推定的被害人承诺：正当化根据及其成立要件，本文主要内容关键词为：被害人论文,要件论文,正当论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：CN53-1143/D(2015)06-44-07 推定的被害人承诺，又称“推定的被害人同意”、“推定承诺”、“推定同意”，是在大陆法系刑法犯罪构成阶层理论中发展起来，作为违法性判断阶层的出罪事由而存在的。在大陆法系的绝大多数国家与地区的刑法典中，对推定的被害人承诺并没有明确的法律规定，但在刑法理论中都有涉及，所以理论上将推定的被害人承诺称为一种超法规的违法阻却事由。在我国传统的四要件的犯罪构成理论之中，推定的被害人承诺被称为排除社会危害性的行为，但是并没有对其展开深入讨论，刑法教科书中关于推定的被害人承诺的叙述也多是一笔带过。近年来，我国刑法理论受德日的影响越来越深，德日犯罪构成阶层理论也被广泛接受，关于推定的被害人承诺的讨论得以在系统的理论框架中展开。 法治进程不断向前推进，这在刑法中一定程度地表现为对细节问题理论研究的深化。改革开放以来，我国刑法经过1979刑法到1997刑法再到刑法第九修正案，已经建立了基本完善的刑法实体法框架，但这仅仅是完成了初步架构，我国的立法规定和理论研究仍然比较粗疏。推定的被害人承诺作为阻却违法的一种超法规事由源自于长期社会生活的共识，对其正当化根据以及成立条件的探讨正是试图推进刑法理论的精细化，以顺应法治不断发展的要求。大陆法系国家对推定的被害人承诺的研究相对比较成熟，我们可以借鉴域外既有的研究成果指导我国的推定的被害人承诺的研究。 一、推定的被害人承诺的概念梳理 (一)推定的被害人承诺的定义 德国刑法理论：耶赛克等将推定同意称作“与法益享有人同意的可能性相结合的独特的合法化事由”。这种同意并不现实存在，但是根据情形可能赋予有效的同意，这主要是因为无法与法益所有人或者其代理人取得联系而不能获得现实的同意的情况下，根据事前的客观的评价应当肯定能够获得同意。①罗克辛将推定的同意置于其教科书第四章违法性的第18节“出于允许性风险的正当化根据”之下。通常情况下，风险性行为并不涉及与具体情况有关的利益权衡，但是在一些例外情况下，比如在推定的同意中，存在着正当化的根据，允许根据一种假想的同意和冒着与本人真实意志相违背的风险去损害他人的法益。 日本刑法理论：西田典之教授在《日本刑法总论》中提到，推定的同意是指在实施法益侵害行为当时并没有取得法益主体的现实同意，但是通过对相关情况的权衡可以推定法益主体作出同意具有高度盖然性。②大塚仁教授认为，推定的被害人承诺的行为是指并不存在被害人现实作出的承诺，但是可以认为如若被害人知道真实情况后会作出承诺，而推定其意思所实施的行为。推定的被害人承诺可以被理解为处在被害人承诺的延长线上，因而行为人在行为时必须考虑被害人的真意，就像沿着被害人的真意在行动一样。③ 台湾地区刑法理论：林山田教授对于推定的被害人承诺的概念的描述较为具体，认为这种情况产生的原因在于被害人或其法定代理人不在场、不能及时赶到现场，或者虽然在场但是出于昏迷状态，以至于不能获得现实的承诺或者未能获得及时的承诺的情况下，由于情势紧迫，应出于有利于保护被害人法益的立场，在对法益进行衡量后，基于上述法益所有人或者法定代理人在场也会当然给予承诺的假设而干预被害人法益。④还有的学者认为推测的承诺其实就是对被害人真实的意志的一种可能性的判断。⑤ 大陆刑法理论：在高铭暄教授主编的《刑法学原理》中，推定的被害人承诺又被称作擅自代管行为，指的是行为人为救助被害人的紧急事项，在推定被害人同意的情况下实施的损害被害人利益的行为。⑥ 分析上述对推定的被害人承诺的不同界定，可以发现，不同学说对推定的被害人承诺的概念有着不同的侧重点。有的观点强调对推定的承诺的客观的事前的评价；有的观点强调对客观情况下利益的衡量；有的强调客观情况的紧迫；还有的强调行为人是出于救助被害人的主观意思。但是上述概念都强调以下两个方面：第一，并不存在现实的承诺，这一点也是推定的被害人承诺之所以区别被害人承诺而被单独出来作为一项独立的违法阻却事由的主要原因。