中国对外司法协助（上），本文主要内容关键词为：司法论文,中国对外论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国际司法协助概述
由于一国法院在审理诉讼案件中遇到若干必要的诉讼行为无法在本国境内进行，如被告在外国的场合，未经该外国许可，法院不能在该国境内向被告送达文书或进行其他诉讼行为。因为任何国家都有主权所包含的属地优越权，即对其境内的人、物和事的管辖权。一国未经他国许可而在他国实施诉讼行为被认为是对他国主权的侵犯。所以一国法院要在外国实施诉讼行为就应获得外国的同意，这就产生了司法协助问题。司法协助一般是国家根据国际条约或协定，或依互惠原则，由其法院或其他有关机关对外国法院或其他机关的请求，在民事、商事、刑事等方面给予协助进行某些司法活动。
国际上的司法协助是一项历史发展悠久的制度。如刑事上协助中的一种特殊形式引渡早于中世纪初期开始出现，到19世纪就已形成了一项完整的法律制度。[①]以条约形式规定引渡问题也早在公元前1280年，埃及的拉麦赛二世和赫梯族国王哈杜西里三世签订的和平条约中就出现了。以后又逐渐出现了其他形式的刑事司法协助。被认为现代意义的司法协助的规定第一次出现在条约中是1793年11月29日汉诺领地与萨克森——哥达公国所订的条约。[②]第一个具有现代意义的涉及引渡的国际条约是1794年美英签订的《杰伊条约》[③]。至于民商事的司法协助自何时开始虽然难以考证，但它的迅速发展是自本世纪初开始，特别是第二次世界大战后，国际上不仅签订了大量的双边条约和协定，而且签订了许多专门性的或载有司法协助内容的多边公约来规定国家间的司法协助。如1965年《民商事司法文书和司法外文书的国外送达公约》，1970年《民商事国外调取证据公约》，1971年《民商事外国判决的承认和执行公约》，1973年《扶养义务判决的承认和执行公约》，1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》1970年《关于非法劫持航空器的公约》，1988年《联合国关于禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》。除此，国际上还签订了一些区域性的大量的双边的司法协助的条约和协定。这些国际条约和协定的缔结对促进和发展国际司法协助起了重要作用。
司法协助的范围根据国防条约和国际实践而定。在民商事方面，一般包括：司法文书和司法文书以外文书的送达；调查取证，如询问证人或被告；承认和执行判决或裁决；提供本国法律文本和司法实践资料，以及外国法律的证明等。在刑事方面，包括：代为送达刑事司法文书和司法文书以外的文书；调查、收集和移送证据，如听取当事人、嫌疑犯的陈述，询问被害人、证人和鉴定人，进行鉴定、检查、搜查、扣押和司法勘验，以及其他证据的搜集和移送；赃款赃物的移送；诉讼移管和外国囚犯的移管；引渡被指控的犯罪或判刑的人。
根据国际条约和国际实践，司法协助的途径有四种：（1）外交途径。即由请求国的法院将请求委托书交由其本国外交部，由外交部转交被请求国的外交机关，该外交机关再转给其本国的管辖法院。（2）领事途径。即由请求国法院将请求书交给本国驻被请求国的领事，由领事转交给驻在国的管辖法院。领事可依条约规定直接将司法文书送达给派遣国的国民。（3）法院途径。即由请求国法院直接将请求书邮寄给被请求国的管辖法院。（4）特定的中央机关。即请求国法院将委托书送给其本国指定的中央机关，该中央机关将委托书转交给被请求国指定的中央机关，该机关转交给其本国的管辖法院。
纵观历史的长河，虽然在国际上早已产生了国际协助制度，但中国与外国进行司法协助是比较晚的。因为自19世纪40年代至中华人民共和国成立之前，中国基本上处在一个不平等条约的历史时期，根本没有与外国开展司法协助的平等基础。纵然在个别的中外条约中有关于司法协助的条款，如1689年《中俄尼布楚条约》中载有引渡条款，该约第3条规定：“自两国永好已定已日起，嗣后有逃亡之者，各不收纳，并应械系遣还。”[④]但在当时情势下，也只不过是作为列强在华取得片面的司法协助的权利而已。中华人民共和国成立后，与许多国家建交，尤其是现在已与159个国家建立了外交关系，展开了政治、经济、社会、文化、科学技术、以及法律等诸方面的交流与合作。但在中国实行改革开发政策之前，也仅有与外国进行司法协助的某些实践，而并没有缔结关于司法协助的条约或协定。自1979年我国实行改革开放政策后，积极开展了这项工作。经过十余年的努力，取得了很大成绩。下面就我国对外的司法协助作一论述。
二、中国对外司法协助的根据
为了使我国对外的司法协助纳入法制的轨道，我国不仅加入了一些普通性的司法协助的公约，与有关国家订立了司法协助及引渡方面的双边条约和协定，而且积极采取了国内立法措施，以作为我国对外进行司法协助的依据。
