美国先占优先权制度研究，本文主要内容关键词为：优先权论文,美国论文,制度论文,先占论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
人类的生存与发展离不开与外部世界的物质交换，当外部资源的稀缺性逐渐显现并导致法律主体之间因其利用而引发的冲突频繁发生时，就需要一套合理、有效的规则体系对资源的所有和利用行为进行规范以“定纷止争”、维护正常的社会秩序与符合人们正义观念的利益分配格局。法律的产生概源于此，水权法律制度也不例外。具有不同历史文化传统和经济制度的国家，其水权法律制度也千差万别。相对于东部而言，美国西部气候比较干旱，传统的沿岸权原则难以适应西部经济发展对水资源的需求，随着人们在日常生活中通过“试错”对制度演化的不断推进与国家干预这两方面因素相互交织、相互作用，一种独特的水权制度在西部得以逐渐形成，这就是先占优先权制度。
一、先占优先权及其历史发展
（一）先占优先权的形成
先占优先权的形成源于三方面的因素：开始于19世纪40年代的犹他州摩门教(Mormon)的垦殖、加州淘金潮(gold rush)以及美国西南部亚利桑那和新墨西哥州原西班牙殖民者的用水习惯。①早在19世纪40年代，在美国犹他州进行大面积灌溉的昂格鲁—萨逊人就订立了一个原则：最先有效利用水资源的人，有资格继续享有优先于后来者的用水权。亚利桑那和新墨西哥州原为西班牙殖民地，其水资源利用规则不可避免地带有殖民者的法律痕迹，西班牙人在水资源利用方面适用古罗马法的先占原则，受其影响，上述两州的用水规则也遵循先占原则。由于亚利桑那和新墨西哥直到1912年才成为州，所以其水权法律实践对于后来的先占优先权的形成影响有限。对先占优先权的形成影响最大的，是加州的淘金潮。
1848年1月24日，詹姆斯·马歇尔(James Marshall)在扩建自己位于加州的磨房时(Sutter's Mill)，意外地发现了黄金。②消息不胫而走，来自东部、墨西哥等地的移民蜂拥而至，掀起了美国西部的“淘金热”。西部开发初期，移民们有关水法的知识仍然限于普通法中的沿岸原则。根据沿岸原则，在不损害下游沿岸权人的条件下，沿岸土地所有人可以进行合理用水。因为东部雨量充沛，所以沿岸权的限制性条件——“不损害下游沿岸权人”并没有妨碍东部的农业发展。但是在西部，由于土地辽阔、农业和矿业均远离水源并且降雨稀少，移民们发现沿岸原则并不适应这里的自然条件，它会阻碍仰赖于充足水源的矿业和农业的发展。即使赞成“合理用水”理论的法院也发现，沿岸权的不确定性妨碍了人们投资成本高昂的水利设施的积极性，必须代之以其他用水规则以促进非沿岸土地的开发利用。
由于美国西部政府机构的建立远远落后于移民们的拓荒活动，为了保护各自利益和解决内部矛盾冲突，移民必须按“自己的方式制定并实施他们的法律”。③西部首先发展的是矿业，移民们必须采用一种新的、不同于沿岸权的方法分配稀缺的水资源以最大限度地满足各个矿主的用水需求。起初，西部移民们沿用早期西班牙有关矿业的习惯法处理矿业纠纷，即“谁发现，谁拥有”。这些规则经过英国和其他欧洲法先占观念的修正以后，矿主们逐渐形成了自己的、处理矿业纠纷的习惯性规则：对于无主矿产适用“时先权先”的先占优先制度。由于水资源是矿业的命脉之一，“先占优先原则”自然而然也被运用到了水资源利用和水事纠纷的解决之中，即：谁先占用了水资源，谁就优先取得了其采矿所必需的那部分水的支配权与使用权。
通过先占而取得无主物之所有权，大概是所有民族应对稀缺资源的共同策略。在罗马法中这项规则就已经存在。④19世纪美国法院在处理水事纠纷时适用沿岸权原则而拒绝了先占原则，因为依据先占原则“公众将被剥夺其通过参与竞争得到的利益，而公众的利益应当受到尊重。”⑤在干旱的西部，这一古老的所有权取得原则在水资源利用方面重新焕发了青春。1885年，加州最高法院在Irwin v.Phillips案中，正式确认了先占优先权，因为法院认为“对时序在先的用水人权利的尊重，在矿区已经根深蒂固”。⑥在1886和1870年，美国国会制定了有关矿业的专门立法。不久科罗拉多、蒙大拿州也相继通过判例确认了先占优先权。1935年，美国最高法院也最终在California Oregon Power Co.v.Beaver Portland Cement Co.一案中对先占优先权予以了认可。法院认为：“在加州和其他干旱地区，用于矿业和其他有益目的的用水权，已经在当地规则和习惯中得以确立。先占并进行有益用水的主体，在其用水量的范围内享有更优的权利。普通法中的沿岸权已经被认为不具有或只具有相当有限的适用性。……该规则不仅体现在相关制定法和司法决定中，也体现在当地习惯法中，并在实践中得到应用。”⑦从此，先占优先权在西部正式确立。
（二）从相关性到排他性
根据西部矿区最初的水资源分配规则，先占人仅仅取得满足其矿区生产生活所必需的最小水量的使用权。也就是说，只有当水资源不能满足所有人的需求时，先占优先原则才开始发挥作用，当水资源充足时，各用水人的权利则是平等的、相关的。假如有两位矿主A和B从同一条河流中取水，河流流量为每秒60立方米，当地满足一座矿山运行的最小需水量为每秒15立方米。由于两者权利平等，所以双方可以各取水每秒30立方米。此后，C在该地新建了一座矿山并也从该河流中取水，由于此时河流的水量仍然可以满足所有矿主的用水需求，所以A、B、C的用水权平等，C取水量可以达到每秒20立方米，同时，A和B应当削减其取水量至每秒20立方米。当第四位矿主D出现时，亦然。可是，当矿主E在该地区建矿时，情况就发生了变化，由于当地满足矿山运行的最小需水量为每秒15立方米，等于A、B、C、D的取水总量，河流中的水已经不能满足包括E在内的所有矿主的用水需求。这时，先占优先原则才开始发挥作用——前四者可以取得每人每秒15立方米的用水权，而E将无水可用。⑧也就是说在西部发展的初期，当水资源能够满足现有需求时，所有的矿区竞争性用水相互平等，不存在谁优谁次的问题，并且各用水之间具有相关性。这种制度安排具有明显的沿岸权体系的特点。
可见，如果说以“相关性”为特征的沿岸权规则体系反映了一种追求平等的理念——即河流中的水应当被平等的分享，那么西部最初的水权规则也遵循这一普通法理念，⑨并没有完全脱离沿岸权的轨道。此外，在加州“黄金潮”期间，虽然矿主们制定了自己的用水规则，但并没有从一开始就完全适用“先来后到”的先占优先原则，用水规则也给予了沿岸土地所有权人的用水优先权。但由于沿岸权人可以通过阻止先占优先权人利用其土地进行引水从而达到限制后者用水的目的，为了提高效率、鼓励最大限度的用水以刺激经济发展，许多矿区开始改变传统的规则体系，赋予了其土地与河流或其他地表水源不相毗邻的矿主对于沿岸土地的通行“役权”(easement)。这样，土地开发和利用过程中对水资源的引取不再受沿岸权的制约，西部的用水规则开始脱离“沿岸原则”并走上了独特的发展道路，先占优先水权体系才得以逐渐形成：先占用水体并将其投入有益利用者享有对该特定量的水的排他性使用权；当水资源不足时，应按照占用并引水的时间先后，首先限制用水时间较晚的权利人的用水。
美国水法中的先占优先权孕育并成熟于西部，并在那里得到了发扬光大，自19世纪后期以来，它不断得到补充和丰富。⑩先占优先权的核心是对已有用水人权利的确认，它解决了由联邦政府控制的水资源利用问题，也解决了远离水源地的生产用水问题。先占优先权体系为西部水利建设和随之而来的经济发展提供了保证：随着人口的增加，土地灌溉需要农场主们通力合作建设输水渠道，这需要大量的投资，法院和制定法对先占优先原则的确认，无疑为投资者吃了“定心丸”，因为时序在先的先占优先权应优先得到保护，所以具有确定性，不像沿岸权那样“飘忽难定”。这有利于水利建设和经济发展。
随着淘金热潮从太平洋沿岸向北美洲大陆中部的蔓延，先占优先原则的适用范围也随之扩张。时至今日，美国共有19个州采用了先占优先权制度（包括东部的佛罗里达州和密西西比州），其中，亚利桑那、科罗拉多、爱达荷、蒙大拿、内华达、新墨西哥、犹他、怀俄明和密西西比等九个州单纯实行先占优先水权制度，(11)阿拉斯加、加利福尼亚、堪萨斯、内布拉斯加、北达科他、俄克拉何马、俄勒冈、南达科他、得克萨斯和华盛顿州等十个州则同时适用先占优先权与沿岸权，形成了一种“混合的”水权体系。(12)
二、先占优先权的要素
先占优先权即“先占有水者优先获得权利”(The person who first in time to appropriate water is the first in right)，(13)其要素(elements)包括：主体、先占时间的确定、占用、客体以及优先权等五项。
（一）权利人
