《德国民法典》中先买权之法律技术性质的逻辑解读，本文主要内容关键词为：民法典论文,德国论文,先买论文,逻辑论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、解读的维度及其体系性限度
“每一个法律制度或法律概念都是一个系统或语境的一部分，它从这个系统或语境中确定自己的意义。变换语境后，每个孤立部分的含义在重组时，便与它们在先前的语境中所具有的含义毫无关系。”(注：叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译， 中国政法大学出版社1998年版，第67页。优先购买权是指特定人，依法律规定或约定， 在特定的买卖关系中，于所有人出卖财产时，对该财产享有在同等条件下，优先于其他 人购买的权利。优先购买权有法定和约定之分。在英美法上，优先购买权(Pre-emption )指优先于他人购买财产的权利。在某些场合，由于制定法的规定而存在着优先购买权 ；此外，也可通过合同规定给予某人以优先购买权。此术语也被用来指皇家食品征发官 为王室之用，以固定的价钱，优先于其他可能的买主并无需征得卖主的同意而全部买进 物品的特权。这种特权在1660年被废除。见[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》 ，光明日报出版社1988年版，第710页。英美法上的先买权和德国民法中的先买权实质 性异同何在实为一个颇有兴致的问题。)因此，对《德国民法典》中先买权之法律技术 性质的解读，受制于德国的法律体系的特殊属性(历史、哲学、分析(注：[美]庞德：《 法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第17页。))。
英美法的法律思维方式与德国乃至大陆法系有着很大的差异。在普通法法学家思考和谈论着地主与佃户、买方与卖方、委托人与代理人的关系时，在普通法的律师们按照关系，按照包含在这一关系中并在为这一关系的实现所需要的相互权利和义务的承担中所遇到的偶发事件去理解法律问题时，(注：笔者以为，英美普通法的哲学预设、法律产生和变迁的样式、组织法律实践的方式，既决定了以关系为中心的法律思维，也塑造了其解决法律问题的技巧和法学思想的论题式特征。其关注的是法律方案对所要解决的问题的具体情况的适宜性，而非对问题的法律方案能否完美地纳入一个逻辑系统的统一体，从而其理论教学和阐释并不具有清晰的系统化的逻辑建构。就这一点而言，其与中世纪12、13世纪欧洲大陆的法学思想类似。参见叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第104页。)现代罗马派法学家们却思考和谈论 着租赁契约、买卖契约、委任契约，其思考的重心不是关系，而是意志——法律交易， 按照行为人的意志和行为的逻辑含义理解法律问题。(注：此种差异如何被决定的?庞德 以为，普通法的思维方式是由在中世纪和封建时代依据关系组织起来的社会中产生的类 推方法所决定的。作为英国公法基础的《大宪章》，并未表达个人自由的观念，而是对 附着于国王与诸侯关系上的权利和义务的系统、确切的说明。在普通法的形成时期出现 在律师和法官面前的类推，是当时典型的社会制度和法律制度，是贵族与平民的关系。 这在英美法律中表现为佃主与雇农的关系。有意识或潜意识地继续求助于这种类推，使 得关系观念成为英美法理学思想传统模式中的核心观念。现代罗马法的思维方式则是由 处于严格法阶段的家长制城邦国家的政治社会中的类推方法所决定的。由于自由民、罗 马公民以及各户家长拥有相互毗邻宅地，在街上经常碰面，并在各种社会活动中相互允 诺，所以他们的权利和义务形成了罗马法理学思想，并促使罗马法学家思考、谈论租赁 、买卖、委任合同、合伙契约。作为契约观念的法律交易意志说，是政治解释赖以建立 的基础，但不是全部法律中的普遍观念。它与罗马法具有关系。在早期的罗马法学活动 中，法学家关注的主要问题是调整在家庭中行使权利家长之间相互冲突的权力要求，以 及家庭外部对这种权利的妒忌。意志说就是一种从表达上述问题的学说中得出的，根据 19世纪法律问题进行解释的归纳。[美]庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏 出版社1989年版，第54-57页。)
“罗马法体系是19世纪法律科学中伟大的实际成果之一，……所有的规则与原则都具有内在一致性，每一条规则与原则都构成了一个和谐整体的一部分。它为我们提供了一幅理想法律体系的图画。”(注：[美]庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏 出版社1989年版，第54页。)就《德国民法典》形成的历史过程来看，(注：关于《德国 民法典》形成的历史过程，详见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》第一章，王晓晔 等译，法律出版社2003年版；[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法 典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版；谢怀栻：《外国民商法精要》第 三章，法律出版社2002年版。)拉伦茨说：一部法典的思维方式，在很大程度上取决于 立法者所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方 法。