截止1994年10月，我国已加入的专门的或涉及司法协助的公约有：1958年《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》（我国1986年加入），[⑤]1965年《关于向国外送达民事商事司法文书和司法外文书公约》（我国1991年加入），[⑥]1984年加入了国际刑事警察组织并接受了《国际刑事警察组织的章程和规则》，1980年加入了1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》，1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》和1969年《国际油污损害民事责任公约》，[⑦]1992年加入1979年《反对劫持人质国际公约》，[⑧]1989年批准1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，[⑨]1985年加入1972年修正的《1961年麻醉品单一公约》，1988年批准了1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，[⑩]1983年加入1948年《防止及惩治危害种族罪行公约》，(11)和1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》，1991年加入1988年《制止危及海上航行安全非法行为公约》(12)和《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》。我国除参加上述国际公约外，还与法国、比利时、意大利、西班牙、泰国、保加利亚；摩洛哥、匈牙利缔结了民商事或民事司法协助条约，与波兰、蒙古、罗马尼亚、俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰、古巴、哈萨克斯坦、土耳其、埃及、希腊、塞浦路斯缔结了民商事和刑事司法协助条约，与加拿大、保加利亚缔结了刑事司法协助条约，与泰国、俄罗斯、白俄罗斯、罗马尼亚和保加利亚缔结了引渡条约。(13)
我国加入的国际公约和与外国缔结的双边司法协助或引渡条约都是符合我国宪法和我国条约缔结程序法的规定的，因此，凡已生效的条约均应对我国具有法律拘束力。我国应予执行。
为了执行我国加入或缔结的条约，保证司法协助的正常运行，我国颁布了以下法律和法规：1991年民事诉讼法专辟第29章对司法协助作了规定，我国1996年新修改的《刑事诉讼法》对司法协助也作了原则规定。1992年最高人民法院、外交部、司法部关于执行《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》有关程序的通知和执行《海牙送达公约》的实施办法，1986年最高人民法院、外交部、司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径互相委托送达法律文书若干问题的通知，1987年最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约的通知》，1988年最高人民法院关于执行中外司法协助协定的通告，1987年外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于处理涉外案件的若干问题的决定》。1994年《中华人民共和国仲裁法》（1995年9月1日生效）。
这些法律和法律文件是我国法院和有关机关与外国实行司法协助的依据。按照我国法律规定，我国一贯严格遵守和履行我国加入或缔结的国际条约义务。若我国法律与我国所参加的国际条约相抵触，则按条约规定执行（保留者除外）。我国民事诉讼法第238条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”(14)
我国在实践中处理与无约国之间的司法协助遵循互惠原则。我国民事诉讼法第262条明确规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”(15)我国刑事诉讼法第17条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”
三、中国对外司法协助的原则
根据我国参加或缔结的国际条约或协定，以及我国法律规定，我国法院或其他机关对外进行司法协助应遵循以下主要原则：
（一）国民待遇原则
此处所称国民待遇原则是指外国人在华享有与中国公民在同等条件下的司法保护，他们可以在中国法院进行诉讼，或提出请求，或请求法院为其寻找代理人等。我国民事诉讼法第5条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务”。(16)我国行政诉讼法第71条规定：“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等诉讼权利和义务”。(17)我国刑事诉讼法第16条规定：“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定”。(18)我国其他有关法律也有类似规定。我国与外国缔结的条约或协定中也对此作了规定，如中国和俄罗斯关于民事和刑事司法协助的条约第1条规定：“一、缔约一方国民在缔约另一方的境内，在人身和财产权利方面享有与缔约另一方国民同等的司法保护，有权在与另一方国民同等条件下，诉诸于缔约另一方的法院和其他主管民事和刑事案件的机关，有权在这些机关提出请求或进行其他诉讼行为。二、本条第一款的规定亦适用于在缔约任何方境内根据其法律成立的法人。三、本条约所指的“民事案件”亦包括商事、婚姻家庭和劳动案件。”(19)
