WTO对跨国公司限制竞争行为的规制与中国反垄断法的完善，本文主要内容关键词为：跨国公司论文,中国论文,规制论文,反垄断法论文,竞争论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1009—8860（2006）05—0109—05
GATT／WTO框架内的多边贸易规则，旨在消除市场准入障碍，确保产品、服务、投资与知识产权的全球无壁垒的公平流通。这些多边贸易规则，以政府承诺为坚实后盾，限制了政府干预贸易、投资的权力，降低了国家间的关税与非关税壁垒，使跨国公司的全球发展战略得到充分保障。依据克拉克的“有效竞争”理论，在一个自由发展时期内，存在垄断的市场地位是必要的、合理的。[1] 跨国公司的自然垄断是符合市场规律，是允许的。但如果跨国公司实施了限制竞争的行为，则会严重影响市场结构，降低经济效率。GATT／WTO多边贸易体系从半个多世纪前，就持续不断地对规制跨国公司限制竞争行为进行研究与探讨。但利益的冲突致使短期内不可能形成一套为各方认可的竞争规则。随着跨国公司在华势力的壮大，对其限制竞争行为的规制成为中国竞争立法、执法中需要重点考虑的问题。
一、WTO与跨国公司限制竞争行为的滋长
跨国公司是20世纪资本主义经济制度所创造的最强有力的经济组织。据统计，2003年，跨国公司对外直接投资的存量达到7万亿美元，占当年全球GDP的22％，跨国公司的直接投资在全球经济发展中已经起到一个根本性的、基础性的作用。[2] 跨国公司力量得以发展壮大的一个因素就是二战后GATT／WTO多边贸易规则的制订与实施。多边贸易规则弱化了政府管理、干预贸易与投资的权力，给跨国公司创造了更多的自由空间。具体表现在：
首先，WTO限制了政府对贸易的干预，使跨国公司获得了贸易自由的巨大好处。WTO的最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则、取消数量限制原则等，使跨国公司的市场准入壁垒越来越低。贸易自由化的范围从货物扩展到服务、技术与知识产权。如服务贸易自由化已扩展到信息、金融、保险、法律、咨询、通讯等新兴服务。而在这些新兴服务部门中，跨国公司占据着主导地位。其次，WTO 限制了东道国政府投资措施的使用，跨国公司据此可充分实现其投资策略。依据《与贸易相关的投资措施协定》（TRIMs）的规定，东道国不得实施与国民待遇原则、 取消数量限制原则不相符的投资措施，包括当地成分要求、贸易平衡要求、外汇限制与出口要求等，极大地限制了东道国的外资管理权。再次，WTO《与贸易相关的知识产权协定》（TRIPS）加强了对知识产权的保护， 跨国公司据此在市场竞争中占据主动地位。跨国公司经常运用知识产权强迫交易、操纵产品价格、分割市场，例如著名的微软案。目前绝大多数的知识产权掌握在发达国家手中，他们在与发展中国家的谈判中片面强调知识产权的保护，而对知识产权滥用、反垄断等问题则避而不谈。 WTO的知识产权规则为跨国公司市场支配地位的确立提供了保障。
因此，只有通过竞争规则严格规范跨国公司限制竞争行为，才能确保因消除政府贸易壁垒而获得的自由贸易不会被阻碍外国产品与服务市场准入的限制竞争行为所腐蚀。同时，防止跨国公司因滥用市场支配力对竞争、消费者利益的损害。因为有效的竞争可以促进贸易自由化利益的最大化。[3]
二、GATT／WTO规制跨国公司限制竞争行为的规则
多边贸易体制内跨国公司限制竞争行为规制问题的发展，始于1948年的《哈瓦那宪章》（以下简称《宪章》）。但因美国的反对，《宪章》流产，竞争规则多边协调的理想暂未能如愿。[4] 在GATT期间，各方对制订一个多边《竞争协定》的争论一直持续，但未达成实质性的共识。1996年，WTO新加坡部长级会议上正式提出竞争规则议题，与投资规则、政府采购透明度及贸易便利化等构成了著名的“新加坡议题”。