第二，被害人知道全部客观情况之后作出承诺具有高度的盖然性或者当然性。要厘清推定的被害人承诺的具有内涵，仅仅通过上述的考察还是不能清晰界定，为此还需要考察推定的被害人承诺所具有的不同类型。 (二)推定的被害人承诺的分类 从不同的角度，不同学说对推定的被害人承诺进行了不同的分类。在耶赛克和魏根特的刑法教科书中将推定同意分为两种类型：一种是发生在被害人生活领域内的财物或者利益冲突，这种冲突并不是是由被害人自己解决，而是需要通过外在的干预来加以解决；另外一种情形是推定被害人为了行为人或者第三人的利益而放弃自身利益的情形，这些情形一般需要建立在一些特别的理由之上。⑦德国的罗克辛教授在其教科书中具体论述如何确定推定意图的标准中将推定同意分为两大类，即在他人利益中的行为与在自己利益中的行为。前者根据所要侵害的法益的种类与性质的不同又分为与物品有关的决定、与人格有关的决定以及现有的决定。 日本的西田典之教授将推定的同意具有分为两种类型，即事物管理型与权利侵害型。所谓事物侵害型是指为了被害人的一利益而侵犯被害人的另一利益。经常举的例子便是邻居家没有人，但是出门的时候水龙头忘了关导致流水四溢，为了使邻居免于缴纳高昂的水费从邻居家后门悄悄进入代邻居将水龙头关上。而所谓权利侵害型是指通常不会存在问题的发生在友人之间的轻微的犯罪。例如，与友人一同吃饭时，在友人去洗手间期间拿了其放在桌上的烟盒里面的一根香烟。⑧当然这种情况在我国刑法中不会考虑其成立盗窃罪，因为我国的定罪模式与日本在内的许多国家不同，不仅定性而且定量。在这种情况下，西田教授更倾向于将这种情况通过可罚的违法性的理论来解决。但是这一类型的推定的被害人承诺确实与前者不同，其是为了行为人本人的利益而侵害他人的利益，对于我们认识推定的被害人承诺具有一定的启示意义。曾根威彦教授也将推定的被害人承诺划分为两种情况，一种是为了被害人的利益而侵害被害人的利益的场合，例如急诊科医生对送来的交通事故中受伤意识模糊的病人进行抢救的情形；另外一种是为了行为人的利益(第三人的利益)而侵害被害人利益的场合，例如没有经过朋友的同意而擅自使用朋友的自行车。后者的场合因为只有被害人的利益单方面受损，所以其正当化的范围受到更多的限制。⑨ 台湾有学者对推定的被害人承诺的分类比较特殊，主要有以下类型：无因管理、本于特定关系、因法益持有人之行为、利益欠缺等。而在无因管理的类型之下又细分为保护优越利益与基于同种类(向来反复之惯例)行为。保护优越利益的情形如被害人在家烧炭自杀，邻居发现破门而入并不构成侵入住宅罪；基于同种类的行为例如秘书向来帮着老板开拆信件，老板出国办事期间，秘书仍然继续开拆老板的信件，可认为存在推定的被害人承诺阻却违法；本于特定关系的情形如，甲经常进出朋友家，朋友外出旅游未关门，甲人继续进入其家。因法益持有人之行为，未得朋友之同意，在其当面或者其有认识的情况下取用其笔签字；利益欠缺的情形如甲去银行存新钞一万而乙去银行兑换新钞一万，乙未经同意将自己的旧钞与甲的新钞调换。⑩同样需要说明的是，在大陆刑法中，上述的部分问题同样不会进入刑法的领域中予以讨论，因为定罪模式存在差异。 上述观点中，笔者对最后一种观点存在较大的质疑。首先，刑法上推定的被害人承诺的行为不同于民法中的无因管理行为，二者是不同法律性质的行为，在推定被害人承诺的类型划分中混入民法中的无因管理的概念，容易对行为性质的认识发生混淆。其次，其对类型的划分不够周延，除了上述列举的情形之外还存在其他情形。再次，没有统一的划分标准，只是将一些典型情形进行一定的抽象概括，不同类型之间存在着交叉混同，例如本于特定关系在其他情形中也可能是一个衡量的因素。其他观点的表述不尽相同，但是基本意思是一致的，即将推定的被害人承诺分为：为了被害人利益的场合与为了被害人之外的其他人利益的场合。这也是大陆法系关于推定的承诺分类的通说。 然而在我国刑法理论中，通说认为推定的被害人承诺与紧急避险同质，仅仅表现特征不同，即被害人承诺中利益的衡量仅发生在被害人的领域之中，仅涉及同一主体，而在紧急避险中，利益衡量涉及不同主体。(11)因而在我国刑法学界通说并不承认第二种类型的推定的被害人承诺。