凡与我国有条约规定的国家，其国民（包括法人）可享有我国法律规定的同我国公民相同的司法保护。与我国设有条约规定的遵循互惠和对等原则处理。互惠原则是指外国给我国公民与其国民同样的法律保护，该国国民在我国享有与我国公民的同样的法律保护。对等原则，是指若外国对我国国民在其境内的法律保护加以限制的我国也限制其国民的诉讼权利。我国民事诉讼法第5条规定：“外国法院对中华人民共和国公民、中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则”。(20)我国行政诉讼法第71条规定：“外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利，实行对等原则。”(21)
国民待遇原则的实行使外国人在华享有与我国公民同样的司法保护，也可以使我国公民在外国享有与外国国民同样的司法保护。因此这项原则的实行既保护了外国人又保护了我国人。
（二）适用本国法原则
适用本国法原则是指被请求提供司法协助的法院和其他有关机关进行司法协助适用其本国法律规定。但在提供民事司法协助中亦可以根据对方的请求而适用请求方国家的法律。不过适用外国法律应以不违背本国法律的基本原则为限。这是符合国家主权原则的。因为在一国境内实施司法活动属该国的司法管辖权的范围，也是国家属地管辖的表现，所以要服从该国法律。据此，我国法院向外国提供司法协助应依照我国法律规定，但这不排除在特定情形下适用外国法律。我国民事诉讼法第265条规定：“人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国规定的程序进行，外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。”所谓特殊方式，一般是指我国法律没有规定的，而且不违反我国法律的基本原则和有关禁止性规范的方式。(22)我国与有关国家缔结的条约或协定中也规定了这项原则，如我国与俄罗斯签订的《关于民事和刑事司法协助的条约》第7条规定：“一、被请求机关提供司法协助，适用本国法律。二、被请求机关提供民事司法协助，亦可应请求适用缔约另一方的诉讼程序规范，但以不违背被请求的缔约一方法律的基本原则为限。”(23)
（三）允许拒绝原则
允许拒绝原则是指允许被请求的司法当局拒绝提供司法协助。拒绝的理由一般是被请的法院或其他司法机关认为其提供的司法协助有损于本国的主权、(24)安全、或公共秩序，或者认为按照本国法律该项请求不属其职权范围。但拒绝的法院或其他机关应将拒绝理由通知请求方。根据这一原则，我国法院及其他司法机关为维护国家的主权、安全和公共秩序的需要，有权拒绝向外国法院及有关机关提供司法协助。我国民事诉讼法第262条规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”(25)我国与外国缔结的条约中也规定了这个原则，如中法《关于民事、商事司法协助的协定》第18条规定：“如果被请一方认为代为调查取证违反本国的主权、安全或公共秩序，或者认为按照本国法律，上述请求执行的事项不属于司法机关的职权范围，可以全部或部分予以拒绝，但应将拒绝的理由通知请求一方。”(26)
（四）保护证人、被害人和鉴定人原则
这项原则是指对于请求国的法院或其他有关机关通过被请国的法院或其他主管机关通知前来的证人、被害人和鉴定人，不论其国籍如何，都不得因其入境前所犯的罪行或其证词、鉴定而追究其刑事责任，予以逮捕或以任何形式剥夺其自由。这项原则也规定在我国与外国签订的双边条约或协定中，如中国与波兰《关于民事和刑事司法协助的协定》第28条规定：“一、对通过被请求的缔约一方通知前来出庭的证人或鉴定人，无论其国籍如何，提出请求的缔约一方不得因其入境前所犯的罪行或者因其证词、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而追究其刑事责任和以任何形式剥夺其自由。[②⑦]
根据这项原则，我国法院或其他司法机关对请求外国主管机关通知的来华作证的证人、鉴定人、以及被害人，无论他们是哪国人，也不论他们是外国人、无国籍人、还是中国人，都不得以他们进入中华人民共和国领域之前所犯的罪行，或因在华的作证、鉴定而追究其刑事责任，不得对他们实施逮捕、拘禁、或采取其他形式以限制他们的自由，并应按照我国法律的规定给予保护。
(待续）
注释：
① 邹德慈《中国国际司法协助》，中国国际法年刊1991年第448页。
② ③ 黄风著《引渡制度》，法律出版社1990年版第1页，第5页。
④ 王铁崖编《中外旧约章汇编》，生活·读书·新知三联书店1957年版，第1册第2页。
