中西无被害人犯罪立法的比较研究，本文主要内容关键词为：被害人论文,中西论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.2文献标识码：A 文章编号：1003—6644(2008)0l-0069-08
“无被害人犯罪”概念的提出与非犯罪化运动紧密联系。二战后，受民主主义、自由观念、人权运动和非法律化倾向的影响，非犯罪化运动成为欧美刑事政策与刑法改革运动的重要内容。而首先成为非犯罪化实践对象的就是“元被害人犯罪”。可以说，对“无被害人犯罪”的研究是与非犯罪化运动相伴而生，共同发展的。
一、国外无被害人犯罪立法沿革的非犯罪化主流
从各国刑法的发展看，对无被害人犯罪的行为在刑法中犯罪化的趋势越来越少，而且，即使在现有刑法中所保留的那些罪名，其处罚幅度也越来越轻，这是无被害人犯罪的两大发展趋势。从本世纪50年代开始，几乎所有的资本主义国家都进行了不同形式和特点的非犯罪化实践。
在英国，沃尔芬登同性恋犯罪和卖淫委员会的报告解开了英国对无被害人犯罪的非犯罪化的序幕。他们认为，维护公共秩序和公共尊严，保护公民免受侵犯性或者伤害性的行为的影响，为公民，特别是那些容易受到伤害的公民提供足够的保护，防止他们受到其他人的利用和破坏。超出实现上述目的的必要之外而干预公民的私人生活，或者试图推行任何特定的生活方式，这并不属于法律的功能。[1]以此为契机，英国通过若干的法律，推进无被害人犯罪非犯罪化的进程。例如，1961年的《自杀法》规定不处罚自杀行为，1967年的《堕胎法》实行堕胎自由化，1967年的《性犯罪法》不处罚21岁以上男子间自愿并且秘密的同性恋行为。[2]1994年对该法案进行了更为彻底的修改，年已18岁或以上的两人在私下发生的两愿鸡奸现在是合法的。[3]
欧洲委员会于1980年推出了指导各成员国刑事立法政策的著名的《非犯罪化报告》，在《德国刑法典》的全面改革的影响和《非犯罪化报告》确定的非犯罪化政策指导下，非犯罪化运动在欧洲各国取得了重大的进展，“该运动导致了刑法调整某些日常行为的作用的削减，所涉及的法律首先是那些与公共道德调整有关的法律，是制裁卖淫、堕胎、同性恋、酗酒和流浪的法律。在这种法律改革中提出的观点是，只要不伤害另一个人，该人行为的自由就不应受到刑法的干涉。”[4]在这方面，荷兰可以说是后来居上，荷兰人以其令人咂舌的前卫和务实精神，不仅积极推动卖淫、同性恋、吸毒等行为的非犯罪化甚至合法化，而且率先正式通过立法将安乐死行为非犯罪化。[5]在欧陆，不少国家对赌博采取事实上的除罪化的态度；[6]瑞典等北欧国家通过修改《性犯罪法》缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围；[7]丹麦也于1967年废除处罚猥亵文学罪。法国1975年废除了刑法将通奸以及在夫妻共同住宅内姘居的行为规定为犯罪的规定，1980年在对同性恋非犯罪化的基础上还废除了有关与未成年人发生同性恋关系属于犯罪的规定。[8]德国1969年《第一部刑法改革法》废除了对通奸、成年男人间的性行为和与动物的性行为的刑事处罚的规定，将过去一直加以处罚的所谓非自然的猥亵行为等予以非犯罪化。随后，德国将向来伦理意味强烈的“猥亵行为”及“猥亵文学”等字眼，改采价值中立的“性行为”及“色情文学”，又对卖淫、吸毒等行为除罪化，并于1994年完全废除了对同性恋进行处罚的规定。[9]在荷兰，虽然立法者明确表示立法只限于保护公众的尊严和处罚非自愿的侵犯，因此，1886年刑法典规定禁止散发冒犯正统道德的图片和传单，以及禁止展出和散发猥亵性的传单。可见，只有那些人们可能会出乎意料地遇到的色情资料——歌曲、图片、传单等等的展示行为，才受到法律的处罚。立法没有采取措施来制止有猥亵内容的书籍的传播，因为人们很少会出乎意料地撞到这种内容，对于这种自愿的道德堕落是不会得到补偿的。但是根据性犯罪中的相关条款，也能明显判断出性道德还是很重要的。