德国立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，而其时的德国法律 科学以其高度发达的抽象能力，有能力向立法者提供必要的一般概念和表达方式时，( 注：[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》第一章，王晓晔等译，法律出版社2003年版 ，第32页。)意图统一四分五裂的德国私法(注：1871年德意志帝国成立前的德意志地区 ，有些地区适用邦法，如巴伐利亚《马克西米利安法典》；在莱茵河左岸地区及巴登邦 ，适用《法国民法典》；另一些地区适用古老的城邦法、习惯法或“普通法”。[德]罗 伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第21 页。)进而实现国家统一的《德国民法典》是怎样完成体系化(注：参见[德]卡尔·拉伦 茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版；黄茂荣：《法学方 法与现代民法》第7章——法律体系，中国政法大学出版社2001年版。)的任务呢?对纷 乱的地方性法律进行的统一化(注：“《德国民法典》的目的，是在不进行根本性变革 的条件下，统一和阐明既存的私法。”[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚 建译，中国大百科全书出版社1996年版，第69页。)需要寻找坚实的契合点，以建立各 种地方性法律的关联性和一致性。较优的视角便是概念定义了：在里士多德——经院哲 学的模式里，定义乃具备属加分殊格式的对事物本质的表述，定义指出被界定物所属的 一般范畴(属)加上在此范畴中借以区别其他实体的特性(种差)。既然定义的格式涉及属 的概念的形式，依据此属概念，一些原本相互孤立的法律便联系起来了；这种关联化使 它们之间的异同暴露出来，并使次级种类的个性化成为可能。(注：叶士朋：《欧洲法 学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第112-113页。)应用这 种视角，便将各种各样的法律放到宽广的种类中加以考察，而这些种类本身又在更加富 有包容性的种类中得到安置。因此，定义就在于将一种法律纳入一种依逻辑分级的概念 体系之中。(注：对欧洲中世纪逻辑产生重大影响的古罗马哲学家、逻辑学家波菲利在 其著的《亚里士多德<范畴篇>引论》补充了亚里士多德的四谓词理论，定义了属和种， 说明了属、种之间的关系，并且制定了一个由最高的属——实体范畴开始，一直往下划 分到个体的图形。后来人们将它称为“波菲利树形图”。见《中国大百科全书·哲学》 光盘(1.1)版词条[古希腊罗马逻辑]，中国大百科全书出版社出版。)于是，作为法典外 部体系的概念体系(注：[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大 百科全书出版社1996年版，第38-40页。)就有了坚实的基础。(注：萨维尼：“那种个 别的东西，亦即在文献学中被称作个别的东西，在系统研究中同时应作为一种整体来思 考……。制度的内容就是立法，即法规。为使我们无论从个别部分还是从总体部分认识 这些法规，我们需要一种合乎逻辑的手段和方式，即对立法全部内容的知识作出合乎逻 辑的处理。所有这些形式上的处理，或者应对各自独立的法规作出界定，这种工作有时 也被人称作定义和区分；或者应对各种各样的法规及其整体清理出内在的关联。这才叫 做自身意义上的体系。”叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大 学出版社1998年版，第196-197页。)再来看看《德国民法典》的形式体系——总、分则 的体例。“总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向”(注：[法]勒内·达维德：《 当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第84页。)又是如何体现 并完成的呢?这需要一个全新的视角以完成。毫无疑问，《德国民法典》做到了这一点 。试推究如下：当我们在最为宏观的视域里，就可以看见纷繁的法律现象世界有着两大 部分：法律主体和法律关系。(注：拉伦茨的《德国民法通论》的叙述逻辑即是如此： 第一编是人，第二编是法律关系，第三编是法律关系的客体，第四编是法律关系运动的 主要动因——法律行为。)与无数具体纷繁复杂的社会情势、关系对应的法律构造物— —法律关系本身是无法统一的，在法律主体之外需得寻找着另一个视角以便以此为基点 统一法律关系。
在法学界始终存在形而上学的心理状态——在一切受到社会保护的活动后面放上形而上学的物质来解释这种保护。(注：[法]狄骥：《宪法论》第一卷，钱克新译，商务印书馆1959年版，第197页。)德国19世纪之伟大法学家齐特尔曼(Zitelmann)在其名著《错误与法律行为》一书中曾谓：“在构成要件与法律效果之间存在一种特有的，由立法者所创设之必然关系，可类推自然因果关系而理解之。”易言之，“此乃类推自然因果关系，由人类自创之法律上因果关系。”(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第4册)，中国政法大学出版社1998年版，第28-29页。)私法关系(权利)如何产生、变动、消灭的?高度抽象与概括的结果，便是私法关系运动的动因——意志!(注：此处的意志，中国民法学界约定俗成继受的日文表达方式是“意思”，见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，法律出版社2003年版，第146页， 译者朱岩的译注。)私法关系的发动、变更、消灭完全取决于个人的意志。