住宅权宪法保障的类型化分析——比较法的视角，本文主要内容关键词为：比较法论文,宪法论文,视角论文,住宅论文,类型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1001-5981(2011)01-0058-06
住宅是每个公民的城堡，它不但是一个能避风遮雨的栖息之地，而且人身权、财产权、隐私权等诸多宪法权利的保障无不维系于此。正因为如此，人们在完成每一幢住宅的同时，无不赋予其所有者或使用者以神圣的宪法权利——住宅权。凭借此一宪法权利，普通民众可以对抗公权力的非法侵入。住宅权在语义上具有开放性，在规范结构上具有原则性，因此，虽然宪法条文相似，但在住宅权的保障实效上，世界各国却大异其趣。
一、住宅权宪法保障范围的类型化分析
基本权利保障范围的厘清，是解决相关宪法问题的首要前提。①住宅权的保障也不例外。近代社会，人们在住宅方面的需求相对简单，住宅权的保障范围基本局限于生活住宅，但随着人民生活水准的提升，权利意识的增长，普通民众对个人隐私、人格尊严的渴望越来越强烈，住宅权的保障范围日益扩张，从而深刻改变了住宅权保障的基本面貌。虽然住宅权的保障范围非常广泛，但可以将之归结为如下几种类型：生活住宅与商业住宅、固定住宅与移动住宅、个体住宅与集体住宅。
1.生活住宅与商业住宅
按照住宅的功能，住宅可以分为生活住宅、商业住宅。生活住宅就是传统意义上的住所，是人们衣食起居的场所。商业住宅是指公民从事生产劳动的场所，例如商场、酒店、事务所等。因为生活住宅是“个人的独自领域的最显著的片段”，是儿童成长的主要场所，是成年人的“情绪避难所”，也是个人进行自我决定、个性发展的场所[1]446，因此，历来是住宅权保障的重点所在，而对商业住宅的宪法保护则是20世纪下半叶的事情。
从居住时间长短而言，生活住宅还可再分为长期住宅与临时住宅。长期住宅是指公民居住时间较长的住宅，如住所、出租屋等。临时住宅是指居住时间相当短暂的住宅，例如酒店客房、临时搭建的帐篷等。长期以来，在人们的潜意识里，住宅是与“家”联系在一起的，而家是指我们生活起居的地方。也就是说，在生活住宅领域，人民所关注的是长期住宅，而临时居住的宾馆酒店等一直被理解为“公共场所”，不属于住宅权的保障范围。但随着市场经济的日益发展，人民离家远行的机会逐渐增多，宾馆酒店等成为许多人经常的栖息之地，在这种状况下，如再不将临时住宅纳入宪法保障的范围，不但会对公民的人身权、财产权、隐私权造成难以估量的损害，也会在一定程度上助长执法机关的腐败。如在中低档宾馆与旅店，两个男女单独在一起，如果没有结婚证，就有卖淫嫖娼之嫌，就会被“请”进警局。由此可见，在没有住宅权的保障下，执法人员随便找个理由就能闯入公民临时的生活空间，其隐私权的保障就无从谈起。因此，将宾馆酒店的客房等临时住房纳入宪法保障的范围，无疑具有重要的理论价值与现实意义。
商业住宅是公民从事生产劳动、社会服务的场所。在近代社会里，家庭小作坊是基本经济形式，“前店后房”、“前厂后房”的现象相当普遍，人们可以将劳动场所纳入生活住宅的范畴，从而使之获得一定程度上的宪法保护。但在现代经济形态中，人们的职业场所早已远离自己的生活领域，生活住宅的襁褓无法为公民的劳动场所提供保障，商业住宅的保障日益显得迫切。基于此，许多国家通过宪法判例将商业住宅纳入住宅权的保障范围。
在美国，按照联邦宪法第4修正案的规定，公民的住所不受侵犯，不受无理的搜查与扣押。按照第4修正案的原意，该宪法条文的保障范围仅仅局限于生活住宅。但在现代社会里，这种状态显然不合时宜。基于此，在1967年的西雅图案件中②，美国联邦最高法院将住宅权的保障范围从生活住宅扩大到商业住宅。对此，美国联邦最高法院阐述道：没有搜查证强行进入公民住宅实施检查，违反了宪法第4修正案的要求。此一宪法原则也适用于企业的营业场所。因为和住宅的居民一样，一个商人也享有免受官员不合理进入其商业资产的宪法权利。如果没有搜查证，商人的营业场所依然不能被进入和检查。[2]