先占优先权的主体范围很广，既包括自然人，也包括法人等社会组织如联合会、公司，甚至包括各级政府或政府机构，亚利桑那州水法规定先占优先权的主体包括：自然人、合伙、公司、市或镇政府、州或县机构以及联邦。(14)《加州水法典》规定先占优先权的主体包括：自然人、商会、联合会、社会团体、合伙、商业信托机构、股份有限公司和有限责任公司等。(15)俄勒冈州《水法》规定的主体包括：自然人、有限责任公司、联合会、商会(firms)、合伙企业、股份有限公司、公营或市政公司、政治机构、州及其代理机构、联邦及其代理机构等。(16)一些特定用途的水权只能由专门主体享有，如只有州机构才能基于先占而取得“生态水权”(instream flow)。
（二）先占时间的确定
对于先占优先权而言，“先占日”(First in time)的确定至关重要，因为它关系到水权的优先日和优先时序。为了加强水资源管理，目前美国西部各州大多都采用行政许可制度对传统的先占优先权体系进行了改造，所以一般情况下先占日可以通过水行政主管部门的许可程序来确定。通常，水权人的先占日即为其提出有效申请的日期。有效申请指申请人向水权确认行政主管部门提出的“完整”(complete)申请。要界定“完整申请”很难，但我们可以通过明确什么是不“完整申请”来界定它：即如果行政主管部门收到一项申请后，将其发回(sent back)并要求补充材料或内容的话，这项申请就属于不完全申请。(17)可见，一项申请是否属于完整申请，很大程度上取决于行政机构的自由裁量。在实施许可证制度的州，目前有关先占日的争议，大多数是由“倒填日期”(antedating)引起的，(18)但这属于事实问题，不属于法律问题。
许可证制度实施前，先占时间的确定则比较复杂。通常认为权利人着手(first step)从事引水或其他占用水资源活动的日期即为先占日。“着手”必须满足两个条件：首先，主体具有占用(appropriate)水资源的目的；其次，主体实施了足以引起他人注意的引水等占水行为。法院对于“着手”的定义非常宽泛，只要主体基于善意(bona fide intent)从事了与水利设施有关的实地勘察、制定了实施计划，这一条件即可认为已经满足。(19)显然，对“着手”的宽松认定更加有利于促进主体对于水利设施的投资，推动经济发展。
（三）占用
先占优先权的另一项要素是占用(appropriate)。占用，指“依照法定程序利用州所有的、特定量的水。但以投机或向非先占权人出售为目的的占用例外。”(20)一般而言，有效占用必须满足三个条件：主观上具有用水的目的；客观上实施了从天然河道中引水的行为；在合理的时间内进行了有益用水(beneficial use)。
1.用水目的。用水目的是指用水人主观上具有对水资源进行有益利用的意图。用水目的不仅对用水申请的成功与否至关重要，而且也关系到优先日的早晚。(21)用水目的往往通过申请人是否进行了实地勘察、引水工程的准备工作进展程度以及是否进行了公告等予以查明。
2.引水(diversion)。传统先占优先权的成立，要求主体实施了实际的引水行为。这是因为：首先，引水行为是行为人向其他潜在的先占优先权人公示其权利诉求的重要手段，只有实施了外化的引水行为，主体的用水权利才可能为他人所知悉。其次，引水行为也表明了行为人已经投入了一定的资金建设水利设施，其用水活动已经成为一种现实。根据先占原则，法律总是倾向于保护既得利益者，行为人的这部分“沉淀成本”(22)理应得到尊重。随着社会发展和用水形式的多样化，以生态和渔业用水为代表的河道内用水变得日益重要，法院对“引水”的要求开始逐渐放松。有的法院认为：“引水”仅仅是灌溉等河道外用水的先占优先权的成立要素。(23)
3.有益用水。通过判断一项用水是否属于有益用水，可以决定主体的用水行为是否值得法律确认和保护，从而使其免遭后来用水者的侵害。何为有益用水是一个非常复杂的问题，各州认识不同，界定方法也不一致。在科罗拉多，有益用水，指“非以浪费为目的、对合理并适当量的水进行的有效利用，包括以休闲娱乐为目的的蓄水，渔业和野生动植物用水，县、市政、灌区、水管区和卫生行政区(water and sanitation district)、水资源保护区等的取水等。基于当代和未来福祉的考虑，有益用水还包括州为了保持自然径流和湖泊的特定断面的合理生态条件、维持最低流量的用水。”(24)南达科他州法律规定：有益用水是指“对于先占人而言，合理、有用、能为其带来利益的任何用水，只要该用水与本州促进水资源最佳利用的公共政策相一致。”(25)北达科他州则规定：“有益用水，指其目标符合本州公众最佳利益的用水。”(26)与上述归纳概括的方法不同，有些州则采用了概括加列举的方法来界定有益用水。蒙大拿州法律规定：有益用水指“①促进先占人、其他主体或公众利益的用水，包括但不限于农业灌溉、家庭、渔业与野生生物、制造业、矿业、市政、发电以及娱乐等用水；②州有关部门为实施州水资源管理规划的用水、根据州有关部门颁发的许可证所进行的用水……”(27)此外，还有一些州采用界定“非有益用水”的方法来明确有益用水的含义，如俄克拉何马州。(28)
从学理角度而言，有益用水必须满足四个条件：①必须是真实的用水(reality of use)，而不是处于主观臆想却没有实际用水行为或让水白白流失而没有加以利用。②水的最终用途必须能够为社会所认可和接受，即用途必须正当。③不能以明显低效率的方式用水，即不得滥用水(misuse)。从用水方法来讲，如大水漫灌；从输水角度而言，如采用漏渗严重的水渠输水，都属于浪费性用水。④在大多数西部州，用水还必须合理。同沿岸权相似，“合理”与否取决于不同用水主体之间各方面因素的衡平，如犹他州最高法院就认为：“用水不仅应对有益于先占人的土地，而且与其他先占权人的用水相比，其应具有合理性”。(29)因此，有益用水也是一个动态的概念，一项曾经的有益用水可能因为经济、条件的变化而不再具有合理性。(30)在20世纪五六十年代之前，人们对有益用水的考量仅仅涉及经济因素，之后，随着环境运动的高涨和公众环境意识的增强，法官也逐渐认识到：在确定有益用水的过程中，水的休闲娱乐和生态价值也不容忽视。
“有益用水”有两大功能：一是用于确定是否应给予特定用途的用水以支持；二是确定水权人的用水量。(31)也就是说有益用水可以从两个方面界定水权：一是用水的量，二是用水目的。首先，用水人只能对用于有益目的的特定水量享有水权，任何人都无权浪费水。其次，用水限于有益目的，如农业灌溉、工业生产、市政用水等。从20世纪70年代开始，法院还将属于河道内利用的非消耗性用水（主要指生态用水、娱乐用水）列入了有益用水的清单。有益用水取决于引水的可行性、土地的生产力以及实际用水方式等因素，它是保证将水资源尽量分配到效率最高的用途的核心概念。(32)
由于先占优先权的存续要求有益用水，所以从理论上讲，当一项先占优先水权不再符合有益用水时，该权利应终止。但实际上，在美国水权被视为一种财产权，(33)受到法律的严格保护，目前因不符合“有益用水”而丧失水权的判例很少。相反，为了鼓励用水效率、促进水权交易，实践中美国西部很多州法都明确规定，对于通过采用节水措施而节余的水量，水权人仍享有其使用权。
（四）客体
客体是大陆法学语境中的特有术语，英美法中并没有这一概念，就水权理论研究而言，学者代之以“可以适用于先占优先权的水体”(Appropriated waters)。(34)先占优先权的客体是水体(Bodies of water)，包括自然水体和人工水体两种。
自然水体指河流、湖泊、地下水和地表积水。
1.河流是最早适用先占优先权的水体，早在19世纪末期，除了阿拉斯加和新墨西哥州，美国西部所有的州或准州(territory)都已经制定了有关河流先占优先权的法律法规或地区性用水规则(regulations)。(35)法院对河流先占优先权的肯定则更早。
2.在大多数西部州（俄勒冈、华盛顿州例外），湖泊成为先占优先权客体的时间要稍晚一些，如亚利桑那州虽然在其1864(36)年的《权利法案》中就宣称：湖泊、池塘属于州全体公民所有，但直到1919年该州才明确地将湖泊纳入了先占优先权的客体范围。
3.在传统普通法中，地下水被视为土地的组成部分，并不适用于先占优先原则，而是由地表土地所有人享有对其进行合理利用的权利。在美国西部，虽然一些法院仍然认可这一原则，(37)但这一传统法律观念在很大程度上已经有所松动。目前有四种形态的地下水可以适用先占优先原则：①地下河流。但在具体案件审理过程中，主张先占用水权的一方主体通常要承担“地下河流存在”的证明责任。②泉水。泉水源自地下水的喷涌，所以在学理上也属于地下水的一种。泉水分为支流性和非支流性（即最终没有汇集到河流或其他水体中的泉水）泉水，前者适用先占优先原则，后者则被视为弥漫性地表水（地表积水）而不适用先占优先原则。有些州如爱达荷、科罗拉多、俄勒冈和华盛顿规定非支流性泉水所在地的土地所有人享有对该泉水的优先使用权。③法律规定适用先占优先原则的其他地下水。
