借鉴与反思——谈《德国民法典》对制定我国民法典的几点启示，本文主要内容关键词为：民法典论文,德国论文,几点论文,启示论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
纵观历史长河，民法法典化运动总是与伟大的政治和社会变更相伴随，体现着深刻的社会经济、政治和文化根源。我国目前正处于这样一种社会变革时期，即由产品经济、高度集权和由人治国向市场经济、民主政治和以法治国转变。民法典的制定，将以其立法的预测性、一体化、普遍性为我国社会主义市场经济提供一个安全、公平、有效率的法律保障环境，使我国社会经济、政治、文化朝着更民主、更科学、更现代化方向发展，使我国立法、司法向着更严谨、更规范、更理性化的目标迈进。因此，制定民法典，是中国法制现代化过程中的必由之路。
民法是社会经济生活条件的法律表现，是规律市场经济的基本法。而市场经济的共同规律、共同社会经济生活条件使民法在内容上具有国际性，具有为世界各国或地区共同认可、一体遵循的通行性。因此，我国民法典的制定，应广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说，没有必要对所有问题都再重复一遍别国已走过的弯路而去亲自摸索和实践。这就要求我们应面向古今中外，尤其应重视对在世界民法发展史上有过重大影响的至今仍有借鉴意义的大陆法系国家民法典的研究，其中以《德国民法典》最为重要。这不仅因为德国民法理论深入、独特、法律体系周祥完备，而且更因为《德国民法典》对包括我国在内的不少国家民法的发展演变都曾起过或继续有着很大的直接或间接的影响。民法学家梅仲协指出：“现行民法（指1929－1931年国民党政府制定的民法典，笔者注）采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法日苏俄之成规，亦尝撷取一二。”（注：梅仲协：《民法要义》，第2页。）深入研究《德国民法典》，考察其理论基础、结构体系、 立法技术、语言特征等，无疑可以为我国民法典的制定和民法理论的发展提供宝贵的借鉴和启示，做到扬其之长，避其之短，切忌简单的模仿照搬。
二、关于民法典的理论准备
世界民法典编纂的历史表明，任何优秀民法典的制定除良好的政治环境和充分发展的社会经济基础外，还需要进行充分的理论准备工作，《德国民法典》就是例证。《德国民法典》是在充分的理论准备基础上从容不迫地制定的，是世所公认的理论佳作。
在民法典制定之前，德国法学界发生过历史上著名的“法典论争”。这场争论就德国应否制定一部统一的民法典，可能制定与否，以及应制定一部什么样的法典，应如何制定等问题，作了充分的讨论。当时海德堡大学教授、自然法学派的代表蒂波特（Anton Thibaut ）是赞成制定统一民法典的主要代表，他于1814年发表了题为《论制定全德法典的必要性》一书，主张整个德国必须制定一部适合本国条件和人民需要的民法典。反对德国制定统一的民法典的代表人物是德国历史法学派的创始人、柏林大学教授萨维尼（Kavl von Savigny），他于1814年发表了题为《论我们时代的立法和法学的使命》的论文，提出了反对制定法典的两个理由：一是，法律不是“理性的产物”，只能从人民的内部觉悟（民族精神）中产生，不能由某些人编造。二是，他们那个时代还没有具备编纂法典所必需的技能和才能，草率从事将是没有意义或有害的。萨维尼通过对当时已存在的若干民法典，如1794年《普鲁士普通邦法》、《奥地利普通民法典》以及《法国民法典》的批评，论证说明习惯法比成文法具有优越性。他强调所有法律最初都来自习惯，并指出当时的德国社会尚不是可以将法律用成文法固定下来的时候。这场争论虽然未能直接导致民法典的制定，但论争的双方都由此进一步研究德国“过去的法”，自然法学派走向历史法学派，又由历史法学派产生了潘德克顿学派或称潘德克顿法学（Pandektenwissenschaft）。 潘德克顿法学是由罗马法（学说汇纂）发展而成的体大思精的德国民法学，在我国常被称作“学说汇纂学派”，“罗马法继受学派”、“学说汇编学派”等，在这一学派里聚集着德国的一些有很高造诣的民法学者。德国统一后的二十余年内，经一批杰出的民法学家的艰苦努力，终于于1896年制定出了无论立法技术还是立法内容均出类拔萃的优秀的民法典。《德国民法典》的产生足以雄辩地证明，充分的理论准备对制定优秀民法典有着决定性的影响。