美国对无被害人犯罪的法律，在上个世纪左右经历了多次回转。最近几年，也有明显回转的趋势，社会进入到了一个非刑事化阶段，然而这并没有紧随着自我控制的时代而立刻到来。19世纪晚期和20世纪早期，人们研究控制不道德行为的兴趣在整个西方世界都高涨了起来。所谓的“康斯托克法”将邮寄淫秽物品的行为也认定为犯罪，该法还将任何有关避孕的信息视为淫秽的。大概与此同时，许多州将堕胎视为一项犯罪。[10]在1870-1910年间，许多州司法辖区都强化了反对同性恋行为、吸毒和青少年性行为的法律。他们的抵制变革运动至少一直持续到20世纪30年代。[11]这一时期，一个强大的社会运动发动起来驱除城市中的“红灯区”和商业中的道德败坏行为。道德运动首屈一指的胜利是全国禁酒令，这项“高尚的实验”始于“一战”之后，而且只延续了10年的时间。禁酒令在20世纪30年代后期被废除；正统的力量开始了漫长而疲惫的撤退。更为好战和人数众多的“恶徒们”似乎已经摧垮了抵制变革者们的营垒。[12]从20世纪60年代开始，伴随着犯罪率的增高与治安形势的恶化，刑事政策发生了较大的变化，鉴于实际的犯罪调查统计，虽然曾经使用众多的人力物力，结果显示各种防制与对抗犯罪及促进人犯再社会化的措施，成效仍是不彰，从而在理论上不得不务实检讨并寻求另外的途径，出现了适用具体犯罪与犯罪人的宽松的刑事政策理论。1962年美国模范刑法典草案，即从刑法的非道德化观念而主张将同性恋、卖淫及通奸罪除罪化。1970年制定的《联邦总合性药物滥用防止及管制法》对药物中毒者设立更生的规定，之后各州陆续消除无被害人的刑罚规定。[13]加利福尼亚州1976年的一项法律就把“成年人之间自愿的私人性行为”合法化了，而且还将诸如“成年人同居、鸡奸和口交”之类的“无受害人犯罪行为”从刑法文本中删除了。[14]卖淫在内华达州也已合法化[15]。只有少数的一些州继续认为同性恋行为是犯罪。而且，对大多数无被害人犯罪交由社会机构处理，90年代中期以来，美国的大多数州开始把酗酒后妨害治安的犯罪人交给酒精治疗部门处理，而不是送入看守所。毒品犯罪也是如此，使用大麻一直是美国二十多年来非犯罪化运动的一个焦点，这并不意味着鼓励人们合法地使用大麻，而是意味着将这种罪名从刑法中删除，使用其他的社会制裁方式来控制使用大麻。[16]
在日本，虽然刑法规定了堕胎罪，但是由于颁布并实施了《优生保护法》，允许在一定的范围内进行堕胎，因此堕胎罪事实上已经被非犯罪化了。[17]还有许多国家，虽然一些无直接受害者的犯罪仍保留在刑法中，但处刑已很轻。如韩国，19世纪以前，通奸者是要被处死的，但现行刑法规定明显减轻。
虽然非犯罪化是无被害人犯罪刑事政策的普遍趋势，但是，各国的刑法典中仍然有将无被害人犯罪纳入“犯罪圈”的规定。例如：丹麦现行刑法典中规定了乱伦罪、淫媒罪、经营卖淫罪、公共场所猥亵罪；芬兰刑法典中规定了淫媒罪、堕胎罪；瑞典刑法典规定了与后代性交罪；挪威刑法典规定了妨害风化的重罪；瑞士刑法典规定了露阴罪、促进卖淫罪、未经许可卖淫罪、色情刊物罪。奥地利刑法典规定了中止妊娠罪；泰国刑法典规定了卖淫罪、淫秽物品犯罪、堕胎罪；法国刑法典规定了非法中断妊娠罪、淫媒罪、拉客卖淫罪；越南刑法典规定了破坏一夫一妻罪、乱伦罪、违法使用麻醉品罪；西班牙刑法典规定了堕胎罪、性暴露及性挑逗罪、淫秽行为犯罪、通奸罪、姘居罪、乱伦罪；俄罗斯刑法典规定了建立或开设卖淫场所罪、非法传播淫秽材料或物品罪；加拿大刑法典规定了猥亵、淫秽物品犯罪、淫秽表演罪、邮寄猥亵品罪、容留奸淫罪、游荡罪；德国刑法典规定了亲属间性交罪、促成卖淫罪、露阴罪、散发色情文书罪、从事禁止的卖淫罪、妊娠中止罪；日本刑法典规定了公然猥亵罪、散布猥亵物罪、举办、聚集赌博罪、发售、授受彩票罪、堕胎罪。可见，虽然在处理“无被害人犯罪”的政策上，整体趋势已经强烈而清楚地向着宽容的方向迈进了，但仍然没有将赌博、卖淫、吸毒和滥交行为全部非犯罪化。[18]