(注：谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第7页。)私法关系在此统一起来。作 为私法自治工具的意志的法律构造——法律行为(注：关于德国对法律行为抽象的论述 ，参见张俊浩主编：《民法学原理》(修订第三版)法律行为一章，中国政法大学出版社 2001年版。)(附带扩展的结果便是法律事实)登上了《德国民法典》的舞台。主体、私 法关系的动因——法律行为便构成了《德国民法典》总则的两大支柱。(注：《德国民 法典》总则中还有作为法律关系客体的物，不过，物作为法律关系客体之一放在总则中 实在是有些勉强。正如梅迪库斯所说，《德国民法典》第90条到103条对权利客体的规 定主要限于有形的权利客体( = 物)，未曾对无形的权利客体( = 权利)加以规定。见梅 迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第51-56页。)
在康德创立的伦理人格主义哲学(注：[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚 建译，法律出版社2003年版，第46-47页。)和德国传统意志哲学背景下，意志(法律行 为)既发动法律关系又塑造法律关系的品质，因而在德国法律体系中，对当事人意志(法 律行为、法律事实)及其引发法律关系变动的具体机制的逻辑构造的考察，便成为法律 思维的中心!同时，“学者致力于将所有可称为权利的现象组成一个广泛的整体，而且 将此整体的现象，依其特性分为各种类型与范畴。这个权利体系在复杂的法律现象世界 中，具有指引的功能及重大的认识价值”，(注：汉斯·德勒(Hans D
lle)：《法学 上的发现》，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，第12页。)因此，对《德 国民法典》中先买权之法律技术性质解读的意义即在于此。
对《德国民法典》中先买权之法律技术性质解读的妥当性，应当以其中关于先买权的发生要件、行使、行使效果的规定为判断基准。本文将先对《德国民法典》中先买权的规范构造作出描述，然后以此为基准对各种相关理论予以评析并得出自己对先买权法律技术性质解读的结论。
二、先买权制度的规范构造
《德国民法典》中的先买权有债权先买权和物权先买权之分，(注：债权先买权，又称对人先买权或者人的先买权，指的是合同或者法律规定对出卖人的处分权的限制，使得出卖人不能将指定标的以同等条件出卖给第三人而只能出卖给权利人，该权利人的权利即债权先买权。转引自孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第169-17 2页。)《德国民法典》(注：本文若无特别说明，采取的《德国民法典》的译本是上海社会科学院法学研究所翻译、法律出版社1983年出版的《德意志联邦共和国民法典》。)从504条至514条规定了优先买受，第570b条规定了房屋承租人先买权，(注：查《德意志联邦共和国民法典》(上海社会科学院法学研究所译，法律出版社，1983年版)与《德国民法典》(杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社1999年版)并无房屋承租人先买权的规定，但郑冲、贾红梅翻译的《德国民法典》(法律出版社2001年版)第570b条却有房屋承租人先买权的规定，此条在《德国债法现代化法》(邵建东、孟翰、牛文怡译，中国政法大学出版社2002年版)所附的德国民法典目录中是第577条。)从1094条至1104条规 定了物的优先买受权，(注：《德国民法典》第1094-1104条依1919年8月11日的《帝国 移民法》第4条至11a条、第14条的优先买受权(《帝国法律汇编》第1429页)根据1923年 6月7日的法律(《帝国法律汇编》第1卷第364页)和1961年7月28日的法律(《帝国法律汇编》第1卷第1091页)修改，依1937年11月25日的《帝国家园法》第11条的优先买受权——在36号下复印——依1976年8月18日公布的文本的《联邦建筑法》(《帝国法律汇编》第1卷第2256页)的第24条至第28a条的行政区法定优先买受权。参见：《德意志联邦共 和国民法典》，上海社会科学院法学研究所翻译，第114页。)第2034条规定了共同继承 人对出卖人的先买权，2035条规定了共同继承人对买受人的先买权。《德国民法典》中 先买权行使、行使效果的技术机理由第504、510及505条有机地体现。
王泽鉴教授认为：德国法上的通说是，优先承买人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人(出卖人)之承诺。(注：王泽鉴：“优先承买权之法律性质”，载《民法学说与判例研究》第一册，第507页。)曼弗雷德·沃尔夫也认为先买权行使的效果是先买权人通过单方面的形成表示而与义务人签订买卖契约。(注：“权利人(指先买权人)通过单方面的形成表示和他(指义务人)签订买卖合同。因此，对义务人而言就存在同一物的两个买卖合同：一个是与第三人签订的愿意出卖 标的物的合同，一个是权利人通过单方面的形成表示产生的买卖合同。”[德]曼弗雷德 ·沃尔夫：《德国物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第243页。)孙宪 忠在《德国当代物权法》一书中也将505条解释为先买权人单方面的形成表示签订买卖 契约。(注：孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第170页。)