4.地表积水(diffused surface waters)，指由于降雨或冰雪融化而形成的、存在范围不确定的地表水体。地表积水属于其所附土地所有权人，他可以对之进行收集并加以利用。但是，无论通过自然或人工方式，只要地表积水进入河流并成为河流的一部分，这部分水就适用先占优先原则，土地所有权人不得对这部分水主张权利。
人工水体，主要指为了蓄水而建造的人工设施所形成的地表水体。长期以来，未雨绸缪而蓄水一直被视为“有益用水”，因为如果不能蓄水的话，用水范围无论在时间还是在空间尺度上都会受到很大的限制。在美国干旱的西部，蓄水也是人们平衡地区之间、雨旱季之间水资源丰度差异的重要手段。蓄水虽然是先占优先权的权能之一，但在范围、性质等方面与以直接用水为内容的其他先占优先权存在差异，有的州（如科罗拉多州）将两者予以区别对待，还有一些州（如亚利桑那、怀俄明等）则实行重复许可制度：即用水许可分为“初级许可”和“次级许可”两种，蓄水设施的建设首先应申请“初级用水许可”，而最终的用水主体则应申请“次级(secondary permit)用水许可”。
5.优先权。所谓优先权，就是根据“时先权优”的原则，当水资源不足时，时序较晚的先占优先权应首先停止行使其权利以保证时序较早的水权人的用水需求优先得到满足。此处，存在一项例外：即“无效主张”(futile call)原则。该原则适用于优先日较晚的先占优先权人处于河流上游的情形，如果由于蒸发、渠系渗漏等原因，导致即使该次优水权人停止用水，下游的较优水权人可获得的水量也不能增加，则前者不用停止用水。但实践中此项例外原则很少得到适用。(38)如前文所述，对于因先占而产生的优先权，其范围仅仅限于主体有益利用的水量，大多数州如加州则要求其不仅“有益”，而且必须“合理”。(39)
先占优先权属于财产权，但有别于传统的财产权。虽然对先占优先权的侵害应承担侵权责任，但先占优先权的转让仍受到诸多限制。在堪萨斯州，先占优先权还被视为一种依附于土地所有权的财产权，随土地的买卖、租赁或其他处分行为而流转。(40)作为一项财产权，水权的取得、行使应服从于为有益于社会公共利益以及其他水权人的合法权益而制定的行政法规（即警察权力，State's police power）。先占优先权可以通过放弃而归于消灭，放弃是基于证明无用和自愿而作出的决定。同时，根据“不利用即失去(use it or lose it)”原则，在法定期限内没有进行有益用水的权利人将丧失其先占优先权，该部分水又回复到公域，归州所有。
三、先占优先权与用水优先级别
根据目的不同，用水可分为家庭用水(domestic use)、市政用水(municipal use)、工业用水、农业灌溉、矿业、水力发电、河道内用水、娱乐用水以及生态用水等多种。美国许多州针对上述各种用水类型分别确定了其优先级别(preference uses)。如亚利桑那州确定的用水优先级别由高到低顺序为：家庭和市政用水、农业灌溉、工业用水、水力发电和矿业用水、娱乐渔业和生态用水、地下水的人工回灌用水。(41)得克萨斯州确定的用水优先级别为：家庭用水、市政用水、灌溉和工业用水、矿业用水、水电用水、航运、娱乐以及其他有益用水。(42)北达科他州确定的用水优先级别为：家庭用水、市政用水、养殖用水、灌溉、工业用水、渔业野生生物以及其他户外娱乐用水。(43)科罗拉多和爱达华州宪法则确定了三级优先次序：家庭用水、农业、制造业用水。(44)在俄勒冈州的克拉马斯流域(Klamath River Basin)，用水优先级别为：家庭用水、灌溉用水、渔业野生生物和娱乐用水、工业用水、水力发电、州法所规定的其他有益用水形式。(45)由于各州水资源禀赋、经济发展状况以及法律规定不同，具体的用水类型，在不同的州，其内容可能略有差异。
用水优先级别（下文称用水优先）和先占优先权虽然都用于确定水权的优先等级，解决用水冲突，缓解水资源不足问题，但两者存在很大差异。
1.适用条件不同。先占优先权是美国水法中确定用水依据的法律根据之一，也是用水人的用水活动取得社会其他成员认可和法院司法支持的基础，只有在当事人已经开始实际用水、水事纠纷已经现实发生并且纠纷解决机构对之进行处理时，才能够得以适用。也就是说，先占优先原则的适用，以主体的现实有益用水为条件，一定程度上是对主体过去用水行为合法性的一种溯及性认可或确认。而用水优先，则适用于州水行政主管部门的水资源管理活动，是行政主管部门审批竞争性水权申请的依据。根据用水种类规定优先级别的目的在于：在水权转让管理或在颁发用水许可证的过程中面临相互冲突的多项用水申请时，水行政主管部门可以通过用水优先级别驳回一部分申请。比如，北达科他州就规定，在发生水权转让时，水权只能由优先级别较低的用水类型向优先级别较高的用水类型转换。(46)
2.两者产生的时间不同。先占优先权产生于美国西部大开发时的“淘金潮”，已经有200多年的历史。用水优先级别则是美国20世纪后期以来，在经济发展、人口增长对水资源压力日益加大、公众环境保护意识日渐觉醒、州公权力对水资源分配的干预逐渐加强的条件下才逐渐形成的。
3.存在形式不同。先占优先权植根于社群用水习惯之中，它是人们在日常生活中经过不断“试错”而逐渐形成的分配水资源、解决水事纠纷的习惯性规则。这种规则的地位通过法院或其他争端解决机构的重复适用而不断得到强化、内容日益丰富成熟。虽然美国西部大多数州在制定各自的水资源法律法规时，都对先占优先予以了承认，但毕竟先占优先的“躯干”存在于司法实践当中，成文法中所规定的仅仅是它的“映像”。用水优先级别则存在于许多州的成文法之中，它是州水行政主管部门进行用水许可和水权（水）交易管理的重要依据。
4.效力不同。根据先占优先原则，“时先权优”，当水资源不足时，优先日较晚的先占权人应首先停止行使其用水权，以保证优先日较早的先占权人的权利得到实现。也就说，根据先占优先原则，当水资源不足时位序在前的用水权可以使位序在后的权利归于无效。但是，用水优先级别显然不具有这一效力：无论在何种情况下，除非通过征用程序（以给予“公平”的补偿为条件），任何优先级别较高的用水权都不能使优先级别较低的用水权归于无效。
5.地位不同。在实践中，当“先占优先”与“优先级别”所确定的用水之间发生冲突时，前者往往优先得到适用。例如：当一项农业灌溉用水权的“优先日”较晚，而娱乐用水权的“优先日”较早，当两者发生冲突时，即使前者的优先级别高于后者，大多数州仍然主张娱乐用水应该优先得到满足。只有少数实行先占优先权的州，允许“优先级别”优先于“先占先得”而适用。
四、先占优先权的丧失
先占优先权的丧失原因主要包括抛弃、没收和时效。“Use It or Lose It”即“用则享有，不用则丧失水权”，是先占优先权的“勤勉规则”(diligence rule)，早期矿主利用其促进有益用水、提高水权的确定性。从“用则享有，不用则丧失水权”可以引申出失去先占优先权的原则：抛弃和没收(abandonment and forfeiture)。抛弃是普通法固有的原则，指对于已知权利的故意放弃(an intentional relinquishment of a known right)。没收则来自成文法，不以主体的主观意愿为转移，指“因先占优先权人没有履行法定义务而导致的非自愿（包括自然和被强制）丧失水权”。(47)
（一）抛弃(Abandonment)
水权抛弃，指“因为水权人故意长期全部或部分地不行使其权利而导致的其原有水权全部或部分终止的现象。”(48)一般情况下，先占优先权人如果长期故意不行使其水权将导致丧失水权的法律后果。但为了方便水权转让，有些州也规定：为了将来进行与州有关法律目的相一致的有益用水而暂时停止行使水权的行为，不构成抛弃。(49)
普通法中，抛弃的成立要求主体具备相应的主观条件(intent)，即放弃水权的意思表示，仅仅怠于行使水权并不必然表明权利人具有放弃权利的主观意愿。(50)一些州至今也持此见解，如科罗拉多。(51)但事实上，由于水权人抛弃水权的主观意图难以证明，原告据此提起诉讼面临很高的败诉风险，所以在20世纪中期以前，人们更愿意采用下文中的“没收”主张原水权人的权利已经不复存在，自己的用水行为不构成侵权。在1968年的Yentzer v.Hemenway一案中，怀俄明最高法院给“抛弃”的适用赋予了可操作性的含义：在有关水权人抛弃权利的诉讼中，与水权人相对的另一方当事人承担有关水权人怠于行使权利的初步证据(prima facie)的举证责任，而水权人则承担有关其在特定条件下失去对水资源的控制力、或水资源不可得(unavailability of water supply)等证据的举证责任。(52)这类似于我国诉讼法中的举证责任倒置，(53)即只要另一方当事人提供的、证明水权人怠于行使权利的初步证据成立，则推定水权人具有抛弃水权的故意，转由水权人从反面提供证据证明其没有抛弃水权的主观意愿。这种推定有效地降低了原告的败诉风险，促进了水权流转，减少了水权的“闲置”，提高了水资源的利用效率。