再看我国，随着社会主义市场经济的深入发展，社会生活对民法提出了更高的要求，尽快制定一部统一的民法典，已经成为所有民法学者的共同心愿，我国立法机关也已将民法典的制定提上了议事日程。然而，我国应制定一部什么样的民法典，我国民法典在结构上、内容上应表现出哪些时代特征？直至今日，法学界高质量的研究成果并不很多。这种状况表明，虽然人们普遍认识到制定民法典的巨大意义，但是，制定民法典的理论准备并不充分。在此，有必要回顾一下我国改革开放二十多年来的民法学理论研究情况，应该说已取得了突飞猛进的发展，无论是传统民法学的概念、结构体系，还是经济体制改革中新出现的法律问题及边缘学科，均普遍引起了学者的极大兴趣，讨论的热点也时常更新、不断扩展，并使民法学的研究队伍逐步得到充实和提高，研究队伍的年龄结构和素质结构已渐趋合理化。但毋庸讳言，我国民法学研究的总体水平还不够高，有人称之为“教科书阶段”，民法学研究大都局限于对现行法律、法规的消极解释上。以往每一部单行法的颁布都会引发出一场紧锣密鼓般的研究热潮，但研究的重点不是客观地评价该法的利弊得失，以便为今后的法律修订提供理论依据，而是对法律的优点、特点、作用、意义的广泛阐释，使法学研究事实上取代了法制宣传的职能。相反，立法建议及对现行立法的匡正，则降为民法学研究中极为次要的内容。深入研究、比较研究、联系实际研究的少，研究中的急功近利风靡。加之中国社会缺乏固有民法传统和民法文化，重刑轻民、重支配轻权利的观念仍左右着不少人的头脑，许多人把民法视为婚姻、家庭等婆婆妈妈的小事，民法典制定和实施需要的良好的全民族民法意识尚未形成。
针对我国民法理论研究的现状和民法观念尚未深入人心的实际，我国民法理论界应积极行动起来，围绕民法典的制定展开全面的、多角度的立法研究，造就足够的民法学家和法学流派，广泛深入地进行民法精神的宣传，使全社会明确民法典在现代生活中的重要意义，为民法典的制定做好理论、舆论的准备。目前，应抓紧进行以下内容的立法研究：其一，深入研究制定民法典的基础理论，包括哲学基础、立法技术、法学方法论等，以促进民事立法科学化。其二，深入研究民法基本制度，突破理论研究中的注释法条现象。的确，德国的法学家为制定民法典，也用了相当长的时间注释罗马法，但显然他们从事注释的目的与我们不同，因为他们在注释的名义之下，创立并发展了对后世产生过深刻影响的民法理论。其三，深入开展民事立法的比较研究，充分借鉴国外民事立法及审判实践的经验，这必将大大地加快制定我国民法典的进程。其四，深入研究司法实践，通过实务研究，总结我国以往民事立法的经验和教训，检讨传统理论在我国的可行性，为制定民法典积累直接的经验素材。随着民法理论研究的不断深入，制定统一的民法典也就成为水到渠成、瓜熟蒂落之事。
三、关于民法典的编制
法典的编制是指立法内容的安排和设计，它不仅反映立法技术和水平，而且表明立法者对法律制度的理解和认识。从罗马法的《法学阶梯》到《法国民法典》，民法一直被划分为人法和物法。《法国民法典》分为“人”、“财产及对于所有权的各种限制”、“取得财产的各种方法”三编，实际就是这种划分法。与《法国民法典》相比，诞生于19世纪和20世纪之交的《德国民法典》在体系上显然要完善和进步得多，它将民法典分为：总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。这种五编制的划分法，尤其是总则编的设置，是潘德克顿法学的产物。从整体上看，该体系层次分明、条理有序，构成一个统筹兼顾的逻辑体系。这一体系的出现是民法理论取得长足进步的立法体系，并为其后许多国家立法所采纳。