（一）《宪章》的相关规定
《宪章》第五章特别规定了限制性商业惯例（Restrictive Business Practices）。这些限制性商业惯例涉及固定价格。分割市场和知识产权的限制行为等。此外，《宪章》还详细规定了受影响成员方的申诉权利，以及国际贸易组织（ITO）采取的对限制性商业惯例的调查程序。① 但《宪章》于1950 年因未获美国国会通过而扼杀于摇篮中，其系统规制跨国公司限制竞争行为的设想未能实现。
（二）GATT期间有关增加竞争规则的讨论
在1958年GATT的全体缔约国第13次会议上，各缔约方通过决议指出，国际卡特尔② 的活动可能妨碍世界贸易的增长及个别国家的经济发展，并损害关税减让及消除数量限制的利益，或干扰GATT目的的达成。会议指定一专家组进行相关研究并做成报告，以对进一步应采取的行动提出建议。[5](P29) 经过各方激烈的讨论，专家组做成结论：目前制订一个多边的规制限制竞争行为的协定是不切实际的。各国对此尚未形成必要的共识，且尚未有充分的经验以设计一个有效的法律规制程序。因此专家组建议由全体缔约国通过一项决议以建立针对限制竞争行为直接咨商的体系。[6](P28)
（三）WTO协定中针对跨国公司限制竞争行为的零星规定
TRIPS有专节对“许可合同中反竞争行为的控制”（Control of Anti-Competitive Practices in Contractual Licenses）作出规定， 基本上承认各国可对反竞争性的许可合同加以规范。③ 一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可按照该成员的有关法律法规；采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑和强制性一揽子许可等，并进一步明确了争议时的咨商程序。
（四）WTO多边《竞争协定》的设想
1996年新加坡部长级会议上，根据欧盟的提议[7](P2)，WTO提出将竞争规则问题纳入重点研究的议题，将来在WTO成员方明示同意的情况下， 就这些领域的多边规则进行谈判。④ 2004年8月1日，在WTO成员方就“多哈发展议程”（Doha Development Agenda，简称DDA）达成的框架性协议中，因各方争议过大，竞争规则议题暂时搁置。在多哈回合谈判期间，不再为准备谈判这些议题而进行讨论。各国之所以未能就开始WTO竞争规则谈判达成一致，主要原因在于三大国家（集团）利益的冲突与对抗。
欧盟力主在WTO框架内拟订竞争规则及至多边《竞争协定》。欧盟的积极立场，有其深刻的法律文化传统与利益背景：（1）欧盟通过竞争法促进欧共体市场一体化的经验，使其坚信竞争法对全球经济一体化的作用。[8](PP22—24) 其也希望将自己熟悉的统一化模式适用到全球竞争规则的协调与合作中去；（2）欧盟对竞争法的定位侧重于保护中小企业与消费者利益，并在WTO框架内通过非歧视原则、 透明度原则实现竞争规则的协调，以便与欧共体竞争法定位相吻合；（3）欧盟希望利用统一的竞争法来制约美国。
美国对WTO竞争规则采取消极对抗态度，这是因为：（1）美国认为现有的单边贸易措施或双边合作模式更为有效；（2）美国的竞争规则强调的是经济效率。 在这一思想指导下，美国放宽对跨国公司的管制并鼓励其发展。这恰恰与发展中国家要防范跨国公司的限制竞争行为的立场是矛盾冲突的；[9](PP1981—1992) （3）美国推行竞争规则的松散式多边磋商模式。美国习惯于向他国输出美国式的竞争法，而不是通过多边协作来实现竞争规则的协调与统一。这也决定了它更倾向于以美国法律和运行机制为中心、兼顾其它国家的松散式合作模式。