二、我国规制无被害人犯罪的立法现状
我国刑法对无被害人犯罪一直持谨慎的态度，一般都没有将犯罪学意义上的无被害人犯罪规定为刑法中的犯罪，而更多地看作是道德范畴的事。究其原因有二：一是认为这类行为所造成的社会危害不是很大，多数是一个愿打，一个愿挨，只要不触犯刑律，不捅出大漏子来，法律不愿加以过多的干预；二是出于刑法经济的考虑，不愿把过多的注意力、时间和财力投入其中，以便把目光重点集中到大案、要案上去。只是对赌博、吸毒、卖淫等社会影响较坏，可能危及公共安全的行为，才通过立法予以干预，即使这样，立法亦不完善，只是泛泛之作。[19]
例如，在1979年刑法颁布实施前，通奸在我国是按照犯罪处理的，但是1979年刑法典没有将通奸作为犯罪加以规定。再如，我国刑法没有规定堕胎罪，而且我国的法学理论认为人的生命开始于出生结束于死亡，所以堕胎行为也不可能构成故意杀人罪。我国在1997年刑法修订的过程中，还将一定的无被害人犯罪予以非犯罪化。例如，流氓罪是我国1979年刑法中著名的一个口袋罪，其构成要件是开放的构成要件，涵盖了许多危害公共秩序的行为。就其中所谓的道德败坏型的流氓行为而言，至少包括(1)在公共场所故意向妇女暴露生殖器的非强制型的猥亵行为(2)勾引外国人而发生性关系并造成严重影响的和奸行为(3)非聚众性鸡奸行为。[20]但是新刑法将流氓罪分解成为数个构成要件封闭的犯罪：聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪。分解后犯罪的犯罪构成不能涵盖上述行为，这就意味着上述列举的行为就不再按照犯罪处理。而且，新中国刑法始终将卖淫、吸毒、自杀、酗酒、乱伦等无被害人犯罪的行为排除在“犯罪圈”之外，因而也就不存在所谓的非犯罪化问题。
卖淫、赌博、吸毒行为是无被害人犯罪中典型的行为类型。目前，我国规制这几类犯罪行为主要是运用行政手段。在我国的处理方式带有极其浓厚的中国特色。例如，对待卖淫嫖娼行为，首先是依照《治安管理处罚法》(2006年3月1日之前依照《治安管理处罚条例》)，对卖淫嫖娼者处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。再依照1991年9月4日全国人大常委会颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，对认为采用治安管理处罚仍不足以惩治和教育卖淫、嫖娼人员的，对其集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗。这是一项行政强制教育措施，由公安机关负责执行，收容教育的期限为六个月至两年。在卖淫嫖娼情节严重，收容教育还不足以惩治和教育行为人的情况下，依照1982年的《劳动教养试行办法》规定，对卖淫行为，屡教不改，不够刑事处分的施以劳动教养，期限为一年至三年。1987年公安部司法部又出台《关于对卖淫嫖宿人员收容劳动教养问题的通知》，规定：对暗娼、嫖客，包括家居农村流入县城、集镇及在农村进行卖淫、嫖宿的人员，凡不够刑事处罚的，只要曾被公安机关抓获教育、处理过，再次卖淫、嫖宿的，一律送劳动教养。对在县城、集镇及农村的卖淫、嫖宿人员需要收容劳动教养的，由县一级公安机关上报地、市劳动教养管理委员会审批；批准后，送省、自治区、直辖市司法厅、局指定的劳动教养场所。该文件进一步作为了对卖淫嫖娼人员实施劳动教养的法律依据。对于吸毒行为，依照《治安管理处罚法》，吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。对于吸毒人员，依照1995年1月12日国务院发布的《强制戒毒办法》，对吸食、注射毒品成瘾人员，在一定时期内(三个月至六个月)，在公安机关设置的强制戒毒所里，通过行政措施对其强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育、使其戒除毒瘾。对于行为严重的吸毒人员，依照2003年由司法部颁布的《劳动教养戒毒工作规定》，对其在戒毒劳动教养管理所、劳动教养管理所戒毒大(中)队实施管理、治疗和教育工作，即戒毒劳动教养。