在中国，商业住宅是否受宪法保护至今仍未明确。在名噪一时的“延安黄碟案”中③，警察未经允许闯入的地方，并非公民的私人住宅，而是其开办的诊所。这样就产生了一个非常微妙但却异常重要的问题——公民的商业住宅是否属于宪法权利保障的范围。如果答案是肯定的，那么公安机关不但不能以“涉嫌妨害公务罪”对张某进行刑事拘留，反而还存在侵害公民住宅权的嫌疑。当今，我国的市场经济日趋完善，为了保障公民的营业自由和商业秘密，商业住宅理应纳入住宅权的保障范围。否则，在未获得搜查证的情形下，公权力可以随意侵犯公民的营业场所，公民的经营自由就会形同虚设。另外，营业场所存放大量的文件，可能涉及公司的商业秘密，其价值不菲，如果不对商业住宅加以宪法保护，在公权力面前，任何企业就毫无秘密可言。
2.固定住宅与移动住宅
按照住宅是否可以移动为标准，住宅分为固定住宅与移动住宅。固定住宅是指建立在不动产上供公民生活、工作的物理空间，例如公民的住所、宾馆酒店的客房等。移动住宅是指能够移动且能为公民提供休息和出行方便的物理空间，主要包括汽车、船只与飞行器等。长期以来，理论界与实务界从未将汽车等视为住宅的一种，从而将移动住宅排除于宪法保障的范围。但随着经济的发展，人们生活水平的提升，汽车等传统奢侈品逐渐进入寻常百姓家，移动住宅的保障显得越来越重要。也正因为如此，在美国，汽车属于第四修正案所指的财产，在一般情况下，警察必须取得搜查证后才能对汽车进行搜查。宪法禁止不合理的搜查适用于汽车和其他机动车。[3]因此，在美国，汽车属于宪法住宅权保障的范围。
在我国，将移动住宅纳入宪法保障的范围也有重要的理论价值与现实意义：一是有利于保障公民的合法权益。在我国，由于现行法律并未将汽车纳入住宅权保障的范围，从而导致某些侵犯公民合法权益的行为无法得到制裁。例如，在2004年夏天的一个下午，一位民工实在是酷热难熬，便钻进一辆豪华轿车内睡了一觉，车主发现后非常生气，将该民工扭送至派出所，并要求对其进行处罚。但民警认为处罚民工缺乏法律依据，因为当时《治安管理处罚条例》规定的“非法侵入公民住宅”中的“住宅”并没有包括私家车；[4]二是有利于规范公权力的合法行使。2005年11月21日，重庆市巴南区道角派出所民警和协勤4人，发现一辆富康轿车上的两男一女神情慌张，怀疑他们在车上嫖娼。两位男士拒绝民警检查，开车撞开挡在车前的民警，还将一名协勤拖出10余米后逃离。事后，两位男士因暴力阻碍执法被刑拘，女士因卖淫被治安处罚。[5]在该案件中，当事人的行为属于违法，这在很大程度上模糊了警察执法的负面效应。假如汽车上亲密的是一对寻求浪漫的情侣，那么如此而引发的法律问题就不能不令人深思。为了防止违背人性的执法行为发生，就应将汽车纳入住宅权的保障范围。这样一来，警察必须持有搜查证才能搜查公民的汽车，也唯有如此，公民的隐私权才能得到切实保障。
3.个体住宅与集体住宅
按照居住者的数量，住宅分为个体住宅与集体住宅。所谓个体住宅是指居住者为一人的住宅。所谓集体住宅是指居住者为二人以上的的住宅，例如学生宿舍、养老院、敬老院等。长期以来，我国法学界很少关注像学生宿舍等集体住宅的保障问题。