在干旱的科罗拉多州，在任何时间内、对任何部分水权的怠于行使都可能导致该水权全部或部分被视为抛弃。对于非故意的不行使水权，在以下情形中也会产生抛弃的法律效果：①用水土地被列入联邦土地保护规划；②主体不行使水权是因为其参加了由州行政机关、水资源保护区或水利工程区批准的保护规划；或通过书面法律文件(action or ordinance)由市政、市政供水公司编制的水保护规划；或为保护水资源而由法律设定的土地轮灌规划；或法定的水银行计划。(54)
如果“抛弃”成立，该原有水权所涉及的水量如何处理，在不同的州，处理方式不同。在亚利桑纳州，被抛弃部分的水量重新进入公共领域，可以由其他主体根据先占优先原则取得其用益权。(55)这种处理方式虽然在理论上没有问题，但是在实践中往往难以实现，因为西部的用水形势已经非常紧张，几乎所有的地表水体都处于过度利用状态(overappropriated)，即使一主体抛弃了其先占优先权，这部分水量也难以归其他主体先占。与之相对，科罗拉多则认为：如果经过法定程序，法院认定某一水权成立“抛弃”，那么其他先占优先权人依据各自的“用水优先级别”取得对这部分水量的利用权。由于用水优先级别的设定取决于立法机构基于社会公共政策对于各类用水重要性的不同认识，所以这一现象也表明公权力在西部一些地区水资源再分配过程中的作用正日益提高。
（二）没收(Forfeiture)
没收与抛弃不同，虽然同样会导致丧失先占优先权的法律后果，但抛弃要求水权人具有相应的主观故意，没收则没有这一要求。事实上，没收经常以一种法律责任的形式出现，作为对非法行为如浪费、在严重缺水地区进行非有益用水等的处罚措施。如俄勒冈州法律规定：有益用水是该州领域内的一切用水权的基础、度量标准和限度，任何水权人如果连续5年未行使水权，其权利将全部或部分地被没收。(56)不过，为了防止农场主由于作物轮种所引起的用水量变化导致其水权被部分没收，该州议院第869号法案(Senate Bill 869)对上述没收条款进行了变通解释：只要主体采取了适当的措施和设备、按照许可证载明的流量和条件引水并有益用水，即使其水量有所节余，也不丧失这部分水权。(57)
对于在法定期限内没有完成法定行为如没有按期建设取用水设施、进行实际有益用水等的水权人，其水权将被没收。没收既可以自动发生，也可以经由司法程序或行政程序而发生。(58)阿拉斯加《用水法》规定：当水权人无充分理由(sufficient cause)全部或部分地不行使其水权达5年时，水行政主管部门可以全部或部分没收其先占优先权，撤销或部分撤销其水权证书，被撤销部分的水量归州所有。(59)
（三）时效
在西部一些承认时效水权(Prescriptive rights)的州如爱达荷州，水权也可以因时效而归于消灭。水权人甲的合法权利被另一主体乙所行使，经过法定期限就会产生一定的法律效果：甲失去该水权，而乙却获得该水权，这种新产生的水权即为时效水权。时效水权的产生要求后一主体的行为必须符合以下条件：主体对他人水权的行使必须属于事实上的和公然的；具有独占性(exclusive)；持续、未曾间断；以水权人的意思为水权承担相应的税赋；最后，行为持续时间达到法定的时效期间。(60)犹他州法院曾经认为：时效水权的产生并不要求对特定水体的占有，只要求对他人已经存在的、以自然水体为客体的水权的有益行使；并且其时间必须不间断地持续达7年以上；行为人以权利人的意思行使水权等。
在现代美国水法中，时效水权日渐势微，已经近乎绝迹。这种时效水权的没落开始于1939年犹他州对时效水权的废止，此后，亚利桑那、蒙大拿、内华达、华盛顿等州也在有关制定法中明确禁止了时效水权的适用。加利福尼亚、科罗拉多等州虽然在制定法中没有明确废止时效水权，但法院在司法实践中已经表明了其反对态度。(61)西部各州之所以大部分都废止了时效水权，主要原因在于：随着公权力对水资源分配的介入日益加深，从19世纪末期开始西部各州逐渐采用了行政许可证制度修正、完善传统的先占优先权制度体系。由于州水行政主管部门对用水申请的审核是许可证颁发的必经程序，如果允许时效水权继续存在的话，那意味着新水权可以不经过州水行政主管部门的审核而产生，这显然与许可证制度的初衷相悖，势必动摇其根基。
此外，由于先占优先权以有益用水为要件，从理论上讲，当水权人的用水全部或部分不再满足这一要件时，其水权也将全部或部分地丧失。事实上，由于水权在性质上属于财产权，受到宪法第五修正案的严格保护，(62)同时，也为了促进节水、加强市场机制在水资源配置中的作用，在实践中很少有因用水不再符合“有益利用”而丧失水权的判例。相反，西部很多州在其成文法中规定：用水人对其采用节水措施所节余的水量享有使用权。
五、先占优先权的优点和缺陷
与沿岸权不同，先占优先权仅仅涉及水资源利用。传统的先占优先权相当于我国《物权法》第123条所规定的取水权，随着社会进步和用水方式的多样化，先占优先权不断扩张，包括生态、渔业、娱乐等用水的河道内用水也可以基于先占优先原则而获得。由于可以转让，所以相对于沿岸权体系，先占优先权体系及对其运行机制我国水权制度建设的借鉴意义更大。
（一）先占优先权的优点
1.先占优先权具有一定的排他性。根据先占优先原则，“先占用水者优先获得权利”，当水资源不足时，占用水资源较晚的水权人的用水应首先受到限制(curtail)以保证占用水较早的水权人的用水，因此先占优先水权具有一定的排他性。这与沿岸权“当水资源不足时，沿岸权人的用水应共同削减”的比例配水规则形成鲜明对比。这种排他性的优势在于：与沿岸权相比，先占权具有确定性，可以使主体对其行为后果产生合理的预期，为其积极的经济活动提供激励，有利于刺激经济发展。
2.与沿岸权相比，先占优先权更具有灵活性。根据先占优先原则形成的水资源分配格局可以随着社会经济条件的变化而进行一定程度调整。首先，只要不对其他先占人的权利构成妨碍，经州水资源主管部门同意，先占权人可以通过法定程序改变其取水地点以及用水地点和目的。(63)这意味着权利人可以改变水的用途、跨流域调水、蓄水等。其次，先占优先权可以进行有条件的转让。例如，从灌溉用水权转让给另一主体成为市政用水权、工业用水权或生态水权等等。先占优先权的转让，即可以部分（从量的角度而言），也可以是完全转让，一般情况下，水权转让都是有偿的。在一些水权转让频繁的州，政府还建立了专门的水市场、水银行以刺激水资源的重新分配。
（二）先占优先权的缺陷
先占优先权是美国西部对于干旱气候和远距离用水需求等自然、社会、经济条件等进行制度响应的结果。就西部的自然条件和经济特征而言，与沿岸权制度相比，在水资源分配方面先占优先权制度具有很大的优越性，但其仍然存在以下缺陷：
1.先占优先权刺激了水资源的开发和利用，不利于生态环境公益的保护。根据传统的先占优先原则，“要么用水，要么失去水权”(use it or lose it)，就是说如果不能在特定时期内有效地用水，则会失去这部分水权。这种水资源分配制度变相地鼓励已有用水主体（西部主要是农业灌溉用水）的奢侈用水，刺激了对水资源的“移地”（off-stream，即河道外用水）消费，这显然不利于水资源的节约利用。例如，为了尽量多地取得用水权和不失去分配到的水资源，人们往往倾向于将水占为己有并随意加以使用，因为奢侈用水总比失去水权要好。也就是说，这种制度缺乏提高水资源利用效率的内在动力，不利于提高用水效率，当然也不能适应西部地区快速发展和迅猛城市化的实际需求。由于西部的大部分用水惯例是在以矿业、灌溉农业为该地区主要经济形态的时期成熟起来的，当经济力量从农场向城市转移时，城市人口急剧膨胀，用水量大增，而依据“先占优先原则”又不能对已占用的供水讲行大规模的重新分配，这显然不利于城市扩张，不能满足美国西部地区经济、社会发展的需要。(64)
先占优先“意味着公众将被剥夺其通过参与竞争得到的利益”，(65)也就是说，先占优先权不利于包括水环境质量在内的生态公益的保护。因为在先占优先权体系下，人们总是倾向于尽可能多地占用、引取河道中的水进行移地利用，这使得航运、渔业和生态用水等河道内用水（例如保护河中水流，挽救濒危物种）需求往往难以得到满足，从而造成了严重的生态后果。科罗拉多河早期分水协议签订时没有考虑生态环境因素，一度造成下游河道水质恶化、河口湿地减少、多种野生动物灭绝或濒临灭绝等问题。为了保护公共利益，在许多情况下，联邦或州政府不得不经常依据宪法中的贸易条款和公共信托原则对先占优先权的优先顺序进行干涉。这也是现代美国西部实行先占优先权的各州对传统的先占优先权体系进行改革，并采取许可证方式对水资源加强管理的主要原因之一。