尽管如此，我国刑法中还是存在一定的无被害人犯罪，具体而言，我国新刑法中属于无被害人犯罪范畴的犯罪主要有：第六章“妨害社会管理秩序罪”中第一节“扰乱公共秩序罪”的第301条第1款规定的聚众淫乱罪，该罪是从1979年刑法中的流氓罪中分解出的新罪，是指为首聚众3个人以上进行淫乱活动或者多次参加3人以 上的淫乱活动的行为；第303条规定的赌博罪，该罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。现行刑法在原刑法的基础上，关于赌博罪增加了对“开设赌场”这一犯罪行为的处罚。在2005年5月13日实施的两高关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释中，进一步解释了“聚众赌博”和“开设赌场”的具体情况，对中国公民出境赌博行为作了刑法制约，并对网络赌博这一新型赌博手段作了赌博罪的补充规定，对具国家工作人员身份在境内外赌博的行为作了刑法加重处罚的规定，对于未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为规定不再以赌博罪论处，而定非法经营罪，这说明了国家对发行、销售彩票的行为不再一概视为与赌博具同样的社会危害性，而是仅对未经国家允许的该行为才作为破坏社会经济秩序的行为来处理。同时，该解释也对某些具有赌博性质，但情节不严重的一部分行为作了除罪化的规定；刑法第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中第354条规定了容留他人吸毒罪，该罪是将1991年9月4日全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的第3条的内容纳入新刑法中；第六章第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中第358条第1款规定了组织卖淫罪；第358条第3款规定了协助组织卖淫罪；第359条第1款规定了容留、介绍卖淫罪；第360条第2款规定了嫖宿幼女罪；第六章第九节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”中第363条第1款规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；第364条第1款规定了传播淫秽物品罪；第364条第2款规定的组织播放淫秽音像制品罪；第365条规定的组织淫秽表演罪。
三、国内外无被害人犯罪立法政策的比较与反思
(一)中西“犯罪分层”的不同及其对非犯罪化内容的影响
比较国内外关于“无被害人犯罪”的立法，首先应该弄清不同国家关于犯罪的具体含义，而不能仅仅对个名词、术语、概念进行表面的比较。不同的国家，关于犯罪的具体规定是什么，我们需要准确地把握各国犯罪的实际情况。由于法律体系不同，我国和西方国家的犯罪所包含的内容有差异，即中西“犯罪”的分层是有不同的。
外国刑法中的犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。这种分类法不仅盛行于大陆法系国家，而且也为英美法系国家所认可。[21]在大陆法系国家，重罪与轻罪的区分来自于1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警罚所处罚之犯罪，为违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”其中轻罪和违警罪所涵盖的犯罪种类五花八门，无奇不有。在英美法系国家，重罪作为一类特殊的犯罪，具有特定的含义，指某种残酷、凶暴、邪恶或卑鄙的东西。因此，同是重罪与轻罪的分类，在两大法系具有不同的蕴涵。[22]