本来，住宅是“公民日常生活、工作和休息的地方。”[6]278我国《宪法》第39条所规定的住宅，不仅是一般意义上的私人居住的房屋，而且应包括学生宿舍、敬老院等其他各种私生活在物理空间所展开的场所。[7]239因此，学生宿舍等集体住宅理应纳入宪法住宅权的保障范围。但在现实中，司法机关与学校管理当局基于长期以来所形成的习惯做法，根本不承认学生宿舍等集体住宅的宪法地位。例如，在司法实务中，入室盗窃和入户抢劫分别属于盗窃罪和抢劫罪的加重情节，但2000年11月28日起施行的《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“……‘户’是指他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活的渔船、为生活租住的房屋等。”该司法解释以集体住宅不是住所为由，将学生宿舍等集体住宅排除于“户”的范围，从而使得违法犯罪者得不到应有的惩罚。
另外，在现实中，为了检查宿舍卫生，不少高校经常在学生不在场的情况下，擅自从宿舍管理部门拿取钥匙进入大学生住宅搜查。例如，2004年长春市某高校因为学生违规使用电器导致宿舍起火，烧死烧伤多名大学生。该高校以此为由检查学生宿舍，借机收缴违规使用的电器。随着改革开放的不断深化，学生的财富也日益增多，相应的，在大学宿舍发生的盗窃、抢劫等案件也越来越多。案发后，校方保安处的工作人员以及派出所的民警往往在没有履行任何法律手续的情况下搜查大学生的宿舍。
从权利保障的角度而言，学生宿舍等集体住宅关涉着公民的人身权、财产权、隐私权，也是公民参与社会生活的前提条件，因此，必须破除将住宅局限于家庭住所的陈腐观念，及时将学生宿舍等集体住宅纳入宪法保障的范围。
二、住宅权宪法保障标准的类型化分析
综上所述，不论生活住宅与商业住宅，固定住宅与移动住宅，个体住宅与集体住宅，所有类型的住宅均受宪法保障，但是保障力度却存在较大差异。下面就以美国法为基础，结合中国的国情，来阐述住宅权宪法保障的标准问题。
1.生活住宅：双轨理论
双轨理论(the two-track theory)是美国联邦最高法院在1972年Police Department of Chicago v.Mosley一案所创立的。④该理论认为法律措施对基本权利的限制程度不同，宪法对之适用的检验标准也不同。为了保障公民的住宅权，世界各国宪法均要求公权力强制进入生活住宅，必须遵循令状主义原则。在美国，住宅权的限制措施可分为两大类型：刑事搜查与行政搜查。由于两者对住宅权的限制程度存在较大差异，根据双轨理论，宪法对之应分别适用宽严不等的令状主义原则。具体而言，对于刑事搜查，适用的是严格的令状主义原则，而对于行政搜查则是相对的令状主义原则。
首先，在刑事搜查领域适用严格令状主义原则，其基本内容包括如下两个方面：
一是申请令状的形式要件。在刑事搜查领域，令状主义原则的基本理念是“无令状既无搜查”。当然，令状主义原则并非一个僵化而没有任何变通的原则，在某些情形下，应允许无证搜查。但为了控制执法机关的自由裁量权，必须对无证搜查进行严格且明确的限定。在美国，令状主义原则的例外情形被严格限定在如下几个范围：(1)同意搜查。在征得住宅权人同意的情形下，警察可以对住宅进行无证搜查。(2)附带搜查。警察在执行逮捕等诉讼强制活动时无须专门的搜查证，就可进行搜查。为了保障公民的隐私权，美国联邦最高法院在1969年Chimel v.California一案中，[8]创立了一个“立即控制”法则，从而将附带搜查的范围控制在被逮捕人可能取得凶器或证据的范围内；(3)紧急搜查。在紧急情况下，警察机关可以实施无证搜查。为了控制警察机关的自由裁量权，美国联邦最高法院在Dorman v.United States 一案的判决中，列出了六项判断“紧急情况”的参考因素：犯罪的严重性；合理怀疑嫌疑犯携带凶器；有明显的相当理由，相信嫌疑犯确实涉案；有明显的相当理由相信嫌疑犯在建筑物内；若不立即逮捕，嫌疑犯极有可能逃逸；警察的进入是和平的。[9]