而发展中国家则认为WTO竞争规则于已无利而予以反对：（1）发展中国家认为WTO竞争规则会对其工业保护政策产生负面影响；（2）WTO 竞争规则是发达国家扩大其市场准入的工具。WTO 竞争规则关注的是发展中国家市场上的限制竞争的行为对市场准入的影响，而对跨国公司的限制竞争行为对发展中国家的影响，却很少强调；（3）发展中国家需要更多的证据证明竞争规则可以给发展中国家带来真实且明显的利益，而不是建立在理论上的潜在利益基础之上。
三、在华跨国公司限制竞争行为与中国竞争法的完善
中国利用外商直接投资已经20多年，跨国公司对中国的经济发展发挥了积极作用。但与此同时，一些跨国公司利用其优势地位所从事的限制竞争行为的危害性也日渐明显。虽然WTO竞争规则的谈判尚未开始， 将来是否能够建立一个普遍认可的竞争规则体系尚不可知。但面对WTO框架内争论已久的竞争规则问题， 中国应该积极参与讨论，并力求制订符合国际发展潮流的竞争规则。
（一）在华跨国公司限制竞争行为的形式与特点
在华跨国公司的限制竞争行为的具体形式主要包括：
1.横向限制竞争。跨国公司联合起来控制产品生产、销售、价格以及在任何特定行业或商品中获取垄断地位。如2002年一些国际班轮航运组织纠集十几家班轮公司，在同一时间以同一标准在我国港口强行加收码头作业费。
2.纵向限制竞争。跨国公司作为上游生产厂商对销售商的经营地域、经营产品范围以合同的形式施加某种压力，其手段有维持转售价格、独家交易、选择性交易、搭售等。如瑞典利乐公司利用其在无菌包装机方面的垄断地位，要求客户整个设备寿命期都应使用单一形式的包装耗材。一些合同中订有“客户不得在未来若干年内购买第三方包材”的排他性交易条款。
3.滥用市场支配地位。跨国公司利用其市场支配地位实施限制竞争行为，主要手段有不公平定价、超高定价、掠夺性定价、拒绝交易、价格歧视等。从《中国统计年鉴》近几年的数据来看，跨国公司在华子公司的工业总产值占行业产值的比重不断上升。在轻工、化工、医药、机械、电子等行业，跨国公司子公司所生产的产品已占据国内三分之一以上的市场份额。跨国公司在中国的这些支配地位，为其限制竞争行为提供了结构性前提。[10](PP1—3) 如微软公司在其视窗系列中对我国企业和消费者采取的歧视性的超高定价行为。
跨国公司经过这么多年在中国的摸索，已经对中国市场机制、企业能力、行业特征等非常了解。为了进一步巩固其市场支配地位及获取高额利润，跨国公司综合采用资本、品牌、技术甚至与行政力量结合，使其限制竞争行为更具规模性、长期性、隐蔽性。跨国公司行为的限制竞争倾向主要具有以下特征：
1.通过并购方式达限制竞争目的。通过控股的方式并购国内企业是跨国公司扩大企业规模和实力、在东道国取得市场优势地位最便捷的途径。如柯达公司通过并购除乐凯公司之外的几乎所有国内洗印材料和照相器材厂家迅速形成市场优势地位。
2.通过知识产权达限制竞争目的。目前跨国公司已在我国形成了对技术的控制和垄断。我国专利申请数量呈逐年递增之势，平均增幅为20％。但在迄今为止的18万余件发明专利申请中，来自跨国公司的申请占87.8％；对我国“十五”期间重点发展的移动通信、集成电路、数字电视、光通信等技术领域的分析，跨国公司专利申请的比例更是占85％以上。显然，其以技术垄断进而达到市场垄断的做法对我国的影响越来越大。
3.通过与地方政府结合达限制竞争目的。目前外国资本和一些地区和部门的大型国企形成广泛联盟。这种“内外合谋”使外资可以轻易地参与瓜分长期政府垄断而形成的特殊利益。
（二）中国反垄断法的完善
现阶段，中国国务院法制办正在加紧修改协调反垄断法草案，以便提交给全国人大常委会审议通过。中国反垄断法草案所针对的垄断行为包括：经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为；经营者滥用市场支配地位的行为；经营者过度集中；政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为等。但草案还缺乏反垄断调查的一些配套措施，如价格预警机制、并购报批程序、区别措施、宽大政策、国际合作机制等措施的建立与完善。