然上述学者见解似有两处存疑：第一，优先承买仅需承买人一方之意思，无须出卖人之承诺，何来契约?王泽鉴教授在其著作《民法总则》指出：“契约为法律行为的一种，因当事人互相意思表示一致而成立。此种互相意思表示一致的两个意思表示，其在前者称为要约，其在后者称为承诺。”(注：王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第260-261页。)就逻辑言之，要约在何处?承诺在何处?既无要约，又无承 诺，契约又在何处?就价值言之，王教授认为：契约系当事人依其合意自主决定其权利 义务。(注：王泽鉴：《债法原理》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，第72页。 )契约自由包括五种自由：(1)缔约自由；(2)相对人自由；(3)内容自由；(4)变更或废弃自由；(5)方式自由。(注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第73-74页。)在王教授的见解背景下，对出卖人来说，此五种自由，其何曾享有一种? 第二，王教授认为优先承买权是附停止条件的形成权，这和他的“优先承买人仅需一方 之意思，无须出卖人之承诺，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约”的见 解相矛盾。何为形成权?“形成权者，依权利人一方之意思表示，得使权利发生、变更 、消灭或生其他法律上效果之权利也。”(注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学 出版社2000年版，第25页。)即是说，形成权人一旦意思表示，即直接产生、变更、消 灭法律关系。而在“先买意思表示→(产生)契约→(再产生)买卖法律关系”的说明样式 下，先买意思表示仅产生一契约，此契约作为法律事实再产生法律关系(权利、义务)。 显然，先买意思表示的行使效果(法律关系<权利、义务>的产生、变更、消灭)和形成权 的行使效果不是一回事。(注：还有一种见解：先买权人一旦为先买意思表示，此为要 约，先买义务人则负有强制缔约的义务，必须承诺。先买权即是买卖契约订立请求权。 [王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第1册)，第506页。]此见解也不尽妥当。若先买义 务人拒绝承诺，先买权人则只能要求赔偿，因为买卖合同没有成立，先买权人的优先购 买又如何实现呢?这不能达到先买权制度设计的功能，也不能解释《德国民法典》第505 条。)
但是，笔者对德国法上先买权行使的解读，即“先买意思表示→(产生)买卖法律关系”，也存在障碍，那就是，即使先买权人以单方先买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖关系，其内容按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立，但是，先买义务人与第三人之间也有一买卖契约，先买权人之买卖关系何以优先得到满足?当然，就债权先买权而言，倒不成其为问题，因为德国法学界认为债权先买权只能设定先买权人与处分权受限制的义务人之间的关系。(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第 1册)，第171页。)然在物权先买权，先买权人之买卖关系何以优先得到满足?《德国民 法典》第1098条[先买权的效力](2)先买权对于第三人具有为保全因行使权利而产生移 转所有权的请求权所为预告登记的效力。预告登记是一种被当作具有个别物权效力、为 实现请求权的特殊担保手段，他人不能剥夺、妨害预告登记权利人取得预告登记所担保 的权利，《德国民法典》将预告登记的这种绝对第三人效力赋予了先买权。(注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第242页。)
由此可见，对《德国民法典》中先买权的行使效果不应采用“先买意思表示→(产生) 契约→(产生)买卖法律关系”的说明样式，而应采用如下说明样式：先买权人以单方先 买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖之债，其内容按照先买义务人与第三人 约定的相同的条款而成立。在物权先买权，对于第三人具有为保全因行使权利而产生移 转所有权的请求权所为预告登记的效力。作如此说明的益处在于：其实践效果和采王泽 鉴教授见解所达致之效果无异，却能避免其对契约价值的减损和对民法理论体系的破坏 。
三、先买权法律技术性质的学理分析
“权利乃私法之中心概念，并且是对法律生活多样性的终极抽象”，(注：(Andreas von Tuhr,Der AllgemeineTeil des Deutschen Brgerlichen Rechts),Bd.Ⅰ,1910,S.5 3.转引自申卫星：《期待权理论研究》，中国政法大学博士学位论文(2001年)，第4页 。)用精细的法律技术思维模式为先买权在主观权利体系中寻求一个妥适的位置，无疑 可以增进对此种法律现象的体系性理解。在先买权行使、行使效果的规范构造确定的情 况下，对其法律性质的学理分析，即是用学理上的关于民事权利的主要类型对其作出多 视角的描述、判断。
(一)形成权或非形成权