二是申请令状的实质要件。美国联邦宪法第四修正案规定：“无相当理由不得签发令状”。根据联邦最高法院的解读，所谓相当理由为：“就警察所知道的事实与情况而言，有合理可信的讯息，足以使一个谨慎的人，相信所欲扣押的物品就隐藏在被搜查的场所。”归纳美国宪法实践，相当理由的特征有二：一是判断标准的客观化。美国联邦最高法院多次在判决中强调“相当理由”应以客观的标准判断，而非警察的主观标准判断。所以不论警察在主观上多么肯定某处藏有扣押物，但不足以构成相当理由；[10]78-79二是证明标准的严格性。虽然法院对“相当理由”的心证程度比判决被告有罪所需的“排除合理性怀疑”的程度为低，但比“单纯怀疑”或“合理的怀疑”的程度为高。根据美国学者的实证调查，相当理由的量化分值为45.78％。也就是说，当法官认为某处藏有扣押物，其相信程度为45.78％以上时，法院即认为具有相当理由。[10]70-71
其次，在行政检查领域专用宽松的令状主义原则。如在1959年的Frank v.Maryland一案中，政府法令规定行政人员无须令状可以对公民的住宅实施行政搜查，公民不得拒绝之，否则行政机关有权处以行政处罚。对规定上述内容的法律，美国联邦最高法院认为合宪有效。因此引发了司法界与舆论界的强烈批评。正如道格拉斯发表的反对意见所言：“如果犯罪嫌疑人受令状主义原则的保护，而普通民众则不受该宪法原则的保护，简直是荒唐至极。”在1967年Camara v.Municipal Court一案中，美国联邦最高法院改弦更张，明确指出政府在行政搜查中也应遵循令状主义原则。但与刑事搜查相比较而言，法院对行政机关的要求大大降低。在该宪法案例中，美国联邦最高法院放弃“相当理由”标准，创设了“合理性标准”，并以此作为判断行政搜查是否合宪的实质要件。[10]295-299合理性标准的内容是“凡是合理的，就是合宪性的”。在该标准下，惟有行政机关的行为没有任何事实依据，经不起合理的质疑时，法院才能拒绝签发行政搜查的令状。因此，合理性标准是一个相当宽松的标准，在绝大多数情形下，行政机关的令状申请均会得到法官的批准。
在中国，对生活住宅采取一元的严格保障制度。除了法律规定的紧急情形外，侦查人员只能基于收集犯罪证据，查获犯罪人之目的，并在事先获得搜查证的前提下，才能对公民的生活住宅进行搜查。行政机关无权搜查公民的生活住宅，这对行政执法的效率的提升极为不利。因此，我们应借鉴美国的作法，赋予行政机关以行政搜查的职权。为了保障公民的住宅权，行政搜查必须遵循令状主义原则，但因其对住宅权的侵害程度较低，应适当降低对行政搜查的实质要件。
2.商业住宅：最密规范行业理论
商业住宅虽然受宪法保护，但其能得到的保障程度自然不能与生活住宅相提并论。在美国，在商业住宅领域，虽然执法机关也应遵循令状主义原则，但该原则的例外情形要广泛得多。具体而言，除同意搜查、附带搜查、紧急搜查等，联邦最高法院还通过一系列宪法判例创立了“最密规范行业理论”，建立了令状主义原则的另一个例外情形。根据此一理论，美国联邦法院将商业分为最密规范行业与非最密规范行业。对法律规范密度大、法律严格规制的行业，政府可以对相关商业住宅进行无证搜查；而对法律规范密度低，法律规制程度低的行业，政府只有事先取得令状后，才能进入相关商业住宅进行搜查。“最密规范行业理论”的雏形首见于Colonnadde Catering Corp.v.United States一案的判决。在该宪法案例中，美国联邦最高法院判定联邦执法人员有权对酒商进行无证搜查，同时也指出虽然执法人员可以无证检查，但政府只能对拒绝检查者处以罚金，无权破门而入。[11]“最密规范行业理论”的正式提出则是United States v.Biswell一案的宪法判例。在该宪法案例中，联邦检查人员依据法律对一所出售枪支的商店进行检查，并在储存室发现非法枪支，被告因此被起诉。在案件的审理过程中，被告认为授权联邦政府无证搜查的法律违宪。联邦最高法院认为系争法律合宪。