这种观点得到了部分学者的支持，认为只能为了被害人的利益而推定被害人意思而行为，其理论根据为虽然生活中不乏高尚之举，但是损己利人并非人之常情，在为自己或者第三人的利益而实施对被害的法益行为，不能期待被害人当然会同意，因而仅能适用紧急时无法律的法律格言，由紧急避险进行出罪。因而我国通说对推定的被害人承诺的本质认识与类型划分更为合理，没有混淆紧急避险与推定被害人承诺的本质区别。(12)因而将推定的被害人承诺的行为定义为“行为时虽然没有被害人的承诺，但为救助被害人的紧急事项，可以推定如果被害人知道行为的具体情况，会当然作出承诺，从而基于对被害人意思的这一推定而实施的行为。”(13) 笔者认为，为自己或者第三人的利益而实施的对法益所有人的侵害行为也应当属于推定的被害人承诺的范畴。正如日本学者所说，这种情况下，表面看来是似乎不存在被害人的优越利益，但是如若从长远看来，从维持人际关系的重要性来看，实际上存在着广义上的优越利益。而这种推定的承诺也没有违背被害人的真实意愿，其应当作为推定的被害人承诺的应有之义而不应将其排除在外。(14)车浩博士认为那种表面看来为了别人的利益而牺牲了自己利益的行为，在被害人看来却有可能是一种幸福，这种对法益的自愿的牺牲恰恰是尊重公民自治权的一种表现，对为了他人的利益而推定的同意的法律上的承认并不是基于道德上的考量，而是在价值日益多元化的今天，允许和尊重公民在个人法益范围内的拥有自主决定权。(15)综合以上对推定的被害人承诺类型的考察，笔者认为推定的被害人承诺的概念应当能够涵盖为行为人或者第三人利益而推定承诺的情形，因而对我国学者上述的推定的被害人承诺的观点进行适度修正，去掉“为救助被害人的紧急事项”并结合大陆法系其他国家与地区的定义认为推定的被害人承诺的行为是指，行为时并无被害人现实的承诺，但是被害人如若知道真实情况会当然承诺的场合，行为人推定其意思而实施一定的行为。 二、推定的被害人承诺的正当化根据 推定的被害人承诺在刑法教义学上被认为是处在紧急避险与被害人承诺之间的一种超法规的违法阻却事由，其中兼具二者的一些基本要素，因而在对推定的被害人承诺的正当化根据的讨论之中也多是从与紧急避险与被害人承诺的角度切入，笔者将现有的关于推定被害人承诺的正当化根据学说大致分为以下三组。 (一)强调与被害人承诺的共性 该类学说对推定被害人承诺的正当化根据的理解倾向于现实的被害人承诺的正当化根据。“法益衡量说”认为，推定的被害人承诺以被害人放弃利益的意思方向为根据而正当化。从历史的角度，法益自产生以来一直具有模糊性，可以说“不清晰”是法益概念的一种属性，其强调的是提供一种批判性的标准以限缩刑法的适用范围，(16)这在一定程度上契合了推定的被害人承诺的功能。“现实意思推定说”也认为其正当化的而根据与现实的承诺一致。其中又包括两种观点，一种强调对现实情况的客观的、合理的判断，而不注重被害人主观的意思；另外一种强调在现实承诺的延长线上考虑是否符合被害人的意思。“被害人承诺延伸说”认为推定的被害人承诺与被害人承诺一样，都是基于“利益阙如”而正当化的。 推定的被害人承诺与被害人承诺存在较大的相似性，但是二者毕竟是两种不同的行为，被害人承诺中存在行为人现实的意志，而推定的被害人承诺仅仅是一种“拟制的意志”。而这种意志在大多数的案件中并没有作为心理上的事实而存在过，因而推定的被害人承诺是一种规范的结构。除此之外，被害人承诺与推定的被害人承诺在犯罪论体系中的地位也不尽相同。关于推定的被害人承诺的体系性地位基本上没有争议，理论界均认为其作为一种超法规的违法阻却事由在违法性判断中予以考察。但是关于被害人承诺究竟是违法阻却事由还是构成要件阻却事由，理论界是存在争议的。例如在强奸、盗窃案件中，如果存在被害人的现实有效承诺，就可以认为排除构成要件的符合性而无需再进行违法性判断。但是在另外一些案件中如故意伤害案件中，行为符合故意伤害的构成要件，只是在构成轻伤的情形下认为被害人具有自我决定权而认为承诺阻却违法。基于二者存在着以上的差别，笔者认为不能因为二者之间存在着共性就将被害人承诺的正当化根据直接作为推定的被害人承诺的正当化根据，而应该综合考虑推定的被害人承诺的个性寻找其正当化的根据。 (二)强调与紧急避险的共性 如上文所述，我国大陆刑法理论通说认为推定的被害人承诺与紧急避险本质相同而仅是特征有别。因而存在从紧急避险的角度切入理解推定的被害人承诺的正当化根据的学说。“紧急避险说”认为，从法定的违法阻却事由的角度出发，意图对推定被害人承诺范围的限制上这一点具有合理性。(17)“超法规的紧急避险法理类似说”，该说强调对推定的被害人承诺进行客观的、合理的判断，将其视为一种超法规的紧急避险，意图在于限制行为人对于被害人利益过于热心的干预。 与上文提到的推定的被害人承诺与现实的被害人承诺的情况一样，推定的被害人承诺与紧急避险在某些情况下存在着相似之处，但是正如罗克辛教授所说：“推定的承诺不同于正当化的紧急状态的地方在于，对于正当化来说，不是取决于一种客观的利益权衡，而是取决于法益承担者假定的意志”(18)因而以紧急避险的法理作为推定的被害人承诺正当化的根据必然会导致客观的标准而不是被害人内心的真实意志成为权衡的目的，而实际上对客观上具有优势地位的利益的考量仅仅是查明假定意志的一种辅助手段，并且仅仅是在具有假定意志的标志的范围内予以考虑。此外，推定的被害人承诺与紧急避险的构造上存在差别，在推定的被害人承诺之中，相关的利益衡量仅仅限于被害人这一主体，但是在紧急避险中相关的利益衡量涉及不同主体。这两种情况下的利益衡量也是存在差异的。后者的利益衡量的客观性更强，完全不重视被害人意思，而前者的主观性更强，除了涉及单纯利益的大小与位阶之外，还涉及被害人对利益的个人的特殊的看法，因而不能将二者等而视之。总的来说，“紧急避险说”将“体”与“用”倒置，颠倒了目的与手段，不能合理说明推定的别害人承诺的正当化依据。 (三)其他观察角度 除了从推定的被害人承诺在犯罪论体系上相邻的被害人承诺和紧急避险中试图寻找正当化根据之外。理论界还尝试从其他角度切入为推定的被害人承诺的正当化提供合理解释。 “被允许的危险说”，提出该学说的出发点在于，如果行为时有充分理由说明推定的意思符合被害人的真实意思，即使事后被害人否认这一行为，也认为行为排除违法性属于合法行为。(19)在允许行为人可能违背被害人真实意思而根据客观情况推定被害人意思而行为这一意义上，该行为具有“允许性风险”的特征。但是这一学说带来的问题是，某些情况下，基于推定的被害人承诺的行为的结果完全无法被接受，却因为行为在当时具有客观上的“适当性”而排除行为的违法性。此外还有两点疑虑，第一，该说强调的是推定意思与被害人真实意思的差异性而忽视了在通常情况下二者具有的一致性；第二，“被允许的危险”这一学说原本被用来解释过失犯罪中的一些行为，在此可否同样用来作为推定的被害人承诺的正当化根据也是存在疑问的。 “社会相当性说”来源于1939年威尔策尔提出的社会相当性理论。威尔策尔将社会相当性理论定义为：“所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为”。(20)在推定的被害人承诺这一问题上，该学说认为，如果行为人侵害被害人的行为具有社会相当性就应该肯定其具有合法性。但是这一学说受到如下的质疑：第一，社会相当性这一概念模糊，高度抽象，并不能为界定什么样的行为具有相当性提供明确的标准，因而还需要其他理论的支撑。第二，可能会受到道德主义的影响而使得对推定的被害人承诺的判断偏离法律标准。第三，如有的学者提出，社会相当性的行为不同于正当化事由，二者的区别在于，社会相当性行为是社会生活之中的通常举动，而正当化事由是一种脱离了社会正常生活的基本秩序因而是建立在例外的基础之上。(21)综上所述，将社会正当性理论用于解释推定的被害人承诺的正当化是不合适的。 “无因管理说”或者“事务管理说”这一类学说是从民法上的无因管理与刑法上的推定的被害人的承诺的联系为切入点。“无因管理说”认为，推定的被害人承诺是因民法上的无因管理的概念而起的，因民法的规定，如果行为人没有受到委托并且没有义务为他人管理事务，在刑法上作为推定承诺之基础。(22)“事务管理说”认为推定的被害人承诺的行为是一种事务管理行为。但是该类学说存在以下的不妥之处：第一，刑法与民法为两种不同性质的法律规范，二者不仅在功能、规范目的方面存在着不同的追求，而且在恢复破坏的法律关系所采取的手段与程度方面也存在着较大差异。