欲判断先买权是否为形成权，须先取决于形成权的学理定义，自埃米尔·塞克勒(Emil Seckel)系统、完整阐述形成权此种权利类型以来，(注：《德意志联邦共和国民法典》，上海社会科学院法学研究所翻译，第12-15页。)学理上关于形成权概念内涵的界定 有所分歧。主要有两种代表性的观点：形成权的A种定义：依照权利人单方意思表示， 使法律关系发生、变更、消灭的权利。(注：如郑玉波：“此种权利之作用，有在于发 生权利者，即因形成权之行使，而成立一种法律关系……有在于变更权利者，即因形成 权之行使，而改变现存之法律关系……有在于消灭权利者……”。(郑玉波：《民法总 则》，三民书局1982年版，第50页。)[葡]卡洛斯·阿尔伯特(Carlos Alberto Da Mota Pinto)：“形成权按产生的法律效力，可分为创设性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。创设性形成权者，权利人以单方行为设立法律关系也。”(卡洛斯·阿尔伯特：《民法总论》，法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第91页。)韩忠谟：“权利人得以单独之意思表示，使法律关系因之而发生、变更、或消灭。”(韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社，2002年版，第181页。)龙卫球：“权利人依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关系发生变动(包括发生、变更或消灭)的权利，称形成权。”(龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2001年版，第142-143页。))B种定义：形成权，是依照权利人单方意思表示就能使既存的法律关系发生变化的权利。形成权的特征，在于依单方意思表示，就足以使既存的法律关系生效、变更或终止。(注：董世芳：“得以一己之意思，使已成立之法律关系发生变更或消灭。”(董世芳：《民法概要》，三民书局1978年版，第8页。)王伯琦：“形成权者，由当事人一方之意思，得使现已成立之法律关系发生变化之权利。”(王伯琦：《民法总则》，国立编译馆1986年版，第28页。))此两种定义的区别仅在于依照权利人单方意思表示使法律关系发生的权利是否为形成权。何者较为妥当?依单方意思创设法律关系的权利和依单方意思使既存法律关系失效、变更消灭的权利的差异是否足以妨碍二者归属于一个统一的权利类型?“学者致力于将所有可称为权利的现象组成一个广泛的整体，而且将此整体的现象，依其特性分为各种类型与范畴。这个权利体系在复杂的法律现象世界中，具有指引的功能及重大的认识价值”，(注：《德意志联邦共和国民法典》，上海社会科学院法学研究所翻译，第12页。)就形成权概念提出的过程而言，依单方意思创设法律关系的权利和依单方意思使既存法律关系生效、变更、消灭的权利即使“存有差异，但仍实足构成一个新的权利类型，基本上应适用同一原则”。(注：《德意志联邦共和国民法典》，上海社会科学院法学研究所翻译，第13页。)反之，假若采取B种定义，依单方意思创设法律关系的权利不是形成权，其又属于何种权利类型?在与支配权、请求权平行的层次上，依单方意思创设法律关系的权利和依单方意思使既存法律关系生效、变更、消灭的权利之间的差异已失去意义，相反，其以单方意思表示使法律关系产生、变更、消灭的共同点足以使之归属于同一种权利类型从而和支配权、请求权、抗辩权并列。所以，汉斯·德勒(Hans Dlle)这样说道：“形成权系一种辅助的权能，权利主体享有法律上之力，得依其单方的意思行为使法律关系发生、变更或消灭。”(注：《德意志联邦共和国民法典》，上海社会科学院法学研究所翻译，第14页。)本文采取A种定义。
将先买权定位为形成权为德国学者之通说，也为台湾及我国的大部分学者所接受。
须说明的是，虽德国学者多认为先买权为形成权，但是，若采取前述对《德国民法典》中先买权的行使效果采用“先买意思表示→(产生)契约→(产生)买卖法律关系”的说明样式，是不能得出先买权为形成权的结论，要知“形成权按产生的法律效力，可分为 创设性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。创设性形成权者，权利人以单方行为设 立法律关系也”，(注：[葡]卡洛斯·阿尔伯特：《民法总论》，法律翻译办公室、澳 门大学法学院1999年版，第91页。)若先买意思表示产生的是契约，再由契约产生买卖 法律关系，何有形成权因行使而产生法律关系之特征?(注：不过，形成权行使的效果必 须是直接产生、变更、消灭法律关系(权利)吗?以通说以为是形成权的撤销权为例，“ 为了取消某种意思表示的法律后果而作出的撤销，可以追溯到过去(第142条)。……行 为的有效性是基于一个相应的……撤销权……属于‘形成权’。”(拉伦茨语，[德]罗 伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第29 1页。)撤销的对象是法律行为(见《德国民法典》第144条(1)：得撤销的法律行为……) ，其逻辑机理是：某个可撤销的法律行为发生法律效果——产生某法律关系；撤销该法 律行为；该法律关系失效。撤销权行使的直接效果是法律行为被撤销，间接效果是法律 关系无效。类似的还有契约解除权。若采取此种界定，则有三个问题：(1)若无“直接 ”限制形成权行使与法律关系变动的逻辑环节，得另立限制予以节制。(2)形成权的定 义需得修改以精确化。(3)与“法律行为——法律关系变动”模式不一致。以撤销权为 例：行使撤销权(单方法律行为)——原法律行为视为自始无效——原法律关系无效；原 法律行为被撤销而自始无效，此环节在撤销权行使及其效果发生过程中又不能略去，既 不能略去，那么撤销权的行使则不可是单方法律行为，因其并非产生法律关系而是原法 律行为自始无效的缘故也。此处，实是两难。若采取形成权行使的效果必须是直接产生 、变更、消灭法律关系的界定，则撤销、解除权等权利又无法安置，即使接受变动权的 概念，亦会遇到同样问题。)
然先买权是否为附条件的形成权?