因为本案所涉及的是枪械管制法，只有突袭检查才能保障该法律被贯彻执行，如果要求事先取得令状，不可能实现法律目的。对此，法院进一步论证道：枪弹行业是最严密规制的行业，当商家选择从事此一行业时，就应知悉其商业文件、枪械、弹药将会受到最严厉的突袭检查。[12]为了保障公民的商业住宅不受政府的恣意搜查，1981年，美国联邦最高法院在Donovan v.Dewey一案中，对无证搜查最密规范行业规定了较为严格的三个要件。在该宪法判例中，最高法院指出：“仅证明某行业为最密规范的工业，尚不足以论证无证搜查的正当性，无证搜查还必须符合如下三个要件：一是必须存在重要的政府利益；二是无证搜查必须是有效贯彻行政规范或法律规定的必要手段；三是法律必须为无证搜查设定严格的条件，亦即法律必须对检查的标准、时间、地点、范围等作出详尽明确的规定。[13]
综上所述，在美国，政府只有在符合如下三个条件下，才有权对商业住宅进行无证搜查：一是此行业为最密规范的行业；二是必须符合Dewey所建立的三个条件：存在重要的政府利益，无证搜查实现政府利益的有效手段，有明确规定限制检查人员的自由裁量权；三是虽然行政机关有权对拒绝检查者提起刑事追诉，但不得使用武力强行搜查商业住宅。
在我国，理论界与实务界并未将商业住宅纳入宪法保障的范围，为了保障公民的财产权、营业自由，我们应该保障公民的商业住宅。但是根据我国现行法律，只有侦查机关才享有搜查权，行政执法机关仅有行政检查权，这对行政执法活动极为不利。为了衡平公民权利与公共利益，我国一方面应赋予行政执法机关以行政搜查权，另一方面应借鉴美国的经验，对那些从事易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等危险物品的生产、经营、储运、使用单位，行政机关有权进行无证搜查，其他行业的行政搜查必须在事先取得搜查证后方能进行。
3.移动住宅：机动理论
汽车等移动住宅虽然受宪法保障，但其所受保障的力度自然无法与传统的生活住宅相提并论。这是因为汽车具有机动性，如果要求警察申请令状后才能进行搜查，在这段等待时间内，如果警察无权对驾驶人进行控制，后者就可能会驾车逃跑。在这种情况下，应允许警察对汽车进行无证搜查。对此，美国联邦最高法院在1925年的Carroll v.US一案作出了明确的解读。该宪法案件发生在美国禁酒法案有效期间，联邦执法人员有“相当理由”认为被告所驾驶的车内藏有私酒，但没有“相当理由”逮捕驾驶人。警察在高速公路上拦截了被告所驾驶的汽车，并立即加以搜索，结果发现了私酒。美国最高法院判决警察的无证搜查合法。[14]该宪法判例创立了“机动理论”。该理论认为在一般情形下，警察搜查汽车等移动住宅必须事前取得令状。但在如下条件下，警察有权对汽车实施无证搜查：一是警察有“相当理由”认为汽车内藏有违禁品、犯罪所得、犯罪证据或者犯罪工具；二是警察无权控制驾驶人的人身自由；三是所拦截的汽车具有机动性，驾驶人随时可以驾车逃离。1927年，依据同样的法理，美国联邦最高法院在United States v.Lee一案中将机动理论适用于“船”，亦即对于船的搜查，如果具备相当理由，就构成令状原则的例外，警察有权对之进行无证搜查。[15]1977年，在United States v.Chadwick一案中，美国联邦最高法院将机动理论适用于“移动容器”。[16]