第一，建立完善的价格预警机制，加强数据的收集和分析，及时发现市场的异动。限制竞争的秘密活动所导致的最终市场表现基本是一样的，即在没有其他因素影响的情况下一致地抬价，固定、僵硬的价格或多年不变的市场份额以及新进入者普遍生存困难等等。这些现象足以说明市场上有不正常的操作，竞争机构则可采取措施进行调查或干预。[11](PP18—19)
第二，完善跨国公司并购国内企业的报批程序。国家外经贸部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布的于2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》因为特别针对外国投资者并不符合WTO 的精神。我国应尽快出台反垄断法，以法律形式规范跨国公司并购。
第三，对于不同的限制竞争行为，应分别采取区别措施。对于跨国公司的技术创新、广告、产品差别化行为，一般属于正当的企业竞争战略，应属本身合法。而跨国公司的固定价格、数量或划分市场，以及滥用市场支配力等具有明显危害性的行为，应以本身违法原则加以裁定，无须考虑其他因素；非价格纵向限制、高集中度行业的投资与并购等行为，由于其可能具有相当的效率因素，应以合理原则加以认定。
第四，实施相应的宽大政策。“宽大政策”（leniency program）是一些发达国家进行限制竞争行为调查的一项重要内容，用以促进“内幕人”与竞争机构的合作。“宽大政策”应使违法者确信从中获得利益，如在法律中明确规定揭露尚未被发现的罪行或者提供特定性质的重要线索，将取得何种范围内的减轻或免除处罚。这种减轻或免除处罚的条件应清楚、详细，以便给意欲合作提供内幕信息者提供更高的透明度和可预期性。同时防止司法自由裁量权在该类案件中的滥用。[11](PP12—13) 如美国规定如果企业在执法机关发起调查之前自行报告所犯罪行， 并满足其他条件，即可获得豁免，不再支付罚款。加拿大、德国、英国都有相似的规定。欧共体则给予自首企业75％～100％罚金的豁免。[12](PP33～59)
第五，国际合作与信息共享。调查、审理国际卡特尔往往涉及不同国家的企业而需要很大的成本投入，所以需要国际合作与信息的共享。以1997年的VITAMIN国际坚核卡特尔案为例。住所分别在瑞士、瑞典、德国、日本、美国等国的生产维他命的药品制造商，共谋在维生素A、B2、B5、C、E 和贝塔胡罗卜素等领域建立国际卡特尔。在本案中，欧盟委员会、澳大利亚竞争与消费者委员会以及加拿大政府各自进行了对这个卡特尔的调查，并在调查中与美国司法部互通信息，实现合作。[13](PP711—724) 这起案件涉及面之广、取证之艰难，是难以想像的。 这个牢固的坚核卡特尔最后成功被击破，说明多国执法机构之间信息共享与通力合作具有非常重要的作用。[11](PP22—23) 2005年4月21日至22日，中欧竞争规则对话在北京举行，双方签署了《中欧竞争规则对话》框架性文件，决定建立中欧竞争规则交流与合作机制，成为中国与其他国家／国际组织建立的第一个竞争领域对话机制。因此，中国应多开展这样的合作交流活动以提高自身的竞争立法与执法能力。
收稿日期：2006—01—04
基金项目：本文是国家留学基金委资助的课题项目《WTO框架内的竞争政策与中国反垄断法完善》（2003811097）的研究成果之一。
注释：
① 《宪章》第48条详细规定了受影响成员方的申诉条件、申诉时应提交的信息、ITO、开展调查程序的决定、利害关系人的权利、ITO调查的内容与具体程序等。
② 卡特尔是指产品生产者联合起来控制产品生产、销售、价格，以及在特定行业或商品中获取垄断地位。它一般也被称为横向限制竞争协议。
③ TRIPS第2部分第8节。
④ 1996年WTO部长级会议《新加坡宣言》第20段。