此外，实施先占优先权的西部各州都认为：在水资源利用中，除了维持生命所必需的家庭用水，灌溉用水通常居于第二位，具有较高的优先级别。灌溉用水是美国国内最大的、同时也是政府补贴最大的单项用水。为了促进农业发展，联邦垦务局对于水利项目建设全部免收利息，延长还款期限，甚至要求还款要以农民的“支付能力”为限。结果大小农户数十年来“狂饮大锅水”，补贴像气球一样急剧膨胀。这种“不用白不用”的政策一方面打击了农民提高用水效率的积极性，另一方面给联邦政府也带来了沉重的财政压力。
2.先占优先权理论体系对于水权交易具有一定的阻碍作用。根据先占优先原则，水权人必须进行有益用水。理论上，即使水权人通过技术革新、提高用水效率从而减少了用水量，他也不能因此享有该节余水量的使用权，因为上述事实恰恰说明过去他没有对水资源加以有益利用，因此，这部分水应无偿归州所有。(66)这种传统理论显然不利于用水技术的进步和用水效率的提高，同时也阻碍了水权在不同主体之间的流动。不过，目前法院的这种“反节水”立场已经发生了微妙的变化。
3.在先占优先权体系中，鱼类和野生动物保护等河道内用水与其他用水相比，往往具有较低的优先级别。随着人们环境意识的日益觉醒和高涨，社会价值观会因时而易，这样就可能产生变更用水优先顺序的需求，作为已开发水资源的主要消费者的灌溉农业常常会遇到这类有关优先权变化的问题。生态用水的增加必然导致其他用水的减少，由于水权是财产权，其征收需经法定程序并以支付市场价值的补偿为条件，提供更多的生态用水必然给联邦或州造成一定的财政压力。
4.先占优先权仍然具有一定的从属性，(67)附属于用水土地，一些州水法规定先占优先权不能与土地相分离而单独转让。(68)如堪萨斯州认为：先占优先权是“依附于或与用水土地密切联系，并随着土地的转让、租赁、抵押、继承或其他自愿处分行为而转移”。(69)因此，在传统的先占优先权制度框架下，现代意义上的水权交易和水市场尚难以建立。不过，为了适应经济社会发展需求，这一传统规则在大多数实行先占优先权的州已被废除或已被放宽，但水权转让仍然受到政府的严格审查。(70)
六、先占优先权的实施现状与发展趋势
（一）先占优先权的实施现状
1.未被严格执行。虽然美国是法制国家，但研究表明：至少就水法而言，先占优先权体系并没有在西部得到很严格的贯彻实施。因为严格执行这一原则既不符合效率原则，而且也不公平。先占优先权遵循“要么用水、要么失去水权”的原则，这使得优先日较早的水权人总是倾向于尽可能地多用水，从而造成优先日较晚但效率更高、社会价值更大的需水人往往无水可用，这不利于水资源利用边际效益的提高，也造成了水利基础设施建设方面的浪费。位于华盛顿州的雅吉安流域(Yakima Valley)水权实践为此提供了很好的注脚。雅吉安流域的萨尼塞德分区Sunnyside(Division)拥有的先占优先权的优先日很早，可以追溯到《垦殖法》(1902)实施之前。随着《垦殖法》的实施，为了给罗泽灌区（Roza Irrigation District，雅吉安流域的另一灌区）提供灌溉用水，联邦政府垦殖局建设了雅吉安水利工程(Yakima Project)。由于萨尼塞德分区用水户的用水权优先日较早，因此其用水应优先得到满足。这样的话，在干旱年份罗泽灌区引取的水量要远远小于萨尼塞德分区的用水，为了提高用水效率、满足现有用水需求，后者不得不投巨资对其引、用水设施进行改造，从而造成了很大的资金浪费。这种浪费现象在美国西部大量存在。(71)俄勒冈州的实践也表明先占水权的执行成本极为高昂。(72)高昂的执行成本使得先占优先权体系漏洞百出，形同虚设。研究表明，在美国西北部四个州，非法取水普遍存在。在华盛顿州的Whatcom County县，1993年的一次调查发现，有500多名非法取水者，这些人大多数取水用于农业灌溉，有的已经非法用水达几十年之久。(73)
其次，历史上国家公权力在水资源利用方面的缺位也是造成先占优先权体系未被严格执行的重要原因：
先占原则原来主要维持了一个占用、申领产权的法律秩序，并排定了它们之间的优先权顺序。到此为止，它和岸边权原则、(74)我国许可证制度的根本差别就是公权力对产权背书的时候，多写了一句话：“你的产权在一个序列之中，它可以排除后面的，但是也可以被前面的排除。”由于优先顺序没有大规模地、频繁地发挥作用，所以多写的这句话实际上并没有实际意义。也就是说，优先顺序上的大部分水权人一直和平共处。在都足量取到自己的水这一方面，他们并没有权利差别。由于水资源稀缺程度增大，很多更优先的水权人要行使优先权。方式就是要求政府兑现产权背书的时候作出的许诺。于是，政府必须站出来保护优先的水权了。这时，政府才发现背书是口头的，产权人没有书面的产权证书。于是政府又搁置水权纠纷，回去从头开始重新确认产权，作出一个书面的证书系统。裁决前，中西部大部分水权都是占用权；这类水权的排他性、让与性根本没有发挥实质作用。……随着裁决活动不断赋予水权可执行性，水权的排他性、让与性才真正开始发挥作用。(75)
最后，大城市的出现和发展也导致了先占优先原则难以被严格执行。因为与传统农业灌溉用水相比，市政用水显然更为重要，而且大城市往往拥有更多的资源包括资金、权力和法律权威化解(buffer)来自先占优先权人的压力。一般来讲，用水规模越大，严格执行先占优先权的经济、社会和生态影响也越大，因此其阻力也越大。此外，由于大多数用水都具有持续性，因此在较长时期内同一水源区的用水人必须共存，在这个“熟人社会”中，人们更愿意通过合作分享水资源而不是通过主张所谓的先占优先权独霸水资源，因为这种独断会给水权人的其他经营活动造成意想不到的障碍，河流越大这种状况越显著。(76)在美国西部，各州都在采取措施尽量避免在实践中适用先占优先权，为了弥补在干旱时不适用先占优先原则所造成的制度空缺，联邦、州和各地区水管区也创造了许多有利于水资源共享的新规则。
2.日益走向没落。当前，传统的先占优先权正在走向没落。因为：①先占优先权首先是一种在对水资源进行初始分配的基础上形成的、以习惯性用水规则为基础的法律权利，在成为先占优先权的客体之前，那部分水资源基本上被视为无主物或公有物。随着人口增加、经济发展导致的用水量的增加，属于无主物的水资源已经不复存在，所以先占优先权分配水资源的基本功能已经丧失，其目前的价值在很大程度上局限于用水争议的解决。随着西部先占许可证制度的实施，在解决用水争议的过程中，法院对权利人优先日的确定越来越依赖于州水行政主管部门的记录和登记档案，传统的先占优先权制度体系已经被改造得几乎面目全非了。②西部城市的扩张以及大型水利设施的建设也使得先占优先原则日益势微。城市由于扩张而用水量激增，这使得大型水利设施的建造成为必然。大型水利设施在很大程度上平抑了水体水量在时空上的丰寡，使得因突如其来的干旱而产生的用水纠纷大幅度减少。正如上文所提到的：先占优先原则的另一重要功能在于解决水事纠纷，随着纠纷的减少，先占优先权这方面的效力当然就“雪藏”了起来。③随着社会分工的发展和加强，个体之间的相互依赖关系日益得以强化，这也使得从同一水体中取、用水的法律主体在利益发生冲突时会不愿意求助于“非此即彼”的先占优先原则，以免伤了和气，他们更愿意通过协商方式解决利益冲突。大型水利设施的建设也对这种潮流起到了一定的推动作用。
由于可供先占的水资源的减少，先占优先制度已经逐渐成为了一种“影子”(shadow)水资源分配规则，这虽然无损于它的核心功能即解决用水纠纷，但会改变该制度对西部地区水资源分配体系中的影响：虽然法院仍然会继续发挥其传统功能，适用已有法律规则、原则解决用水争议，但随着城市和环境用水量的增加，法律将越来越倾向于间接地而不是直接地对西部水资源分配格局施加影响。在西部水资源分配领域，发挥作用的首要力量将是市场和大规模的、参与方众多的分水协议而不是州和联邦的水法规和政策，虽然法律仍会像过去那样界定无时无刻不处于流转的、通过协商可予以修正的权利，但先占优先原则这种正式规则的重要性已经有所降低。(77)
（二）先占优先权的发展趋势
随着经济地位的提高，西部地区已经不再附属于东部地区经济而发展成为一支独立的经济力量正日益融入全球经济中，产生于农业经济时代的先占优先权体系也相应地发生了根本的改变，它正逐渐从一种单纯的水资源分配工具发展成为融入一定行政成分的财产权体系。与土地所有权这种界定相对清楚的财产权相比，先占优先权更像是一套有关风险分配的制度安排，因为在水资源不足的年份，优先权日较早的水权人的用水优先得到保证，而优先权日较晚的水权人将承担水资源不足这种风险的负面影响。随着利益相关方的充分协商在水资源分配中的作用愈来愈显著，(78)先占优先权这种建立在“非此即彼”的非最优解基础上的制度安排在未来将继续保持其未充分利用性、未严格执行性。