王泽鉴教授赞成先买权是一种附停止条件的形成权：“优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先承买权人得依一方之意思，形成与义务人出卖于第三人同样条件为内容之契约，无需义务人(出卖人)之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。”(注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第507页。)有学者以为先买权非为附条件的形成权。理 由是：第一，附条件或期限乃属于法律行为附款，不能作为权利附款，当然权利行使为 意思表示，得附条件；第二，即令权利得附条件，但依民法理论，条件仅为约定的不确定事实，而不能为法定事由，先买权中的所有权人出卖标的物显为法定事由，不能作为 条件；第三，最为重要者，所有人出卖标的物，如前文所述应为先买权取得条件，不具 备此条件，先买权尚不存在，根本不发生因此条件为停止条件而不能行使先买权的问题 。(注：张家勇：“试析优先购买权的法律性质”，载《西南民族学院学报》(哲学社会 科学版)总20卷第1期，第168页。)
此类学者反对先买权为附条件的形成权的理由并不充足。首先，权利不可以附条件吗?易言之，没有附条件的权利?《德国民法典》第160条(1)规定：附有停止条件的权利人，在条件成否未定的期间，如因相对人的过失使附有条件的权利失效或受损害，在条件成就时，得向相对人要求赔偿损害。“附有条件的权利”是什么意思?“附条件之法律行为，其条件虽成否未定，但机会究属参半，即不无成就之可能，如一旦成就，则当事人一方必因之而取得权利，而另一方必因之而负担义务，此种将来可能取得之权利谓之附条件的权利。”(注：郑玉波：《民法总则》，三民书局1982年版，第282页。)第二，“法定事由，不能作为条件”?梅迪库斯认为：“未来事件与法律行为发生效力之间的依赖性，是以法律行为的方式实现的。与此不同的是所谓的法律条件：这里，这种依赖性是依法存在的。”(注：梅迪库斯语，上海社会科学院法学研究所翻译、法律出版 社1983年出版，《德意志联邦共和国民法典》，第629页。)其意思是：法律行为所附的 条件，是约定的，但也有法律行为的条件是法定的。如限制民事行为能力人与他人签订 的契约，其生效与否取决于一个法定条件，那就是法定代理人的追认。第三，所有人出 卖标的物，并非只能理解为先买权取得的条件，也可理解为延缓条件。(注：也有人将 附条件中的条件解释为法律对先买权行使规定的一些限制性条件，如须在合理的期间行 使，须以同等条件为前提等(见李群星：“论承租人的优先购买权”，载《人民司法》2 001年第6期，第14页)。若依此种观点，则所有权利均可称为附条件的权利，因任何权 利的行使均有一定的限制条件，如或不得滥用、或须在一定时效期内行使等，若作如是 解释，则所谓“条件”无任何意义。)
本文认为，先买权是形成权，至于附条件与否，得考虑约定与法定先买权的区别，以及此处附条件的涵义，不可一概而论。
如前文所述，先买权人以单方先买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖关系 ，其内容按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立。先买权人的单方意思表示，即创设了其与先买义务人之间的买卖关系，只是一种形成权(若按照形成权的B种定义，当然不是形成权)。
王泽鉴教授认为“此项形成权(指先买权——笔者注)附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使”。(注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第507页。)可见，王教授此处所谓的附条件的权利并非《德国民法典》第160 条(1)规定中所说的“附有条件的权利”，后者中的条件是(作为法律事实之一的)法律 行为的付款之条件，其控制的是权利的生效、失效与否。王泽鉴教授指的是行使与否附 有条件，其条件控制的是已生效之权利可否行使。
在王泽鉴教授的条件意义上，约定先买权自始附有条件。其于约定生效时产生，其行使附有条件。至于法定先买权，笔者以为，似乎不附条件。
法定物权先买权的设立不按照合意加登记的原则，只要符合法律规定的特定条件，权利人即可享有此种权利。(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第1册)，第172页。) 笔者以为，可以拉伦茨所说的“形成原因”为基础，建构另一种与王说不同的对法定先 买权(形成权)发生的说明样式，即：法定先买权于义务人出卖标的物于第三人时方发生 ，义务人出卖标的物即是先买权的“形成原因”。例如，《帝国安居法》第4条规定公 共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权，那么，公共住宅建设企业何时享 有先买权呢?是公共建筑企业一成立便享有(其时已有一定面积之私有土地存在)还是农 民欲出卖土地时?笔者以为以后说为妥。(注：有学者提出先买权不是一种形成权。其认 为，先买权只是在订立买卖契约时优先买受的权利，而非仅就已成立之法律关系使之发 生变动的权利。法律确定该权利并没有给先买权人一种仅凭自己的单方意志就与出卖人 形成买卖关系的权利。该观点还认为，形成权说实际上给出卖人强加了一种就合同的内 容必须承诺的义务，几同于强制缔约，是不妥当的(王利明：“共有人优先购买权研究 ”，载《民商法研究》(修订本)第2辑，第380页)。照此观点，就只有一种可能：先买 权人行使先买权，其效力只是就同等条件提出要约，出卖人负有必须就此要约与先买权 人进行磋商的义务(王教授表述为“出卖人附有承诺的义务”)；“不能认为一旦共有人 提出要约，出卖人就必须承诺”，不同于强制缔约。按此思路，出卖人虽进行磋商，然就先买权人以同等条件提出的要约，出卖人表示不同意，既然不是强制缔约(承诺)，且出卖人已履行了磋商的义 务，是否就可以不卖与先买权人呢?此时，先买权人又需要什么样的权利才能就同等条 件买得房屋呢?因此，上述反对先买权为形成权的理由不成立。)