第二，民法中的无因管理与刑法中的推定的被害人承诺的概念范围不重合，民法中的无因管理之下还有违反本人明知或可得而知之类型与因急迫危险之类型，直接将无因管理作为推定被害人承诺行为的正当性基础问题较多。 “综合说”是耶赛克与魏根特在其教科书中提到的一种综合性的学说以说明推定的被害人承诺的合法化效力。首先，要从被害人的意志出发进行利益衡量；然后，如果被害人知道真相，必须考虑如何按照预想的意思决定进行客观推定；最后还需要考虑被允许的风险的思想。该学说实为上述法益衡量说、被害人承诺延伸说以及被允许的风险说的结合体，并没有从别的角度提出推定的被害人承诺的正当化依据，因这三种学说所具有的固有缺陷没有得到克服，在综合说中仍然存在。 依笔者之见，上述各种学说虽然没有为我们提供一个完美的说明推定的被害人承诺的正当化的根据，但是却为我们全面多角度认识推定的被害人承诺提供了视角，也为厘清概念与概念之间的差异与共性提供了契机。笔者认为，如何理解推定的被害人承诺的正当化根据还需要结合该制度的功能与目的。当推定的意志与行为人的意志一致的时候，一般这种行为不会成为刑法所规制的对象。但是当推定的意志与行为人意志不同甚至相反的时候，如何界定行为的性质便可能进入刑法的视野。罗克辛教授在他的教科书中写道：“这种冲突将得到这样的弥合：法律制度将根据客观的和不同的标准来确定一种“推定的意志”，再由这种意志对这种侵犯加以正当化，尽管后来会证明，法益承担者的真实意志并不是这样的。”(23)可以将推定的被害人承诺这一制度的主要目的概括为——弥合“推定的被害人意志”与“可能存在的真实的被害人意志”之间的冲突。 而在如何弥合两者之间的差异之时便出现了两种倾向。第一种是倾向于对行为人的保护，即主张从客观的、合理的角度认识在具体情况下推定的意志是否具有合理性、适当性；第二种是倾向于对行为人真实意志的保护，防止客观的标准对被害人生活的过度干预。刑法所要解决的是在这两种倾向中寻找平衡，以最低限度的强制维护社会的正常生活秩序。刑法具有保障法的性质，是社会的最后防卫手段，由此衍生出不轻易动刑、不主动干预的刑法谦抑性思想。同样在推定的被害人承诺的这一刑法制度之中也应贯彻这一理念。对于可以由前置法例如行政法、民法解决的问题，就不要纳入刑事法律规制的范围。笔者倾向于对基于一般社会普通大众客观合理推定的意志而侵犯了被害人利益的行为进行出罪。 作出一种倾向性的选择的过程实为一种利益衡量的过程，功利主义是近代法益保护主义思想的源流之一，影响着我们对刑法中各种问题的思维方式。刑法通过刑罚表达对行为的否定评价。“刑罚总是具有教育性目的，这是刑罚目的性预期的自然内容。”(24)通过引导和教育人们来表达刑法所维护的价值。综观其他违法阻却事由，正当防卫的实质为对防卫人的权利的保护与对不法侵害人的保护在这种情况下何者更优，毫无疑问的是防卫人的保护更优，因而在对两种利益进行权衡之后认为防卫人的行为在适当的限度内是正当的。紧急避险的实质是面对紧迫的危险同样是合法的权益，在不得已的情况下保护较大的和位阶较高的利益。被害人同意的实质为在被害人可以承诺的个人利益范围之内，认为被害人的自我决定权相较于被害人同意放弃的那一部分权益是优越的利益，从而将侵害行为合法化。综上我们可以看出，将一些表面符合犯罪的行为正当化实为对行为背后利益衡量的结果。而在推定的被害人承诺正当化的背后也是对利益的衡量。 在为被害人财产利益而行为的场合，如果行为人欠缺对被害人特别意思的理解，根据一般人的通常生活经验，认为被害人在知道事实真相后当然会同意，即使后来被害人表达相反的意思的场合也认为行为人的行为是合法的，原因在于此种情况下从宪法中衍生出来的国民的一般行动自由要优越于特殊情况下被害人的自主决定权，这并不是概括地说这两种权利谁优谁劣，只是在不能及时获得承诺而从一般生活观念的角度来说行为又是合理的情况下，认为行动自由优越于自主决定权，但是离开特定的时空背景条件，这个结论便不再成立。