《德国民法典》在体系上的进步和完善主要表现在以下两方面：其一，对民事关系的共同调整原则作出一般概括，使民法典的系统性和逻辑性得以空前加强，呈现出高度的立法技巧和学术水平。这一特点集中表现在“总则”编的设置上。法典不再是几块具体制度的机械组合，而是一种由总则展开的演绎推理过程的法律记录。《法国民法典》不设总则，说明对民事关系法律调整尚缺乏共同的原则性抽象，如对法律行为、法律关系客体等均没有进行统一的概括，导致各项具体制度之间缺乏有机的内在联系。其二，把性质不同的民事关系分别独立出来由各编加以规定。在《法国民法典》中，把债的问题都规定在第三编“取得财产的各种方法”之下，并认为担保物权是附属于债权而发生和存在的，故将其规定于各种合同，把亲属法包括婚姻家庭制度放在第一部分作为民事主体内容加以规定，把继承关系亦放在第三编作为取得财产的方法加以规定。《德国民法典》从法律关系和权利的性质出发，认为债权和物权是不同性质的权利，不应混在一起，担保物权和所有权同属物权，应规定在一起，而合同、侵权行为则属于债的关系，应规定在一起，二者应各自成编；将亲属和婚姻从主体部分分离出来作为一编，对这些基于自然人属性而发生的关系进行专门调整；继承关系也从财产取得方法中分离出来作为一编专门规定，因为继承是建立在一定身份关系之上的一种“取得财产的方法”，与买卖等取得财产的方法有根本的不同。
由于《德国民法典》的体系优点明显，因此，备受推崇，影响甚巨。我国许多学者认为，我国民法典的制定主要应参照、借鉴《德国民法典》的编制体系。（注：魏振瀛：《中国的民事立法与民法法典化》，《中外法学》1995年第3期，第9页。）笔者基本赞同这种观点。但应该注意，中国民法典应是21世纪的民法典，而《德国民法典》制定于19世纪后半期，是一部保守的甚至守旧的法典，“与其说是20世纪的序曲，不如说是19世纪的尾声”，（注：[德]茨威格特·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第166页。 ）它反映于德国当时的政治制度、法律文化和具体国情，与特定的历史时代联系在一起，且并非已完善到具有某种永恒性的程度。因此，我国民法典的制定，在借鉴《德国民法典》体例的同时，也应吸收其他国家民法典中的合理性和长处，结合我国民事立法的经验和民法理论成果，在此基础上构建我国民法典的体系。笔者认为，我国民法典的体系应为：第一编总则，第二编物权，第三编债权，第四编人身权，第五编知识产权，第六编亲属，第七编继承。这一体系与《德国民法典》体系的区别，就在于增设了人身权、知识产权两编以及把物权列于债权之前。本世纪以来，特别是第二次世界大战以后，由于受“人权运动”、“民主运动”的影响，人身权尤其是人格权开始受到立法和司法的重视，人身权的保护范围在日益扩大。尽管如此，在许多国家的民法中，却未能给予相应的地位，一般在总则中将人身权置于民事主体的有关内容之中，物权、债权、继承权都能独立成编，内容详尽完备，而人身权的规定却零乱、分散、粗糙。我国《民法通则》在民事权利一章中已专节规定了人身权，使之与所有权、债权并列，这无疑是有重大意义之举，但仍需进一步完善；应增加关于人身权的一般规定，包括人身权的概念和原则；规定“一般人格权”条款，以扩大人格权的保护范围，除姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、荣誉权外，宜增加自然人身体权、身体自由权、隐私权、贞操权、亲权以及法人合伙组织等的事业秘密权；对侵犯各种人身权的一般规定，尤其对侵害人身权而造成的非财产性损害的赔偿应作出明确、具体的规定。