⑤ 加入该约时声明：中华人民共和国只在互惠基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约；只对中国法律认定为属契约性和非契约性商业法律关系引起的争议适用公约。
⑥ 加入该约时声明：指定中国司法部为中央机关有权接受外国通过领事途径转递的文书的机关；只在文书送达给文书发出国国民时，才能采取该条第1款所规定的方式在中国境内进行送达。反对采用公约第10条所规定的方式在中华人民共和国境内送达；根据公约第10条2款声明，在符合该条款规定的各项条件的情况下，即使未收到任何送达或交转的证明书，法官仍可不顾该条第2款规定作出判决；根据第16条第3款声明，被告要求免除丧失上诉权效果的申请只能在自判决之日起的一年内提出，否则不予受理。
⑦ 声明对《关于制止非法劫持航空器的公约》第12条第1款持保留，对《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》第14条第1款保留。声明台湾当局签署和批准这两公约是非法的。还在加入《国际油污损害民事责任公约》时声明台湾当局监用中国名义对该公约的签字和接受属非法无效。
⑧ 声明我国对该约第16条保留。
⑨ 声明对该约第32条第2和第3款保留。
⑩ 声明对第20条和第30条第1款保留。
(11) 声明对公约第9条保留，台湾当局1951年以中国名义批准公约为非法和无效。
(12) 声明对公约第16条第1款保留。
(13) 截止1995年底与我国签订司法协助条约或协定的国家：①中国和波兰《关于民事和刑事司法协助的协定》（1987.6.5签订，1988.2.3正式生效）。②中国与法国《关于民事、商事司法协助的协定》（1987.5.4签暑，1988.2.8正式生效）。③中国和蒙古《关于民事和刑事司法协助的条约》（1989.8.31签订，1990.10.29正式生效）。④中国和罗马尼亚《关于民事和刑事司法协助的条约》（1991.1.16签订，1993.1.22正式生效）。⑤中国和比利时王国《关于民事司法协助的协定》（1987.11.20签署，1988.9.5全国人大常委会批准）。⑥中国和意大利《关于民事司法协助的条约》（1991.5.20签署，1995.1.1生效）。⑦中国和俄罗斯《关于民事和刑事司法协助的条约》（1992.6.19签署，1993.11.14生效）。⑧中国和白俄罗斯（关于民事和刑事司法协助的条约》（1993.1.11因北京签署，1993.11.29生效）。⑨中国和哈萨克斯坦《关于民事、刑事司法协助的条约》（1993.1.14签署，1995.7.11生效）。⑩中国和乌克兰《关于民事和刑事司法协助的条约》（1992.10.31签署，1994.1.19生效）。(11)中国和古巴《关于民事和刑事司法协助协定》（1992.11.24签署，1994.3.26生效）。(12)中国和西班牙《关于民事、商事司法协助的条约》（1992.5.2签署，1994.1.1生效）。(13)中国和保加利亚《关于民事司法协助的协定》（1993.6.2签署，1995.6.30生效）。(14)中国和土耳其《关于民事、商事和刑事司法协助的协定》（1992.9.28签署，全国人大常委会于1995.6.30批准）。(15)中国和泰国《关于民事、商事司法协助和仲裁合作的协定》（1994.3.16签署，同年12月29日全国人大常委会批准）。(16)中国和阿拉伯埃及《关于民事、商事和刑事司法协助的协定》（1994.4.21签署，1995.5.31生效）。(17)中国和希腊《关于民事和刑事司法协助的协定》（1994.10.17签署，1995.8.29全国人大批准）。(18)中国和加拿大《关于刑事司法协助的条约》（1994.7.29签署，1995.7.1生效）。(19)中国和保加利亚《关于刑事司法协助的条约》（1995.4.7签署，1996.5.27生效）。(20)中国与塞浦路斯《关于民事、商事和刑事的条约》（1995年4月签署，同年10月30日生效）。(21)中国和摩洛哥《关于民事和商事的协定》（1995年4月签署）。(22)中国与匈牙利《关于民事和商事司法协助的条约》（1995年10月签署）。
(14) (15) (16) (19) (20) (22) (23) (25) 见王怀安等主编《中华人民共和国法律全书》（增编本），吉林人民出版社1993年版，第322页；303页；382页；303页；324页；382页；324页。
(17) (21) 蔡诚肖扬主编，《中华人民共和国百法释解案例全书》吉林人民出版社1993年版，第1128页。
(18) 见1996年3月25日人民日报第2版。
(24) 主权是国家在国内最高的，在国际上独立的权力。国家对其境内的人、物和事项行使最高统治权，并对其国民实行属人管辖权。国家基于主权而有权决定其社会、经济、政治和法律制度，决定其对内对外的方针、政策等，而不受外来的权力的控制和干涉。
(26) (27) 王怀安等主编，《中华人民共和国法律全书》吉林人民出版社，第473页；471页。