不同类型的必要性要求，对网络屏蔽的必要性更严格于对网址屏蔽的必要性要求，而对网址屏蔽的必要性要求更严格于对特定信息屏蔽的要求。例如，禁止电信服务的要求远高于禁止特定服务的要求。《电信附件》第5（e）条规定对公共电信传输网络及服务的接入与使用添加附加条件，具体的例外情况包括：维护公共电信传输网络及服务者的公共服务责任；保护公共电信传输网络或服务的技术完整性；或确保其他成员方的服务提供者不提供承诺表许可之外的服务。只有符合上述规定，成员方才可以对公共电信传输网络与服务的接入与使用添加如下条件：限制该项服务的转售或共享；规定使用特定技术接口；在必要时，规定服务的交互运作能力；规定连接网络的终端设备或其他设备的技术规范；通知、登记或许可等。1 《电信附件》第5(f)条。
“中国视听产品案”也涉及到必要性分析。该案上诉机构认为，要求进口出版物的企业具备国有资质的政策对中国的公共道德保护具有一定的贡献程度，7 Appellate Body Report, China - Audiovisual Products, WT/DS363/AB/R, para.262. 然而，中国提出的内容审查的成本事项、外国企业对公共道德的认识偏差等主张，无法证明国有企业垄断出版物进口的必要性。8 Appellate Body Report, China - Audiovisual Products, WT/DS363/AB/R, paras.263, 273, 299. 在可替代措施上，美国认为中国政府可被视为唯一有权进行内容审查的部门，该可替代措施具有更小的贸易限制性。该案上诉机构认为美国主张的可替代措施可能增加一定的成本，但是在技术上并非不可能，因此，可以被视为是合理的、具有更小贸易限制性的可替代措施。9 Appellate Body Report, China - Audiovisual Products, WT/DS363/AB/R, paras.325 & 330. 虽然该案上诉机构强调其分析并没有决定中国政府是否应该独立进行内容审查，而仅是认同美国提出的措施具有可替代性。10 Appellate Body Report, China - Audiovisual Products, WT/DS363/AB/R, para.335. 本质上，专家组与上诉机构均认可中国对内容进行审查的权利，但也要求对内容审查的措施只能在实现合法性目标所必要的范围内。该观点对网络信息的内容审查同样具有适用性。WTO 协定并没有否认成员方依据文化偏好对国内互联网贸易自由进行规制的权利，但是其制度设计应在考虑措施的目标贡献程度前提下，实现相对较小的贸易限制性。
一般而言，专家组和上诉机构倾向于认定成员方提出的价值或利益的重要性。例如，“美国博彩案”专家组认定美国享有阻止有组织犯罪等的合法权益。同时，在“欧共体海豹产品案”中，上诉机构也认可捕获海豹将会对欧盟成员产生心理上的痛苦，这构成成员方的价值或利益。4 See Appellate Body Report, EC-Seal Products, WT/DS400/AB/R, 2014, para.5.520.
针对互联网规制问题，必要性分析的难点体现在对可替代性措施的分析上。多种形式的互联网规制都对公共道德或公共秩序具有贡献。然而，由于政治体制与文化背景的差异，成员方对互联网规制措施的选择偏好并非完全相同。在实践中，如迪特•厄恩斯特（Dieter Ernst）所言，在解决公共政策问题上，美国总是认为“自愿体系”更合适，5 See Dieter Ernst, Indigenous Innovation and Globalization: The Challenge for China’s Standardization Strategy, East-West Centre Report, 2011, pp.33-34. 而欧盟等其他国家地区强调更积极主动地保护公共利益。6 欧盟与美国之间还存在数据隐私权保护权上的分歧。参 见Gregory Shaffer, Globalization and Social Protection: The Impact of EU and International Rules in the Ratcheting Up of U.S. Privacy Standards, Yale Journal of International Law, vol.25, 2000, pp.1-88.