而我国刑法在犯罪种类的规定上与外国刑法大相径庭。国外作为轻罪，违警罪处理的行为，在我国一般不纳入刑法的调控范围，而是作为行政违法行为或不道德行为处理，因为在我国存在着行政处罚与刑事处罚之分，大量违反行政管理法规的行为都属于行政处罚的范畴，而在西方，这些都属于刑事范畴。因此，很多在西方国家成立犯罪的行为在我国根本谈不上犯罪，有的只是违反我国《治安管理处罚法》(2006年3月以前实施的《治安管理处罚条例》)的违法行为；有的只是违反道德但并不违法，如通奸、乞讨、插队、偷窥等，有的不违法，甚至也不违反道德，如流浪、堕胎等。
非犯罪化成为西方刑事政策的一大特征，非犯罪化思潮所反映出来的犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济性观念和刑法手段的最后性观念，无疑都是其科学合理之处。值得借鉴。[23]但是，对于非犯罪化的借鉴不能脱离中国的国情，这里涉及到的一个重要问题，就是前文所述的中西方“犯罪”分层不完全相同。
当今国际上流行的非犯罪化与非刑罚化，往往就是将其有刑罚后果的行政犯罪转化为行政违法。虽然我国只有少部分无被害人犯罪化了，这好像与国外有所不同，似乎更前卫。实际上我们不能忽略我国犯罪与国外犯罪的外延是不同的，西方国家非犯罪化的主要内容之一就是违警罪的非犯罪化。联邦德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪(性质不严重的经济犯罪)的刑事犯罪的性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反，因此只处罚款，而不处刑事罚金。但在我国，相当于西方违警罪的这些危害治安行为并没有作为犯罪来处理，而作为行政违法行为规定在《治安管理处罚法》之中，作为行政违法行为处理。因此，同西方国家相比，我国刑法已经将犯罪限定在最小乃至过小的范围内，而西方国家刑法中的犯罪范围是较为宽泛的。这样一来，西方国家一旦将某种犯罪行为做非犯罪化处理，就相当于将该行为从黑色领域划入了白色领域，即从犯罪行为变成了合法行为。但是，在我国就不一样了，即使划出黑色区域，非犯罪化了，但是也未必是合法行为，很大部分是被划入了行政处罚范畴，即灰色领域中。因此，我们如果盲目借鉴国外非犯罪化立法，就会出现将同种行为划出“犯罪圈”，直接合法化的结果。而这与我国的具体国情、立法背景是不相符合的，我们还要考虑是否应将其作为行政违法行为处理。所以，我们在比较借鉴时务必要注意借鉴的前提。
况且，西方国家刑事立法也从未单向地进行非犯罪化，他们在一方面将个别犯罪转化为非犯罪化的同时，更多的也是在另一方面不断扩大刑法的调控范围。由此看来，非犯罪化在我国不可照搬。
(二)宗教与伦理对中西方无被害人犯罪刑事立法的不同影响
一定的历史传统和社会文化背景与该国家地区的犯罪观的具体形式有着紧密的联系。对世界历史上不同类型的历史传统和文化形态，以及在其中形成与发展着的犯罪观的具体形式特征加以比较，我们就能够对不同地区的不同犯罪观有更深刻的认识。从而进一步掌握犯罪观的形成与发展的机制，以及它对特定历史文化背景下的社会现实、刑事政策思想和刑法制度的具体影响。