在我国，法律对搜查做了较为明确的规定，现行《刑事诉讼法》第175条规定：“为了收集犯罪证据，查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处、工作地点和其他有关的地方进行搜查。”第178条规定：“进行搜查，应当向被搜查人或者他的家属出示搜查证。”第111条规定：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”按照上述法律的规定，在一般情形下，搜查汽车等移动住宅必须持有搜查证，只是在执行逮捕、拘留，存在紧急情况时，公安机关才能进行无证搜查。如此法律规定，没有考虑到汽车等移动住宅的特性，会在司法实践中造成极大的执法难题。为此，我国应当借鉴美国联邦最高法院所创立的“移动理论”，通过法律明确规定：在不能逮捕、拘留犯罪嫌疑人时，如有相当理由认为汽车等移动住宅藏有违禁品、犯罪所得、犯罪证据或者犯罪工具，公安机关有权对之进行无证搜查。
4.集体住宅：共同权限理论
住宅不论个体住宅还是集体住宅均受宪法的一体保护，可以将之分别归置于生活住宅与商业住宅，从而使之获得相应的宪法保护。集体住宅的空间往往较大，还可以划分为更小的几个独立空间，从而构成数个住宅。就此而言，集体住宅还可以细分为独立住宅与共同住宅。独立住宅是指由一个住宅权人独自拥有的物理空间，共同住宅是指由数个住宅权人共同拥有的物理空间。例如在一个三室二厅的住房中，餐厅、客厅、厨房、卫生间属于共同住宅，而各自使用的三间卧室则是独立住宅。集体住宅中的独立住宅与个体住宅的保障规则完全一致，但在共同住宅中，因存在数个权利人，令状主义原则例外情形的判断显得尤为复杂，其中，第三人同意搜查是否有效的问题更需要加以澄清。所谓第三人同意搜查是指警察在被告不在场的情形下，征得其他住宅权人的同意，而对集体住宅所进行的搜查。美国联邦最高法院在1974年United States v.Matlock一案中以“共同权限理论”为依据，判决第三者同意搜查有效。在该宪法案例中，被告在房子的前院被逮捕，此住房的一房间是由被告与X共同居住，警察没有征询被告的意见，但得到了X的同意，于是就进入房间进行搜查。美国联邦最高法院以“共同权限理论”，判决警察的搜查行为合法。联邦最高法院阐述的理由有二：一是既然是集体住宅，所有居住者均应享有住宅权，任何一个居住者均有权同意警察对自己的住宅进行搜查；二是风险承担理论。被告自愿与他人共处一室，就应承担由此而带来的风险，共同居住者未与自己商量而径自同意警察搜查就是风险之一。[10]132
当然，在具体的宪法实践中，如何判断第三人是否真正具有“共同权限”也是一个复杂的问题。对此，美国联邦法院按照第三人与被告的关系，针对常见的问题，梳理出一套判断规则：一是夫妻关系的情形，警察可以合理相信夫妻之间对家中物品有共同权限。当然，如果一方明确拒绝配偶有进入或使用自己独立空间时，配偶的同意无效；二是父子关系的情形，家长对未成年小孩的居住空间有同意搜查的权利，但小孩成年后，父母则无权同意。如同小孩可以带客人进家一样，小孩可以同意警察进入父母家中，但小孩无权同意警察对房间的共有部分进行搜查，更无权同意对父母各自拥有的房间进行搜查。[10]134
注释：
①在具体的宪法实践中，合宪性审查的操作流程有二：一是判断受到政府限制的行为、利益等是否属于基本权利的保障范围；二是在获得肯定答案后，再判断政府的限制措施是否符合宪法。
②该宪法案件的梗概是，西雅图市消防局要求进入公民的营业场所进行消防检查，但被上诉人认为消防局既没有搜查证，也缺乏搜查的正当理由，因此拒绝了消防局的检查要求。消防局以上诉人违反西雅图的消防法为由，对之处以巨额罚款。上诉人认为消防局的行为侵犯了其依据宪法第4修正案和第14修正案享有的权利，因而提起宪法诉讼。
③2002年8月18日，陕西省延安市万花派出所民警接到群众电话举报，称辖区内一居民家中正播放黄色录像。派出所遂派出4名民警前去调查。
④在该宪法判例中，美国联邦最高法院将限制公民言论自由的法律措施分为两大类型：“基于内容的限制”与“内容中立的限制”，因为前者对言论自由的限制程度较大，对之适用较为严格的审查基准，后者对言论自由的限制程度较低，对之适用较为宽松的审查基准。