(二)期待权或是既得权
一些学者认为先买权为一种期待权。(注：谢哲胜：“期待权”，载《辅仁法学》第14期，第256-259页。)本文认为，对该问题的讨论涉及对期待权如何界定与理解的问题。 因此须先对期待权概念作一简要说明。(注：关于期待权学说发展史，参见申卫星：《 期待权理论研究》，中国政法大学博士学位论文(2001年)，第4页；王泽鉴：“附条件 买卖买受人之期待权”，载《民法学说与判例研究》(第1册)。)
“期待权”一语乃源于德国学说的创造，其基本内容“系指因具备取得权利之部分要 件，受法律保护，具有权利性质的法律地位”。(注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第145页。关于期待权概念的各种界定，请参见申卫星：《期 待权理论研究》，中国政法大学博士学位论文(2001年)。此文对期待权作了我国民法学 界到目前为止最为详尽、完整的研究。)然学者间对期待权概念的理解，却有较大分歧 。主要有两种代表性的观点：(1)“生成过程之中的权利”说。该说以为，期待权是“只具备部分要件，须等到其余要件具备时才能实现发生的权利。究其实质，期待权是法 律对于形成之中的权利的提前保护”。(注：张俊浩主编：《民法学原理》(修订版)， 中国政法大学出版社1997年版，第81页。采用此观点的还有史尚宽：《民法总论》，第 26页；龙卫球：《民法总论》，第149页；刘春堂：《判解民法总则》，三民书局1993 年版，第19页。)(2)“取得权利之权利”说。该说认为：“期待权此一特殊之权利系因 附条件法律行为之存在而产生，该期待权虽亦称为‘附条件权利’，其系一种为保护将 来权利(例如，某家舍之所有权)可保之期待而被加以承认之现在权利。应当注意，其与 ‘附条件之将来权利’(例如因某条件而应有取得可能之房屋所有权，这也称为附条件 权利)不相同。通说将两者加以混同。”(注：[日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖 、钱梦姗译，五南图书出版公司1995年版，第288页；拉伦茨特别强调：“通行的学说 和判例把这种目前已经存在的期待看作为一种权利，也就是说，期待权。法律所保证的 对债权取得的期待并不就是债权，而且也不是次等形式的债权或次等级的债权……对所 有权取得的期待也还不是所有权本身，而且也不是次等的所有权……”；并参梅迪库斯 ：《德国民法总论》，第699-700页；采用此观点的还有胡长清：《中国民法总论》， 中国政法大学出版社1997年版，第282-283页。)很明显，此说中的期待权并非通常处于 既得权相对意义上的期待权。
笔者以为，法定先买权并非期待权。以《德国民法典》第570b条规定的房屋承租人法定先买权为例。认为房屋承租人法定先买权是期待权的观点，其逻辑前提是认为先买权从租赁关系发生之时产生。若采用期待权的“取得权利之权利”说，则从租赁关系产生到出租人出卖标的物于第三人的期间内，即使存在所谓的权利(指某种期待权)，那也不是先买权，因为期待权和其将来可取得的权利(这里指先买权)不是一回事。可见，欲得出房屋承租人先买权是期待权的结论，须采用“生成过程之中的权利”说。
依王泽鉴教授的看法，取得部分权利条件而得成立期待权的法律地位，应依实质观点论断之，应考虑两个因素：“(1)此种地位是否已受法律保护；(2)此种地位有否赋予权 利性质之必要。”如果某种法律地位已具备部分条件，“当事人已不能依单方行为，予 以损害，法律又设有保护规定，足称期待权。若其地位，至为脆弱，他方当事人可随时 予以毁灭，则认为其具权利性质，要无任何实益也。”(注：史尚宽：《民法总论》， 中国政法大学出版社2000年版，第147页。)
租赁关系发生时，承租人可有某种期待，即若出租人将来出卖房屋于第三人，其可行使先买权。且不说一般而言承租人并无此期待，即使有此期待，出租人出卖房屋实属渺茫之事，此种渺茫之期待有保护之必要吗?期待权之法律地位应具有一定的确定性，此种期待“已经达到这样确定的程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产，可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押”。(注：拉伦茨语，[德]罗伯特·霍恩等：《德国 民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第294页。)假定承租人先买 权为期待权，那么，在出租人或者第三人损毁房屋时，承租人可否以自己的期待权受到侵犯为由要求其赔偿损失?法院又如何支持该请求?