1.注重用水效率的提高。随着管理模式从“供给管理”向“需求管理”的演进，(79)如何提高用水效率已经成为当前世界各国水资源管理的首要问题之一。与此相对应，先占优先原则也正在发生着有利于提高用水效率的变化。首先，用水人采用新措施节余的水量仍归其所用，并可用于出售牟利。(80)这为用水人的节水行为提供了经济激励，有利于市场机制在水资源配置领域发挥更大的作用。在蒙大拿州，农场主为水渠铺加了不渗水的衬里以减少输水损失，节约的水量出售给城市。这种做法一方面增加了农场主的收入，另一方面缓解了城市扩张带来的用水压力，一举两得。这种所谓的“水权转换”(81)是美国水权交易的主要形式之一，在城市化发展迅速的美国西部地区应用比较广泛。
先占优先原则对效率的追求还体现在“有益用水”的界定方面。如前文所述，“有益用水”不是一个绝对的概念，它取决于具体情势。目前，用水效率已经成为西部地区界定“有益用水”时必须考虑的重要因素：法院或行政机构除了应当考量具体用水的目的、满足该目的所需要的水量以外，它们还必须考虑该用水在技术层面的效率，有些州还通过立法制定了专门的技术性标准，指导决策机构确定特定用水的效率级别。那些不能达到效率标准的用水人将被要求削减其用水直至没收其水权，反之，效率较高的用水需求则可以优先得到满足。随着西部地区水资源供需矛盾的日益加大，用水效率这一因素在西部水资源配置中将发挥更为重要的作用。(82)
2.地表水和地下水的一体化管理。水资源具有整体性，通过蒸发、水汽输送、降水、径流、渗透等水文过程，地表水、地下水体系紧密联系形成了一个庞大的动态系统。这一系统又可以分解为更小的系统即流域(basin)，在特定的时间和空间尺度内，对一个流域某一部分的开发和利用必然会对流域的其他部分产生一定的影响，因此只有对水资源实施以流域为单位的一体化管理才符合其整体性特征和水文运动规律。基于技术限制，长期以来人们缺乏对地下水形态以及地下水与地表水关系的正确认识，以此为基础而形成的水权体系主要产生于人们有关地表水利用的法律实践，地下水的利用要么沿用地表水权或传统的土地法律制度，要么处于法律缺位的无序状态。(83)由于流域的地理边界往往跨越人为的行政区域，因此，实施跨行政区域的、以流域为单位的地表水和地下水一体化的水资源管理政策成为美国水法的发展潮流。
一体化的管理政策也有利于降低水资源的利用成本。例如，地下含水层就可以用做天然的蓄水设施，这既可以省却在地表建造大型水库所需要的大量投资，又可以避免该人工设施对当地生态环境的影响。
由于地下水的利用成本低而且基本不受利用地点的限制，在同等条件下，人们总是倾向于尽可能多地开采和利用地下水资源。另一方面，地下水流动缓慢，补充困难，而且一旦开采过量会造成难以弥补的危害。因此，必须对地下水的开采、利用和补充制定特别的保护措施。如蒙大拿州设立了地下水控制区，在该区域内限制地下水的利用，包括实施严格的许可证管理、减少每口井的开采量、建立用水类别的优先制度等，以保护公共卫生、安全和福利。
3.注重生态用水的保护。不同种类用水的重要性随着社会变迁而变化。在先占优先权的形成时期，由于缺乏对水资源生态价值的深刻认识，人们认为让水在河道中白白流淌是一种浪费，不如将其引往他处从事经济活动。但随着生态学的发展、与物质文明相适应的精神文明的提高以及全球环境保护运动的高涨，人们对适宜环境的向往日益强烈，公众不再愿意为了满足一时之快而付出“寂静的春天”这种天价，生态用水开始变得日渐重要起来。由于传统的先占优先原则主要适用于河道外用水，因此要保证生态用水就必须为传统制度框架注入新的原则。目前大多数西部州已经允许通过先占方式取得生态用水等河道内用水权，但由于生态水权的优先日一般较晚，在水资源紧张时，如果没有适当的机制促使优先日较早的水权人放弃其权利，生态用水也往往难以得到保证。一些州已经采取行动赋予生态用水与其他消耗性用水同样重要的优先级别，(84)但要从根本上改变先占优先原则鼓励河道外用水的本质，尚需时日。
对于生态用水的重视不仅仅出于环境保护的考虑，经济因素往往也扮演了重要角色。例如：1973年蒙大拿确定了保护生态用水的公共政策之后，该州开始制定法律保护用于河道内用水的先占优先权，(85)这一方面是迎合60至70年代席卷美国的环境保护运动，另一方面也是因为保护生态用水可以为该当地带来显著的经济效益：休闲娱乐和旅游，尤其是需要生态用水支撑的水上运动和野生生物渔业活动为蒙大拿带来了滚滚财源，成为该州强劲的经济增长点。生态用水不仅维护了自然美景，也提高了水质，这两点正是蒙大拿州引人之处(attract and bind Montanans to Montana)。同样地处西部的加州在1991年也对水法进行了修订，允许将消耗性水权置换用于满足生态用水，(86)如用于改善湿地的生态条件、丰富鱼类和其他野生生物资源、满足水上娱乐需求等。
总的来看，作为一种水资源配置的法律机制，先占优先权的重要性正日益降低。未来其功能可能将主要局限于以下几个方面：①用于解决小规模的水事纠纷；②在通过协商方式为多种竞争性用水配置水资源的过程中，作为一种最后的、同时也是最不可取的水权分配规则：先占优先原则下的水资源配置格局可以为各方当事人提供一个“反面样本”，“提醒”当事各方应通力合作、采取各种可能的措施、开展制度创新以避免先占优先原则的应用；③在水或水权自愿或非自愿（依照宪法的征用等）流转的情形下，先占优先权可以为流转双方提供一个利益补偿的基本制度框架。(87)
七、结语
美国水法中的先占优先权，形成于19世纪后半叶。它是美国西部对于干旱气候和远距离用水需求进行制度响应的结果。先占优先权迎合了普通法的保守特点，理论上是对历史上形成的水资源分配格局的承认；实践中，实施先占优先原则的州往往在水资源分配格局的调整方面裹足不前。(88)就西部的自然条件和经济特征而言，与沿岸权体系相比，先占优先权体系在水资源分配方面具有极大的优越性：首先，它具有一定的确定性，有利于法律主体明确自己的权利范围，刺激投资，促进经济发展；其次，它具有一定的灵活性，有利于适应经济发展状况对水资源的分配进行的应对性调整，也有利于发挥市场机制在水资源配置中优势。但是，先占优先权不利于包括生态用水在内的河道内公益用水的保护；同时，先占优先制度本身也内在地妨碍了节约用水，因此，对先占优先权体系的政府干预成为一种必然。
中国目前正在寻求建立国家初始水权分配制度和水权转让制度，(89)美国水权制度对我国无疑具有重要的借鉴意义。先占优先权制度对我国至少有几点启示：①水权制度的类型与地方气候、水文条件具有密切的关系；②市场机制在水资源配置中的作用固然值得重视，但基于公共利益的行政管理也不容忽视；③水资源的私有化未必能够促进用水效率的必然提高，保证各种社会价值得到应有的尊重。
注释：
①See A.Dan Tarlock,James N.Corbridge Jr,David H.Getches,Water Resource Management-A Casebook in Law and Public Policy,Foundation Press,New York,2002,pp.76～79.Peter L.Reich,The "Hispanic" Roots of Prior Appropriation in Arizona,27Ariz.St.L.J.649 (1995).
②参见The Event That Would Shape California's Origin，载http://history.sandiego.edu/gen/～jross/event.html，登陆时间：2007年5月21日。
③〔美〕丹尼尔·J·布尔斯廷：《美国人建国的历程》，谢延光等译，上海译文出版社1997年版，第110页。
④参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第338页。
⑤Palmer v.Mulligan,3 Cai.R.307,314 (N.Y.Sup.Ct.1805).转引自：〔美〕莫顿·J·霍维茨：《美国法的变迁：1780-1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第63页。
⑥5 Cal.140 (1855).原文如下：The court held that the miners,who selected the land to work,had to take it as they found it,subject to prior rights which had an equal equity on account of an equal recognition from the sovereign power。