古代“罪”的观念与神秘的、宗教的污秽相联系，是许多民族共同的现象；摩西十诫、日本德圣太子十七条宪法就是法律与伦理的结合；法国大革命前的封建王朝，是国王、地主与僧侣相结合进行统治的时代，在法律的名义下强制推行宗教与伦理。由于伦理规范无处不在、无处不有，所以，刑法干涉个人生活的所有领域。在古代社会，由于文化水准相对低下，社会关系比较简单，既无制定完整法律的能力，也无制定完整法律的必要，导致犯罪与刑罚在事前并无法律的明文规定，作为人类良知的伦理观念成为维护社会秩序的有效规范，所以，宗教戒律、伦理规范也就成为定罪处罚的根据。[24]可见，中西方的历史文化传统中，深受宗教与封建伦理的影响。尤其是无被害人犯罪，其中很多行为都是与宗教和伦理密切相关的。在奴隶制和封建制时代，人们对无被害人犯罪的犯罪恶性认识就具有浓厚的宗教和伦理色彩，宗教的一面表现为对犯罪是对神意的违反的判断，伦理的一面表现为对恶的伦理规范评价。
但中西方在犯罪的认识上所受到来自宗教和封建伦理的影响是不同的。宗教是以神的观念为核心构架的一种观念体系，也是一个完备的社会规范体系，更是一种社会文化现象。宗教产生于原始社会后期，进入阶级社会又与政治复杂地联系起来。在现代世界，由各国的现实社会状况所决定，宗教作为一种社会文化仍然对刑法中的犯罪设定产生着间接或直接的、大小程度不一的影响。根据英国学者特纳的论述，犯罪的含义给西方人的印象是某种不名誉、邪恶或卑鄙的东西。[25]由此可见，西方的犯罪概念中同样包含道德评价因素，更为重要的是，西方的犯罪概念深受宗教的浸润，基督教的原罪思想对犯罪概念具有深刻影响，因此，西方文化被称为罪感文化。[26]在中国历史上，由于中央集权专制制度一统天下，在政治上占绝对统治地位；加之中国原始宗教意识以祖先崇拜为主，难以形成全民族、全国统一的崇拜对象，因此一般认为宗教对“犯罪圈”界的影响并不明显。[27]所以说，宗教对西方刑法的影响，明显更大。在西方，许多习惯和道德规范都有宗教的渊源。例如，宗教教义就是否定同性恋的主要来源。再如通奸来自宗教禁忌，而在中国主要是因为夫权。如伊斯兰国家极力提倡性保守主义，通奸、鸡奸等不道德的性行为都是犯罪行为，这与伊斯兰教主张的禁欲主义是分不开的。在欧洲中世纪，自杀是一项严重的罪名。对于自杀未遂的人，法律制裁非常严厉，可以规定再一次将他们处死。这种将自杀规定为犯罪的做法来源于一种神学观念，认为自杀扰乱天道神理。上帝将你的灵魂与肉体结合在一起，而你把它们分开。[28]然而在中国，自杀并未曾作为犯罪处理。再如，有的国家基于宗教传统，认为生命是由上帝赐予的，只有上帝才能夺走，所以禁止怀孕妇女自行堕胎、替怀孕妇女堕胎，介绍堕胎的方法或物品或者介绍他人堕胎等。[29]也有一些社会曾赞同按宗教仪式把社会成员用来献祭，以抚慰众神而拯救社会、免遭天罚。更有一些文化传统曾命令烧死寡妇，以象征夫妻间永恒不破的结合。西方国家的刑法与宗教存在复杂的关系。就“犯罪圈”界来说，自西欧封建社会末期，刑法沦为宗教的婢女，在“犯罪圈”定问题上受到了宗教深刻的影响。同样，封建伦理对中国刑法的影响，又较西方国家更大。传统中国社会是一个伦理社会，早期封建文化的发展，使得伦理道德渗入法律制度。中国以伦理法为特征的传统法律文化中，犯罪包含着许多的伦理内涵。我国自古以来具有重视道德教化的传统，犯罪首先被视为对传统道德的严重背叛，是一种应当在道德上予以强烈谴责的行为。[30]在中国古代，法社会的规范体系由“礼-刑”两极构成，其实质是道德被赋予刑法的权威，刑法则被要求行使支撑道德的职能。刑不仅成为一切违法行为的制裁手段，而且也成为所有出乎礼的行为的制裁手段，所有出礼入法的行为都被认为是犯罪。通奸、赌博等行为在我国古代就有作为犯罪处理的规定，这都是封建伦理产生的深刻影响。再如，乱伦][31]、不敬等行为也都是基于对封建礼教的违背而纳入“犯罪圈”的。虽然中西方的刑事立法史上，有许多无被害人犯罪的罪名是相同的，即使在今天，刑法典中也有很多相同相似的罪名，但其中立法的根源，即犯罪观所受到历史文化的影响是不同的。