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当然，虽然厄恩斯特等曾提出对于网站内容的选择性过滤的方式是符合公共利益的一种方式，但以特定信息屏蔽为代表的选择性过滤的互联网规制措施无法消除风险。在选择性过滤上，由于访问者的来源地可以被识别，在实践中，基于地理位置阻止访问者对单个网页或内容的访问，这被称为是地理阻拦。2 Fredrik Erixon, Brian Hindley and Hosuk Lee-Makiyama, Protectionism Online: Internet Censorship and International Trade Law, ECIPE Working Paper, No.12, 2009, p.14. 毋庸置疑，在满足特定的合法性目标的前提下，地理阻拦具有必要性。
(3)氧化铋可以重复使用，一次投入，长期循环使用，使用周期过长时，因为杂质影响除氯效果，可对氧化铋进行除杂处理，再次回收利用。
四、互联网规制适用例外条款的程序性要求
为防止例外条款被滥用，以英国为代表的缔约方主张以引入序言的方式限制例外条款的可适用性，序言的目的在于限制滥用例外条款。互联网规制措施的程序正义体现在满足GATT1994第20 条的序言要求上。
（一）关于序言的要求
吴业平虽然只是主持工作的副庭长，但的确颇有点“能量”。因此，他胆大妄为：一方面，极力为黑社会提供保护；另一方面，放胆收受周帮海的贿赂。如，2011年至2013年，周帮海为其组织成员夏叶飞等人聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等案件，先后共行贿近14万元。“吴庭长”来者不拒、有求必应。多年来，无论案件性质是涉黑，还是涉赌，抑或涉黄，他全然不管，只要给好处，就会尽全力。据悉，当地公安机关曾多次抓捕该团伙成员。而令人费解的是，这些黑社会成员，不论犯罪情节轻重，县法院往往都只判处缓刑，没几天就被放出来继续招摇过市。
2.2 两组患儿动脉血气指标比较 B组患儿PaO2、PaO2/FiO2值低于A组，PaCO2高于A组，组间比较，差异均有统计学意义(P<0.05)。见表2。
（二）互联网规制措施应满足序言要求
1. 价值或利益的重要性
根据饲养管理情况，临床症状和病理解剖学变化（心肌弛缓、肌肉萎缩、大脑典型坏死病灶等）及临床症状（多发性神经炎、角弓反张等）可初步诊断。
针对序言的适用，“美国石油案”上诉机构指出，本序言仅考察“措施适用的方式”，而不涉及措施的具体内容；同时，序言的目的和宗旨在于阻止对一般例外条款的滥用。2 See Appellate Body Report, US-Gasoline, WT/DS2/AB/R, p.22. 序言规定了上述三项不同的要求，前两项为非歧视性要求。虽然上述要求可能重合，但是其必须以逐项审查的方式进行适用。3 具体分析如下：
第一，针对恣意的和不合理的歧视而言，该条款分析的重点在于明确争议措施是否以歧视的方式进行适用。实践中，该序言要求避免争议措施造成国内产品与外国产品，或者国内贸易商与外国贸易商的差别待遇。例如，在“美国博彩案”中，专家组认定美国没有证明其对远程赌博的禁止是以一致的方式在外国和本国服务者之间适用。该案上诉机构进一步认定对远程赌博的一般禁止存在仅对国内服务提供者的豁免，因此其违反了序言的非歧视要求。4 Appellate Body Report, US-Gambling, WT/DS285/AB/R, para.369. 在“美国虾案”中，因为美国行政部门对某些出国成员方颁发了进口证书，而不给予其他成员方证书的事实，争议措施构成了歧视性的适用。5 Panel Report, US - Shrimp, WT/DS58/R, para.7.33. 综上所述，非歧视要求要避免在相同条件下的成员方被区别对待。6 Appellate Body Report, US - Shrimp, WT/DS58/AB/R, para.165.
其二，针对变相的国际贸易限制而言，基于WTO 的争端解决实践至少有三种类型的措施可被视为是非法的变相限制措施：未经国际行政机构公布或发布的措施；构成变相歧视的措施；以及那些设计、架构和内在结构表明实质构成保护主义的措施。7 WTO Secretariat, WTO Analytical Index: GATT 1994, https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/gatt1994_e.htm#article20. 当然，“变相的国际贸易限制”的含义未能穷尽，其并不限于那些“隐瞒的或未公布的”限制。“欧共体石棉案”专家组指出所谓“变相的”即指掩盖事实的意图。因此，“变相限制”虽然包括了那些符合GATT 第20 条要求的措施，但是事实上，这只是为了掩盖贸易限制目标的手段。8 Panel Report, US-Gasoline, WT/DS2/R, para.8.236.
综上，满足一般例外条款序言要求的措施应该体现措施的非歧视适用。在“美国博彩案”中，由于美国并没有控告特定的国内远程赌博的服务提供者，并且《美国洲际赛马法》实际上也允许美国的远程赛马赌博服务，基于此，上诉机构认为专家组关于美国争议措施构成歧视性的认定没有错误。9 Appellate Body Report, US-Gambling, WT/DS285/AB/R, para.351. Appellate Body Report, US-Gambling, WT/DS285/AB/R, para.357. 在“欧盟海豹产品案”中，欧盟海豹产品体系禁止对商业性捕获的海豹产品的进口，然而其同时允许满足特定条件的海豹产品的进口，该特定条件包括捕获者的属性、捕获的目的与捕获副产品的使用。10 Appellate Body Report, European Communities - Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, WT/DS400/AB/R, 2014, para.5.319. 然而，由于给予特殊许可的标准过于宽泛和模糊，该案上诉机构认为欧盟并没有证明其措施不构成恣意的和不合理的歧视。11 Appellate Body Reports, European Communities - Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, WT/DS400/AB/R, 2014, paras.5.326-5.339.