所以，本文认为，房屋租赁关系发生时，并没有什么先买权，义务人出卖标的物于第三人时，先买权方发生，义务人出卖标的物即是先买权的“形成原因”。所以，承租人 先买权不是附条件的形成权。这样理解可避免上述难题。其他法定先买权也同。
就约定的先买权而言，又分约定的物权先买权与债权先买权。约定的物权先买权是《德国民法典》物权编中第1094-1104条规定的独立物权形式之一，其成立须遵守“合意 加登记”的物权设立的一般原则。(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第1册)，第 172页。)因此，其为既得物权，非期待权。在约定的债权先买权，先买权人的期待得到 法律承认，具有法律所承认的独立机能，不过，其不可能是“生成过程之中的权利”， 其最终效果是取得所有权或其他权利。若采取“取得权利之权利”说，其名为期待权， 实为一种为保护将来权利(例如，某所有权)可保之期待而被加以承认之现在权利，为既 得权。
在关于期待权类型的学说中，德国学者，冯·图尔、拉伦茨、赖泽尔等，一般也并未将先买权视为期待权。(注：申卫星：《期待权理论研究》，中国政法大学博士学位论文(2001年)，第12-14页。)
(三)物权或是债权
沃尔夫认为，《德国民法典》规定的限制物权有三种：(1)使用物权(Dingliche Nutzungsrechte)；(2)处分物权或变现物权(Dingliche Verwertungsrechte)；(3)物之 取得权(Dingliche Erwerbsrechte)，包括先买权(第1094-1104条)、预告登记(第883条 )，还有民法典中未规定但得到司法实践和学术界承认的物之期待权。(注：史尚宽：《 民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第6-7页。)何谓物之取得权?于将来一定 条件下，取得不动产物权之权利，又排他性时，为一种物权的取得权。(注：史尚宽： 《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第17页。)照此看来，物权先买权(对物 的先买权)自是物权(须注意的是，拉伦茨所说的物权取得权，包括先占、狩猎权、捕鱼 权、采矿权等<未包括先买权>)，既不是形成权，也不是对物的支配权，尽管其针对物 ，兼具绝对排他效力。(注：[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年版，第292-293页。)
不过，笔者以为，物权先买权并不是物权!理由如下：
《德国民法典》第1098条将被当作具有个别物权效力、为实现请求权的特殊担保手段的预告登记的这种绝对第三人效力赋予了先买权，但是，先买权并未因此而具有对物直接发生作用的权能，其功能仅在于使先买权人“单方面形成一种针对他人的法律关系”(注：[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社199 6年版，第293页。)——然后在其形成的买卖关系中对标的物的物权获得请求权，而此 种请求权获得预告登记所具有的特殊保全效力而已。正如一种以转让土地上的物权为目 的的债权即使通过预告登记获得绝对性的保全，但此种被保全的债权仍然属于债权(注 ：[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年 版，第302页。)一样，获得预告登记效力的先买权尽管具有“绝对性”，然因其欠缺对 物的支配性，从而不具物权品质。并且，物权先买权的效果仅是针对义务人产生具有预 告登记保全效力(绝对性)的债权而已，从而其也不是债权。或许它属于这样一些权利： “一方面它们只是‘相对’的，但另一方面，它们又是‘绝对’的(对抗所有人)，这里 ，人们把它们称为‘混合体’。”(注：卡纳里斯：“债权的物权化”，载《弗卢梅诞 辰庆贺文集》，1978年，第372页。转引自拉伦茨：《德国民法通论》，第303页。)
德国法学家认为，债权先买权(对人的先买权)只能设定先买权人与处分权受限制的义 务人间的关系，(注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第171页。)不像物权先买权可对第三人发生追及效力。在以法律行为设立的对人性先买权而言 ，我以为其属于债权的一项权能，不是独立的权利。拉伦茨认为，单个的权利可以包含有不同的权能，但权能如果未从权利中分离出来，还不能独立地被转让时，它们本身就还不能被称作“权利”。(注：[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译， 中国大百科全书出版社1996年版，第263页。)《德国民法典》第514条规定：先买权除 另有规定外，不得转让，也不得移转于先买权人的继承人。因此，债权性先买权如同许多形成权一样，“在法律关系的范围内都属于一种非独立的权能，它们不能和法律关系相分离”。(注：[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全 书出版社1996年版，第264页。)
德国法上的各种先买权，因其制度理念、功能不同，其法律构造、法律技术性质也就有着一些差异，对其异同在德国法体系框架下的考察，具有一定的认识价值。法学，首先是“由自类逻辑相互联系的、抽象微妙的概念之抽象化的科学”。(注：转引自叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第200页。)正如萨维尼所说：“制度的内容就是立法，即法规。为使我们无论从个别部分还是从总体部分认识这些法规，我们需要一种合乎逻辑的手段和方式，即对立法全部内容的知识作出合乎逻辑的处理。”(注：叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第200页。)本文即是一次初步的尝试。
标签：德国民法典论文; 法律论文; 民法学说与判例研究论文; 民法典论文; 法律关系主体论文; 民法总论论文; 法律出版社论文; 形成权论文; 中国政法大学出版社论文; 外国法制史论文;