知识产权编应规定著作权、发明权、发现权、专利权、商标权等内容，在市场经济社会，知识产品同物质产品一样，既有价值又有使用价值，具备了商品的基本属性。因此，知识产品的所有和流转关系，应遵循民法规范和等价有偿的原则。然而，大多数国家的民法典制定于19至20世纪，科学、技术、文学艺术尚未象今天这样备受重视，知识产权未能在民法典中争得一席之地。若我们能将知识产权独立一编，则将构成我国民法典颇具新意的独特之处。关于物权和债权关系的处理问题，笔者认为，物权和债权是财产关系不可分割的两个构成要素，是对市场经济运行过程的法律概括，通常情况下，物权往往是债权发生的前提和起点，债权不过是物权的动态实现，反映在民法典上应当将物权列于债权之前。而《德国民法典》过于强调和突出财产流转关系，将债权规定在物权之前，似乎物权只是债权实现的结果。因此，《日本民法典》未接受《德国民法典》的不尽合理的处理办法，而将物权规定在债权的前面，较好地处理了两者的关系。
四、关于民法典的立法技术
民法典的立法技术一般是指如何安排法典体系，以及把所要调整的关系法律规范化的方法。关于民法典的体系前面已述，不再重复，这里所说的民法典的立法技术仅指后一意义上的立法技术，或者说是立法者适用于民法典的思维风格。《德国民法典》是潘德克顿法学的结晶，潘德克顿法学主张制定法至上主义、法律逻辑崇拜及成文法完美无缺等观念，（注：梁慧星：《20世纪民法学思潮回顾》，《中国社会科学院研究生院学报》1995年第1期，第29页。 ）这些观念在《德国民法典》中得到了充分的体现。主要表现在《德国民法典》采取了适度概括与一般化的立法方法，使用大量抽象的概念与定义，而不用罗列的方法。采列举方法，以《法国民法典》最为典型，以该法典第524条、第533条、第534条为例，将法律所要规定的问题逐一罗列。 这种方法的好处是法律规定具体明确、易于理解与掌握，但其缺点是不易罗列齐全，有挂一漏万之虞，又不可能把未来所可能出现的情况都考虑周全，这样，法律必将会存在很多漏洞。正如德国法学家拉仁兹所说，“一条具体的法律规定总难免存在漏洞；而且，它愈是规定得具体，则愈是不全面。”（注：德国法学家拉仁兹的评语。转引自徐国建《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第10页。）而适度概括方法的优点在于，通过这种方法制定的法律规范，能够把实践生活中所出现的形形色色的问题包罗其中，从而使法律规范尽可能少地出现漏洞。如《德国民法典》多次使用“等”、“其他”字样，该法典第823条规定侵权行为的受害客体， 在列举了“他人的生命、身体、健康、自由、所有权”之后，接着规定“或其他权利”，这为以后新出现的民事权利被侵害提供了救济依据。但是，这种方法也存在着一些不足，其中最主要的是立法必须使用抽象的概念与定义，因此，以这种方法制定的法律规范大多抽象、难懂，如《德国民法典》第903 条将所有权定义为：“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉”。这一定义对所有权的内容缺乏明确说明。因此，以后的《日本民法典》在所有权定义方面没有沿用德国的作法，而是吸收《法国民法典》的表述，把所有权定义为：“所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利”（第206条）。