当然，随着社会的变迁，在西方刑法中曾占据重要地位的宗教犯罪，如亵渎神灵罪、异端罪等等，早已成为历史的陈迹。但是，宗教作为一种社会文化现象，其对刑法的影响也不会从此就消失得了无影迹。例如，1969年利比亚革命的头一天，新政权即规定绝对禁止饮用、运输、销售酒类饮料。巴基斯坦1979年颁布规定，禁止进出口、运输、制造、买卖加工、提供任何酒类饮料。伊朗1982年规定对饮酒者处以鞭刑。苏丹1983年新刑法固定，对饮酒者处以刑罚。另外，通奸一直是伊斯兰刑法中的重罪，在伊斯兰复兴中，一些国家也恢复了传统的规定，还规定了对同性恋者的处罚。所以，我们可以得出这样的结论：在西方社会，之所以刑法典中还保留着如此多的“无被害人犯罪”罪名，之所以比东方更为开化的西方社会还有如此众多的伦理犯罪罪名存在，主要是因为西方社会受到广泛、深刻、长期的宗教影响的缘故，这与中国的情形正好不同。中国深受封建伦理的影响，但在封建社会结束后，社会主义社会对封建伦理的清除在犯罪观的转化与刑法制定中明显地体现出来，很多以前基于过分强调封建伦理观念而存在的无被害人犯罪，例如通奸、乱伦等罪名被取消。这些行为不单是被划出了“犯罪圈”，而且还没有作为法律制裁的范畴，在行政处罚对象中也没有这种行为存在，而是把它们放入道德规制领域。这就不同于西方国家，即使在奴隶社会、封建社会结束，进入资本主义社会后，社会的开放仍然没有忘却宗教的长期渗透。因此，在西方国家的刑法典中仍然保留着我国都已经排除出“犯罪圈”的无被害人犯罪罪名，例如非法中断妊娠罪、乱伦罪、露阴罪等等。
所以，今天我们对中西方无被害人犯罪行为的刑事立法进行比较研究时，面对西方国家刑法典中保留得如此众多的无被害人犯罪，以及只有西方国家才会有的某些无被害人犯罪是否应该排除出“犯罪圈”，实施非犯罪化政策的状况，我们不该对文明的进步性提出怀疑。不同的历史文化传统对一国的犯罪观的影响是相当深刻和久远的。我们在借鉴西方国家对某些无被害人犯罪的犯罪化或非犯罪化处理方式时，体会这种历史文化差异，会使我们的研究和借鉴受益匪浅。
(三)国家权力观对中西方无被害人犯罪刑事立法政策的不同影响
国家观直接影响刑法观，刑法典的规制对象是犯罪，故国家观也影响犯罪观，所以，制定刑事立法政策时，存在一个语境选择问题，即当下我国处于何种法制发展阶段。我国刑事法治的目标定位以及刑事立法应当体现和追求的社会主流价值的考量。只有首先对作为我国刑事立法政策选择的上述语境问题获得清晰的认识，才能够正确地看待中西方处理无被害人犯罪时采取的不同措施，也才可能对我国刑法是如何制定无被害人犯罪的刑事立法政策给予正确的回答。
刑法干预的限度与社会形态密切相关。刑法作为一种社会现象，它植根于一定社会的物质生活条件，并在此基础上实现其价值。在不同的社会结构形态中，刑法具有各自不同的使命。在前资本主义社会，市民社会为政治国家所取代，刑法以保护国家利益、社会利益为己任，也即我们所称的“警察国家”。这一时期，国家强调“国家本位”为特征，国家至上，行政权力高度集中，无限扩张；对国民而言，是以“义务本位”为特征，个人的权利被忽略或被蔑视。在资本主义形成和上升时期，市民社会与政治国家相分离，二元社会结构开始形成。刑法作为国家权力的集中体现，它只能调整个人进入政治国家范围内的行为，而不能触及属于私人领域的市民社会。这时强调的是以“个人”和“权利”为本位的“法治国家”思想。市民社会的存在，在一定程度上限制了政治国家的权力，从而也限定了刑法的调整范围。国家强制的一面将由于确立起来了被调整的社会(即伦理社会或市民社会)的越来越多的因素而逐渐约束自己。[32]刑法由以往无所不及，被从私人领域中驱逐出来，限定在调整公共关系，成为与私法相对立的公法的组成部分。因此，只有在市民社会与政治国家二元对立的社会结构中，刑法才不单纯地成为保护社会的工具，而且也具有了保障人权的使命。[33]市民社会与政治国家的分野，也成为保护国家利益、社会利益转向个人利益的变化的社会基础。[34]