在为被害人人格利益以及行为人或者第三人利益而行为的场合，大大限缩了推定被害人承诺成立的范围，仅是基于特定关系、通常反复的类型性行为等特殊场合，尊重在常人表面看来可能是吃亏但是在被害人看来是一种幸福的行为选择，因而在这种特殊的情况下优先尊重行为人的自主决定权。第一种情况下的判断方向与第二种情况下的判断方向是相反的，第一种是将与被害人意志相违背但是与客观的一般标准相符合的行为合法化，第二种情况是将与被害人意志相符合但是与客观的一般标准相违背的行为合法化。还有一种情况比较特殊，即涉及被害人的生命存续的问题上，这种情况多发在医生对病人进行救治的过程中，尤其是给没有了意识的病人进行手术的过程中，即使在病人曾明确表示过宁愿死也要拒绝手术，还是认为在这种情况下可以根据推定的被害人承诺对病人进行救治。罗克辛教授提出两点理由，第一，在面对死亡的时候，没有人知道被害人此时真正的态度如何；第二，对被害人进行抢救也为他日后行使自我决定权提供了机会，甚至是为他日后选择死亡保留了机会。在此种涉及人的终极利益的保护上，在自我决定权与对生命不可延误的保护的选择上，生命利益与自由相比此时法律需要也必须保护前者。综上所述，笔者认为推定的被害人承诺的正当化根据在于利益的衡量，但是不同于被害人承诺中以被害人放弃利益的意思方向为根据，而是基于特定的条件之下对利益的衡量。 三、推定的被害人承诺的成立要件 推定的被害人承诺是体系结构上是处在被害人承诺与紧急避险之间的一种违法阻却事由，因而其成立的范围会受到更加严格的限制。通说认为推定的被害人承诺需要首先符合被害人承诺的一般要件。时间要件：推定必须以行为时的各种情况为准，事后的推定不能得到承认。主体要件：法益主体必须具备对被侵害法益以及侵害行为意义的认识能力和判断能力。 承诺范围：推定的被害人承诺与现实的被害人承诺均只能针对被害人具有处分能力的个人法益。对于国家法益或者社会法益，被害人所作出的承诺不能阻却违法。对于基于推定的被害人承诺的行为是否需要具有社会相当性这一点上，不同的学者存在不同的看法。有学者认为基于推定的承诺行为本身在方法与程度上必须为社会所承认。(25)有的学者反对社会相当性这一提法，认为这个一个相当宽泛并且模糊的概念，将其作为所有的正当化理由的一个总的基础可以，但是具体到推定的被害人同意这一具体事由上面是“大而不当”的。(26)笔者也不赞成在推定的被害人承诺的成立要件中混入社会相当性的概念，这一标准太过于抽象无非等于没有标准，笔者认为只要行为不为刑事法律规范所明文禁止即可。 由于推定的被害人承诺具有自己个性的一面，尤其在“推定”这一点上，其与现实的被害人承诺存在较大差别，因而其成立还需具备一些特别的要件。且依前文所述，推定的被害人承诺存在两种情形，而且两种情形存在较大的差异，因而对其成立条件进行分开讨论。 为被害人利益而行为的场合需具备以下条件：第一，无法获得行为人现实的承诺，否则就是被害人承诺范围内讨论的问题。这一点有学者将其概括为补充性原则或者是辅助性原则。“当一个人的法律领域应当受到侵犯时，只要有可能对这个人进行询问，就不存在任何的理由，可以允许对法益承担者的真实意志做出错误认识的风险。”(27)在可以等待病人从昏迷中苏醒而询问是否进行特定手术的场合下，医生擅自进行手术不能被认为客观上不能获得被害人的同意而否定推定的被害人承诺的有效性。第二，情势紧急，这一要件与第一点密切相关，被害人的利益遭受紧迫危险，若不马上行动被害人的利益会遭受更大的损失，因而在这种不得已的情况下推定行为人知道真相后会同意而实施侵害行为。我国有学者将这一要件称为推定的被害人承诺成立的前提要件。(28)第三，承诺的当然可能性。这种可能性是指如果被害人在场或者被害人事后知道真相当然会作出承诺。但是这种当然可能性不是从被害人的立场出发进行判断，而是从社会一般的观念出发进行客观的判断。第四，有效性与必要性，所谓有效性是指行为人是为了维护被害人较大法益而侵害其较小法益，所谓必要性指的是要选择所有手段中对被害人利益侵害最小的手段。 在为行为人或者第三人利益而行为的场合并不一定需要情势紧迫。如甲乙系多年邻居，关系甚为密切，每次甲出国之前，乙都会请求在甲不在的期间使用甲的自行车，这次甲走得过于匆忙，乙来不及获得甲的同意而继续使用其自行车。