笔者认为，我国未来的民法典在立法技术上，应采用概括规定与适度具体规定相结合的立法方法，力图使所制定的法律不存在漏洞，从而谋求法律的稳定与安全以及司法实践中法官的可预见性，又可使某些民法概念的内容明确、具体，便于操作运用。下面试举一例加以说明。我国《民法通则》具体列举规定了公民和法人享有的各种人格权。其优点是能够明确界定受法律保护的各种特定的人格利益，也为司法实践正确处理人格权的侵权案件提供了具体的法律依据。但这并不意味着我国关于人格权的规定已臻于完善。由于具体列举的方式，严格限定了具体人格权的范围，从而使人格权制度成为一个封闭的体系，并使一些新的人格利益或与各项具体人格权不完全相同的人格利益难以获得法律保护。王泽鉴先生在评述我国《民法通则》时，曾指出此种列举方式对人格权的保护较欠周全，由于无一般人格权制度，因此自由、贞操、隐私等人格利益遭受侵害时应如何处理尚缺乏依据。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第六辑，第293页。 ）如果我国民法典在人格权问题上采取概括规定与列举规定相结合的方法，既可突出对具体人格权的保护，又可为难以列举穷尽的其他人格利益的保护提供依据。
五、关于民法典的语言特征
各国民法典的语言风格各有特色。《德国民法典》以概念的抽象难懂、用语的艰涩枯燥著称，“这部法典不是要用之于普通公民，而是要用之于法律专家，它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的作用，却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定，而这类语言不仅对于门外汉甚至于常常对外国的法学家也都必定不可理解……”，（注：[德]茨威格特·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第166页。）因此，有人把它称作是一部杰出的民法学家的作品。而《法国民法典》的语言则一直受到后人的称赞，说它浅显易懂、生动明朗、洗练有力，有人甚至称该法典是一部“出色的法国文学著作”。据说，拿破仑希望这部法典能为全体法国人读懂，法国人民能人手一册，这一点差不多做到了，而这应归功于法典的浅近和优美的文字。《瑞士民法典》的语言简短、言词浅显，每个条文都短得只有一行、半行，被称为“大众化的法典”，目的是要使一个未受过法律专门教育的人能读得懂、会运用。
在我国，崇尚思维的模糊性和文字的简约性是传统思维方式的重要特征。思维的模糊性是指人们在认识客观事物时，满足于通过直觉得到一个总体印象，而不习惯于作周密详细的分析。文字的简约性则认为语言文字愈少愈好，甚至最好不要，求简捷而少推理，靠灵感而非逻辑，轻文字而重意会。模糊性的传统思维方式对当今的中国民事立法发生了重大的影响，主要表现为用语模糊、不合逻辑、多歧义，立辞独断、缺乏详细论证。这些现象在现行的法律条文中大量存在，如《民法通则》第133条第2款中的“单位担任监护人的除外”的规定，人们无法准确理解“除外”的含义。崇尚语言文字简约的思维方式对我国当今立法也颇有影响。众所周知，我国立法机关在以往的民事立法中，一味强调简明扼要、通俗易懂而置基本的法律概念于不顾，牺牲法律的严肃性和科学性，这与崇尚语言文字简约的思维方式不能说没有关系。
笔者认为，我国民法典在语言风格上，应摈弃《德国民法典》所奉行的晦涩难懂、洁屈聱牙、故作深奥的语言文风，在条文表述上做到既明确、肯定，即用清楚的、具体的、明白无误的语言文字，来规定人们的行为模式和法律后果，又简洁、清晰，可以简洁扼要写成的法律条文，不要增多字数、凑篇幅。只有语言文字明确、肯定，才不会引起歧义，才便于正确地执行、适用和遵守。这里所说的法律中的语言文字简洁、清晰，决不是说法律应一味追求通俗易懂而可置专门的概念、术语、词汇于不顾，也不是说条文写得越短越好。既要反映立法本意，又要符合法学基本原理，还要符合语言和逻辑规范。既便于广大民事主体学习遵守和司法机关掌握运用，又不损害法律的严肃性和科学性，为此，我国应从德国、法国、瑞士等国的民法典中吸取有益的经验，力求使民法典的体系化、科学性与其用语的实用性达到和谐统一。
标签：德国民法典论文; 法律论文; 人格权论文; 民法典论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 外国法制史论文; 人身权论文; 时政论文;