西方社会是政治国家与市民社会分立的二元社会结构。推崇的是消极国家观，即认为有限的国家权力应分解给多个机构并相互制约与平衡，国家的活动只限于维持秩序和正义的有限的保护性功能，同时，国家的行为应当是可预见的，国家权力要受一般规范和现行法律的约束。社会的进步有赖于个人的自由和创造性。政府的基本职责就是要保障人们的自由、生命和财产不受侵犯，任何超出此职责范围的行为都是令人无法忍受的。因此，在对待无被害人犯罪的非犯罪化问题上是非常积极的，甚至对很多行为都采用了合法化的政策。例如，对于卖淫行为、赌博行为，以及吸食软性毒品的行为，在某些国家和地区都逐步实行了合法化政策。国家权力对公民自由干预的范围越来越小，自由主义、个人主义、权利本位的观念在国家立法者与社会民众中都已经根深蒂固。因此，对某些无被害人犯罪行为非犯罪化，甚至直接合法化的刑事立法政策在西方国家得到了大胆的尝试。
但是，中西方所处的社会结构是有区别的。中国传统的法律价值体系是建立在国家本位的基础上的。中国漫长的封建社会的权力结构是在自然经济的土壤上的宗法家庭制度与集权专制政体的密切结合。也就是说，相对于西方而言，没有形成市民社会基础上以权利为本位的国家权力结构和法律体系。为社会所推崇的是积极国家观，即认为国家不仅要积极地维持政治秩序，还应积极地干预经济、社会生活。国家应垄断一切权力于一体，国家为了社会的公共利益，可以牺牲个人的私人利益。[35]这里的积极国家观就是一定意义的国家至上理念。国家至上理念是一种以国家权力为核心，以权力至上为价值追求的意识形态观念。在国家至上理念支配下，国家本位型刑事政策表现出泛道德主义倾向。我国当下正处于由警察国向法治国转型的起步阶段。警察国的法律文化传统在我国社会生活中仍然根深蒂固，几千年来的社会主流价值观念与文化规范都是以牺牲个人利益、无视个人价值、漠视个人存在为基本特征的社会本位主义。而法治国建设目标的提出，则使我们这个传统社会第一次确立了公共政治现代化的努力方向，在刑事法制领域确立制约国家刑罚权、保障公民基本人权的刑法保障机制，则成为实现刑事法治进而推进国家从警察国向法治国根本转变的关键。刑事法治的自由保障机制应该成为我们孜孜以求、努力为之奋斗的理想。我国刑法的主流文化与价值取向应当向制约公共权力、强化国家义务，弱化公民对国家与社会的服从义务，提升个人的独立性与自觉性，实现个人的法律安全与法律自由的方向发展。但同时，也如同历史发展本身有其不可逾越的客观规律一样，社会的法治化过程同样不能实现所谓跨越式发展，从前法治国的警察国时代一步跨越法治国时代，而进入所谓后法治国时代，并以后法治国时代所兼容的社会价值观念作为法治化进步阶段的法治理念基础。
因此，我国目前所处的法制背景、价值观念、文化环境与社会政策氛围等立法政策选择的语境，显然既不同于我国封建专制时期所处的前法治的警察国的时代，也不同于当代西方国家所处的后法治时代。在这样的情况下，就必须正视我国的国情，对待某些无被害人犯罪的犯罪化与非犯罪化问题上，不能盲目照搬西方国家的做法。我们的国度、我们的时代只能设计为特定的价值观念基础所兼容的无被害人犯罪刑事立法政策。在对待卖淫嫖娼、赌博、吸毒等行为上，西方国家可以将它们划出“犯罪圈”，采取直接合法化的政策，因为这种策略与它们的国家权力观主宰的社会价值主流观念是相容的；但是，我国在将这类行为合法化之前必须审慎。虽然，大多数这些行为在我国是作为“行政违法”处理，但要直接合法化势必与我国目前的国家权力观念，与我国主流价值观念所处的阶段相背离。由此可见，中西方关于无被害人犯罪立法沿革的差异是有着深层次的原因的。面对国外处理无被害人犯罪的非犯罪化主流，我们在借鉴时务必遵从我国的文化根基，不能脱离我国的现实背景，不能一味盲目地照搬国外模式，对无被害人犯罪刑事立法政策的选择必须是切合实际，立足国情的才是理性的。
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