再例如甲乙二人为拼房一族，二人合租一房多年，关系密切，平时二人现金不够的时候都会互借且都知悉彼此存放现金的位置，某次甲过于匆忙没来得及事前获得乙的同意而拿了乙的现金。在这两种情况下，并没有存在情势紧急的情况，所侵害的法益也不是非常轻微，但是受到了特殊的限制，在两个案例中这种推定的被害人承诺都是基于二人特别的关系以及日常生活多次发生已成惯例之行为。 注释： ①参见[德]耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第466页。 ②参见[日]西田典之：《日本刑法总论(第二版)》，王昭武、刘明祥译，北京：法律出版社2013年版，第164页。 ③参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第359-360页。 ④参见林山田：《刑法通论(上卷)》，北京：北京大学出版社2012年版，第241页。 ⑤参见林书楷：《刑法总则》，台北：五南图书出版社2010年版，第171-172页。 ⑥参见高铭暄主编：《刑法学原理(第二卷)》，北京：中国人民大学出版社1993年版，第256页。 ⑦参见[德]耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第467页。 ⑧参见[日]西田典之：《日本刑法总论(第二版)》，王昭武、刘明祥译，北京：法律出版社2013年版，第164-166页。 ⑨参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，北京：法律出版社2005年版，第63-64页。 ⑩参见邱忠义：《刑法通则新论》，台北：元照出版社2009年版，第192页。 (11)参见高铭暄主编：《刑法学原理(第二卷)》，北京：中国人民大学出版社1993年版，第256页。 (12)参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，北京：中国检察出版社2004年版，第401-402页。 (13)参见田国宝：《论基于推定承诺的行为》，载《法学评论》2004年第3期。 (14)参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，北京：中国人民大学出版社2013年版，第97页。 (15)参见车浩：《论推定的被害人同意》，载《法学评论》2010年第1期。 (16)参见雷一鸣：《前实证主义法益概念之提倡——兼对当下通行法益概念之检讨》，载《人大法律评论》2013年第2辑。 (17)参见黎宏：《刑法总论问题思考》，北京：中国人民大学出版社2007年版，第413页。 (18)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第530-532页。 (19)参见黎宏：《刑法总论问题思考》，北京：中国人民大学出版社2007年版，第411-412页。 (20)参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期。 (21)参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期。 (22)参见黄翰义：《刑法总则新论》，台北：元照出版社2010年版，第182页。 (23)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第530-532页。 (24)陈伟：《人身危险性与死刑控制的理论重构——以行为人为中心的另行考察》，载《人大法律评论》2015年第1辑。 (25)参见马克昌主编：《犯罪通论(第三版)》，武汉：武汉大学出版社1999年版，第830页。 (26)参见车浩：《论推定的被害人同意》，载《法学评论》2010年第1期。 (27)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第530-534页。 (28)参见田宏杰著：《刑法中的正当化行为》，北京：中国检察出版社2004年版，第410页。