由此，在明确互联网规制的合法目标及其必要性后，成员方还应该确保措施的实施不构成歧视或变相贸易限制。例如，针对禁止危害公共道德的信息技术产品与网络赌博、色情等服务，
3 Appellate Body Report, US-Gasoline, WT/DS2/AB/R, p.25.成员方应确保一视同仁地对待本国与外国的产品、服务与服务提供者，并且应该将相同的禁止或限制措施同等地适用于所有类型的分销渠道。当然，序言要求并非禁止所有形式的歧视，其允许非恣意的与合理的歧视，但是该合理的歧视适用方式应具有明确性与限定性。
五、结 语
互联网规制措施可对货物贸易和服务贸易造成障碍，然而，WTO 协定并非阻止所有形式的互联网规制措施。WTO 一般例外条款允许成员方将违反WTO 协定义务的措施正当化。正如专家组和上诉机构反复强调的，对例外条款不应做过宽或过窄的解释。“例外条款”应在上下文和条约的目的和宗旨下，以惯常含义进行解释。在实践中，对例外条款的适用，争端解决机构确定了确认争议措施的合法目标、措施必要性和序言要求的分析框架。
在互联网语境中，公共道德与公共秩序在互联网空间已然存在，且持续发挥重要的作用。在技术上，网络空间存在边界。因此，对公共道德与公共秩序的定义权应交予成员方。为成功援引一般例外条款，在互联网规制中，成员方的规制措施应具有必要性，在实现既定目标下，措施应尽可能将贸易限制降到最低。同时，互联网规制措施的实施方式应满足需要的非歧视和不构成变相贸易限制的要求。
当然，公共道德和公共秩序例外为国家互联网规制自主性提供了可能性，至少包含两个方面：其一，国家规制应该反映国内的文化偏好，并且回应国内需求；其次，国内规制目标的实现应该反映在对产品的规制措施上，尽管存在负面贸易影响，但是该规制应该得到尊重。1 Michael Ming Du, Domestic Regulatory Autonomy under the TBT Agreement: From Non-discrimination to Harmonization, Chinese Journal of International Law, vol. 6, No. 2, 2007, p.274. 不同社会公民的文化和经验自然地导致对特定类型规制的不同见解和偏好。即使一般的观念或不同的见解可能影响到国际贸易，强制WTO 成员方更改偏好也是不合适的。因此，在互联网信息自由的限制上，成员方具有基于公共道德等合法理由对互联网信息进行审查的权利，但是互联网规制对贸易的负面影响不应超过必要性的范围。在必要性问题上，国际裁决机构应重视国家对规制措施的选择权，特别是认可国家以符合其国情的方式保障本国的国家安全、公共道德和公共秩序。
WTO 协定能够平衡互联网贸易自由与互联网规制需求之间的冲突。当前，中国正大力推进“互联网+”战略，而我国的互联网规制政策在符合中国的国情和现实需要的情况下，也应该符合WTO 协定的要求，即，以符合一般例外的条件规制与贸易有关的互联网措施，尽快打造起一套系统的、完整的、分层次的互联网规制的法律体系。
On the Application of WTO Public Moral and Order Exceptions to Internet Regulations
SUN Nanxiang
Abstract： Since the beginning of the 21st century, the volume of Internet trade has gradually increased. Since the Internet trade is not always safe, orderly and rationally, in order to protect public interest, almost all countries have imposed regulatory measures on the Internet. While the regulatory measure pose a barrier to trade, Internet regulation can constitute a legal control as long as it is in line with the WTO public moral or public order exceptions. In general, with regards to trade issues, Internet regulations should meet the necessity test and achieve procedural justice for the purpose of achieving legitimate objectives. As a responsible nation, China shall regulate trade-related Internet measures in a manner consistent with the WTO general exceptions and create a systematic, reasonable and accountable Internet regulatory legal framework, from the substantive and procedural perspectives.
Key Words： WTO Agreement; Internet Regulation; Public Moral and Order Exceptions
作者简介 ｜ 孙南翔（1987— ），中国社会科学院国际法研究所助理研究员（北京 100720）
*本文系中国法学会世界贸易组织法研究会2018 年一般项目“WTO 争端解决机制改革及其中国方案研究”的阶段性研究成果。
（责编：轩传树）
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