⑦295 U.S.142; 55 S.Ct.725; 79 L.Ed.1356; 1935.原文：the right to the use of waters for mining and other beneficial purposes in California and the arid region generally was fixed and regulated by local rules and customs.The first appropriator of water for a beneficial use was uniformly recognized as having the better right to the extent of his actual use.The common law with respect to riparian rights was not considered applicable,or,if so,only to a limited degree……The rule was evidenced not alone by legislation and judicial decision,but by local and customary law and usage as well.
⑧See David B.Schorr,Appropriation as Agrarianism:Distributive Justice in the Creation of Property Rights,32 Ecology L.Q.3,Ecology Law Quarterly,2005.
⑨See,e.g.,Dunbar,Forging New Rights in Western Waters 59-85(1983).Id,32 Ecology L.Q.3.
⑩See Donald D.MacIntyre,The Prior Appropriation Doctrine in Montata:Rooted in Mid-nineteenth Century Foals-responding to Twenty-first Century Needs,55 Mont.L.Rev.303 (Montana Law Review,Summer 1994).
(11)参见Water Rights，载http://sunny.crk.umn.edu/courses/NatR-Holder/SOIL&H20/Handouts/Water Rights.doc，登陆时间：2007年5月21日；George A.Gould,A Westerner Looks at Eastern Water Law:Reconsideration of Prior Appropriation in the East,25 U.Ark.Little Rock L.Rev.89 (University of Arkansas at Little Rock Law Review,Fall 2002)。
(12)See Kevin J.Smith,Permitting a Natural Flow in a Prior Appropriation System:Dekay v.United States Fish and Wildlife Service,1 Great Plains Nat.Resources J.97.Great Plains Natural Resources Journal,Spring 1996.
(13)See Robert E.Beck,Water and Water Right （ⅤⅡ），Michie Company Law Publishers ,1991,p.90.
(14)See Alaska Water Use Act,AS 46.15.260.
(15)See California Water Code SECTION 1-26.
(16)See Oregon Water Laws,536.007."Person" includes individuals,corporations,associations,firms,partnerships,joint stock companies,public and municipalcorporations,political subdivisions,the state and any agencies thereof,and the federalgovernment and any agencies thereof.
(17)亚利桑那州例外。在该州，只要申请人在60日内对申请材料进行补充、完善并重新提交，经过主管部门确认，申请的先占日可以追溯至其第一次提交申请的时间。
(18)即许可证中载明的先占日早于申请人实际提出有效申请的日期，类似于海商法中的“倒填提单”。
(19)See 173 Colo.438,484 P.2d 1211 (1971).Robert E.Beck,Water and Water Right（ⅤⅡ），Michie Company Law Publishers,1991,p.93.
(20)Colorado Water Right Determination and Administration Act of 1969,section 37-92-103.
(21)See Four Counties Water Users Association v.Colorado River Conservation District,161 Colo.416,425 P.2d 259 (1967).
(22)沉淀成本也称积淀成本或固定成本，指没有重新选择机会的投入或开支。
(23)See Phelps Dodge Coro.v.Ariz.Department of Water,1 CA-CV 04-0491,2005,9 U.Denv.Water L.Rev.222.
(24)Colorado Water Right Determination and Administration Act of 1969,section 37-92-103.
(25)S.D.Codified Laws §46-1-6(6).
(26)N.D.Cent.Code §61-04-01.1.
(27)Mont.Code Ann.§85-2-102(2).
(28)See Okla.Stat.tit.§7.6.
(29)10 Utah 2d 77,348 P.2d 679 (1960).See:Robert E.Beck,Water and Water Right（ⅤⅡ），Michie Company Law Publishers,1991,at 114.
(30)Id,at 112.
(31)See A. Dan Tarlock,James N.Corbridge Jr,David H.Getches,Water Resource Management-A Casebook in Law and Public Policy,Foundation Press,New York,2002,at 191～192.
(32)See Krista Koehl,Partial Forfeiture of Water Rights:Oregon Compromises Traditional Principles to Achieve Flexibility,28 Envtl.L.1137 (1998).
(33)See Thayer v.California Dev.Co.,164 Cal.125.
(34)在大陆法系语境中，水权的客体究竟是水体还是水资源，尚有进一步探讨的必要。此处暂借用“客体”一词。
(35)亚利桑那(1864)、加利福尼亚(1872)、科罗拉多(1867)、爱达荷(1881)、堪萨斯(1886)、蒙大拿(1869)、内布拉斯加(1889)、内华达(1866)、北达科他(1889)、俄克拉何马(1890)、俄勒冈(1891)、南达科他(1881)、得克萨斯(1895)、犹他(1897)、华盛顿(1890)、怀俄明(1886)。
(36)亚利桑那当时为准州。
(37)See Kata v.Walkinshaw,141 Cal.116 (1903); State v.Kansas Bd.Agriculture,158 Kan.603,1499 P.2d 604 (1944).
(38)See A.Dan Tarlock,Prior Appropriation:Rule,Principle,or Rhetoric? 76 N.D.L.Rev.881.
(39)Water Rights Fact Sheet，载http://www.blm.gov/nstc/WaterLaws/california.html，登陆时间：2006年10月16日。
(40)See Kan.Stat.Ann.§82a-701(g).
(41)See Ariz.Rev.State.§45-157 (B).
(42)See Tax.WATER CODE §11-024.
(43)See N.D.Cent.Code §61-04-06.1.
(44)See Colo.Const.art.Ⅹ Ⅵ，§6; Idaho.Const.art.Ⅹ Ⅴ，§3.
(45)See Klamath River Basin Compact art.Ⅲ，§1.Ore.Water Laws.
(46)See N.D.Cent.Code §61-04-15.1(3).
(47)711 P.2d at 957.
(48)Colorado Water Right Determination and Administration Act of 1969,section 37-92-103.
(49)See Ariz.Rev.Stat.Ann.§45-141.
(50)See State ex.Rel.Reynolds v.South Springs Co.,80 N.M.144,452P.2d.478 (1969).转引自Robert E.Beck,Water and Water Rights (V 2),Michie Company Law Publishers,1991,P 438.
(51)See Beaver Park Water,Inc.v.City of Victor,649 P 2d.300 (1982).
(52)See Yentzer v.Hemenway,440 P.2d 7 (Wyo.1968).
(53)参见李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第74～76页。
(54)See Colorado Water Right Determination and Administration Act of 1969,section 37-92-103.
(55)See Ariz.Rev.Stat.Ann.§45-188.
(56)See Or.Rev.Stat.§540.610 (1) (1997).
(57)See Krista Koehl,Partial Forfeiture of Water Rights:Oregon Compromises Traditional Principles to Achive Flexibility,28 Envtl.L.1137 (1998).
(58)See Robert E.Beck,Water and Water Rights (V 2),Michie Company Law Publishers,1991,p.440.
(59)See Alaska Water Use Act,AS 46.15.140 (b).
(60)See Robert E.Beck,Water and Water Rights (V 2),Michie Company Law Publishers,1991,p.441.
(61)See People v.Shirokow,26 Cal.3d.309,162 Cal.Rptr.30 (1980).
(62)See Karen I.Sovel,Peterman v.Department of Natural Resources:the state wades through the murky waters of inverse condemnation,navigational servitudes,and riparian rights,1995 Det.C.L.Mich.St.U.L.Rev.1183(1995).
(63)See Reed D.Benson,Maintaining the Status Quo:Protecting Established Water Uses in the Pacific Northwest,Despite the Rules of Prior Appropriation,28 Envtl.L.881,Environmental Law,Winter 1998.
(64)See A.Dan Tarlock,The Future of Prior Appropriation in the New West,41 Nat.Resources J.769,(Natural Resources Journal,Fall,2001).
(65)前注⑤，〔美〕莫顿·J·霍维茨书，第63页。
(66)参见3 Ariz.App.28,411 p.2d 201(1966)。在该案中，被告拥有水权灌溉土地，后来被告通过采取节水措施，节约的水量足够用于其他35英亩土地的灌溉。但法院认为这是不允许的。被告节余的水既不能用于出售、也不能用于相邻的其他土地，只能归其他用水人使用，因为被告通过节水措施可以获得节余水量，说明以前这部分水的利用构成浪费，不属于有益用水，因此其不应获得这部分用水权。
(67)See Reed D.Benson,Maintaining the Status Quo:Qrotecting Established Water Uses in the Pacific Northwest,Despite the Rules of Prior Appropriation,28 Envtl.L.881,Environmental Law,Winter 1998.
(68)See Wash.Rev.Code Ann.§90.03.380(1).
(69)Act of Apr.8,1957,ch.539,S 1,1957 Kan.Sess.Laws 1075,1075.转引自John C.Peck,The Kansas Water Appropriation Act:A Fifty-year Perspective,E,43 U.Kan.L.Rev.735 (University of Kansas Law Review,July 1995)。
(70)参见〔美〕A·丹·塔洛克：“水（权）转让或转移：实现水资源可持续利用之路——美国视角”，胡德胜编译，《环球法律评论》2006年第6期。
(71)See A.Dan Tarlock,The Future of Prior Appropriation in the New West,41 Nat.Resources J.769,(Natural Resources Journal,Fall,2001).
(72)Id.
(73)See Reed D.Benson,Maintaining the Status Quo:Protecting Established Water Uses in the Pacific Northwest,Despite the Rules of Prior Appropriation,28 Envtl.L.881,Environmental Law,Winter 1998.
(74)即沿岸权原则。
(75)魏衍亮，周艳霞：“美国水权理论基础、制度安排对中国水权制度建设的启示”，《比较法研究》2002年第4期。
(76)See A.Dan Tarlock,Prior Appropriation:Rule,Principle,or Rhetoric?,76 N.D.L.Rev.881 (2000).
(77)See A.Dan Tarlock,The Future of Prior Appropriation in the New West,41 Nat.Resources J.769,(Natural Resources Journal,Fall,2001).
(78)参见〔泰〕布里安·兰多夫·布伦斯、〔美〕露丝·梅辛蒂克：《水权协商》，中国水利水电出版社2004年版，第1～20页。
(79)“供给管理”，主要是利用各种工程手段来获取所需用水，它强调供给第一，以需定供。供给管理模式缘于人们对水资源“自然赋予”的传统观念。水资源自然赋予观根源于水资源供给量相对于需求量而言是充裕的。自然赋予观突出了水的自然即生性，认为水资源没有价值，是自然无偿赐予给人类使用，取之不尽，用之不竭，毋须支付任何形式的代价的自然资源。需求管理着眼于水资源的长期需要，强调在水资源供给约束条件下，把供给方和需求方各种形式的水资源作为一个整体进行管理。其基本思路是：除供给方资源外，把需求方所减少的水资源消耗也视为可分配的资源同时参与水资源管理，使开源和节水融为一体。运用市场机制和政府调控等手段，通过优化组合实现高效益低成本的利用和配置水资源。需求管理弥补了供给管理忽视经济效益和生态环境影响的缺陷，更适用于水资源短缺情况下采用。这种模式已经成为世界水资源管理模式的发展方向。参见梁勇、成升魁、闵庆文：“水资源管理模式的变迁与比较研究”，《水土保持研究》2003年第4期。
(80)See Cal.Water Code §§380-386，1009-1011.
(81)内蒙古水利厅：“推进水权转换，优化配置水资源，促进经济社会与资源、环境协调发展”，载水利部水资源管理司编：《水权制度建设试点经验总结（一）——内蒙古自治区水权转换资料选编》，中国水利水电出版社2006年版，第11～20页。
(82)See Donald D.MacIntyre,The Prior Appropriation Doctrine in Montata:Rooted in Mid-nineteenth Century Goals-responding to Twenty-first Century Needs,55 Mont.L.Rev.303 (Montana Law Review,Summer 1994).
(83)See California Water Rights Fact Sheet，载http://www.blm.gov/nstc/WaterLaws/califomia.html，登陆时间：2007年1月30日。
(84)See Adjudication of the Existing Water Rights to the Use of All the Water,Both Surface and Underground,within the Missouri River Drainage Area,Including All Tributaries of the Missouri River in Broadwater,Cascade,Jefferson and Lewis and Clark Counties,Montana (Basin 411),55 P.3d 396 (Mont.2002).转引自：Alex C.Sienkiewicz,Instream Values Find Harbor in Bean Lake Ⅲ,Drown in Prior Appropriation,25 Pub.Land & Resources L.Rev.131(Public Land and Resources Law Review,Spring,2004)。
(85)See Mont.Code Ann.§85-2-316 (1993).
(86)消耗性用水，指所引用之水不再回流至河流的用水。
(87)See A.Dan Tarlock,The Future of Prior Appropriation in the New West,41 Nat.Resources J.769,(Natural Resources Journal,Fall,2001).
(88)See Reed D.Benson,Maintaining the Status Quo:Protecting Established Water Uses in the Pacific Northwest,Despite the Rules of Prior Appropriation,28 Envtl.L.881,Environmental Law,Winter 1998.
(89)参见《中国应对气候变化国家方案》，《水利部关于水权转让的若干意见》，《水权制度建设框架》。