自治区自治条例所涉自治立法权问题研究，本文主要内容关键词为：立法权论文,自治区论文,条例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《民族法制体系建设十二五规划(2011-2015)》提出，推动条件成熟的自治区适时启动自治条例草案的起草工作。①2014年中央民族工作会议提出，落实宪法和民族区域自治法的规定，“加强对规范和完善民族区域自治法规和制度的研究，进一步发挥民族区域自治制度的优越性”。②这些要求与推进依法治国、建设社会主义法治国家的总体目标一致，对民族法制建设还不完备的民族自治地方提出了具体任务。自治区自治条例的制定是我国社会主义法制建设和民族区域自治制度完善的重要内容，对于世界多民族国家探索和解决复杂的国内民族问题也能提供经验与借鉴。在研究和推动自治区自治条例的制定问题上，需要界定自治立法权中批准权的性质和地位，厘清自治条例与同级及上级法律法规的关系和争议的解决方式。在此基础上，通过自上而下和自下而上相结合的方式，以中央政府为主导、以地方的互动为基础，通过专门的制度建设和工作机制加强中央政府的领导、指导和协调，为自治区自治条例的制定确立宽松的外部环境和有执行力的立法工作机制。 一、报请批准的自治区立法权应是一种共有立法权 根据我国《宪法》第116条和《立法法》第66条的规定，完整的自治立法权应包括自治地方的制定权和上级国家机关的批准权。自20世纪80年代末，尤其是90年代以来，对于自治立法中批准权的性质和地位，及由此而来的自治立法适用范围等核心问题之争议由来已久，主要观点包括：(1)监督说与程序说：上级国家机关的批准权是否仅为监督权?③或者立法批准是否既属于立法程序也属于立法监督?④(2)地位升级说：自治法规的地位和效力是否因上级机关的批准而对应上升到批准机关的“级别”?(3)地位削弱说：自治立法权表现为“半个立法权”的问题，即是否因批准权而对自治立法权造成削弱，或者仅沦为立法草案的拟订权?本文依照《宪法》和《立法法》等的规定，基于共有立法权之观点，认为自治立法(指自治区自治条例)中的批准权是中央(全国人大常委会)与自治地方(自治区)共同享有的立法权力。一方面，国家的立法权力通过《宪法》进行实质性分权，⑤另一方面，也通过《宪法》、《立法法》等予以保留。⑥因此，立法批准权既是立法监督权，也是一道需要重视的立法程序。 在现代社会，国家立法权，乃至其他权力既可以往下分权，也可以向上集中，还可以对同一事项的授权在不同时期进行重新分权和集中的调整。 (一)地方立法权在自治、分权体制和权力集中体制中同时发展 立法行为包含广泛的权力现象和权力关系。如有学者提出，除了制定、修改、废止等主要立法权力外，还涉及大量的与制定法律文本相关的权力：立法提案权、立法讨论权、立法调查权、立法知情权、立法审议权、立法通过权、立法公布权、立法否决权、立法批准权、立法备案权、立法认可权、立法补充权、立法修正权、立法撤销权、立法解释权、立法审查权、立法复决权等17类权力。⑦针对这一立法全过程、各环节的划分可见，法律文本的形成往往不是单一主体行为，而是多元主体综合作用的成果。尤其是立法批准权作为立法监督权和立法程序中的重要权力，对于立法有很大影响，在我国民族自治地方立法权的理论研究中争论较多。 在我国单一制国家结构体制下，地方立法权来源于《宪法》(第100条和第116条)的规定，而其中的自治立法权一方面通过《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》等得以明确，另一方面则受到报请“批准”的实质性程序的限制和监督。中央与地方关系在世界各国都属于《宪法》中的重大问题，是基本的政治关系和基本的宪法关系，只有在《宪法》中才能规定。因此，这种既授予又保留的方式从法理上可解释为一种授权下的“宪法保留”。这种批准规定事实上具有很强的约束力，是一种基于自治、地方分权与法制统一的均衡机制，与上述所列立法行为中的其他权力具有很大不同(其中的立法复决权、立法审查权具有保留之特点)。而在联邦制国家体制下，即便存在与此对应的自下而上的权力起源学说，但政治和宪政实践中联邦中央仍可以通过财政、税收、宪法解释等方式予以规范和限制，并进而在立法权上居于主导地位。因此，对立法权的主导向来受到各国中央(联邦制和单一制)政府的重视。 推动地方自治、实行地方分权、配置地方立法权的国家，多通过《宪法》和基本法律来完成。而地方是否具有立法权或立法权的大小，各国情况各异，往往以地方分权所欲或所能取得的效果而确定或调整。无论单一制还是联邦制国家，分权或者集权都不构成判断的单一标准，“并不因为各自的名称，联邦制国家便一定比单一制国家的制度自治的程度高，关键在于公共权力在不同层级政府之间的分配。广泛分权的单一制可能比为联邦政府单方所主导的联邦制国家具有更大的地域自治”。⑧在现实政治和法律实践中，实行联邦制的国家也有权力逐渐集中的趋势，而实行单一制的国家，分权和地方自治也十分常见，甚至权力集中和权力下移可以在一个国家的不同领域同时展开。具体如实行联邦制的美国、德国、澳大利亚；实行单一制的法国、西班牙、意大利，则在地方自治制度上地方政府也能获得与联邦制国家类似的权力。⑨在我国的政治和法律实践中这两种现象也一并存在，除了典型的特别行政区高度自治外，享有较大自主权的民族自治地方、经济特区与国家的集中统一领导制度也是并行不悖。因此，权力向中央集中和给予地方更大的自主权(立法、行政)是根据现代社会发展的需求而形成的：于中央政府，基于法制的统一和区域的均衡需要具备更大的调控能力；于地方政府，应对地方民众越来越多的直接需求时，则需要提供更多的公共服务和福利，同时分担了中央政府的部分义务，这都需要一定程度的分权。通过地方立法权配置并实现对地方的治理无疑是重要而典型的方式。由此可见，权力集中与权力下移这两种形式在现代社会治理中都各自显示出必要性和发展趋势，在立法权配置领域表现得更为明显和直接。 (二)对自治立法在程序上有限制之必要 自治立法不仅需要落实民族自治地方的自治权，不断适应民族自治地方现代发展进程、充分发挥地方治理的功能，还需要以《宪法》为依据、以法制统一为目标，同等重视分散的民族自治立法与法制统一的矛盾。在自治立法权的规定方面，《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对制定自治区自治条例均明确规定，需报全国人大常委会批准；而对省一级人大及其常委会制定的地方性法规，实行不抵触原则，在程序上不需报批，但需备案；对较大的市的立法权除了不抵触原则、报请批准外，在程序上设置了“合法性审查”程序、审查处理决定程序。授权地方立法是适应现代社会发展的必然要求，既要肯定其积极意义，也要重视其局限性，限制方式和限制强度需要根据不同立法而有所区分。 自治区自治条例则比一般行政区的地方性法规更复杂、也更敏感。从实际来看，我国五个自治区的各种情况也差异较大，制定自治条例各有特点、也各有困难。出台自治条例，既可能相互“攀比”，也可能难以形成特色。由此，在我国《民族法制体系建设十二五规划(2011-2015)》中提出的目标是“推动条件成熟的自治区适时启动自治条例的起草工作”。因此，增加报批的环节，使之具有安全阀的作用，可以避免民族自治地方自主权过大，并避免因为并不严谨，甚至理论上还存在争议的“自治”等泛权力化现象造成对地方均衡体制的破坏。这种解决像中国这样一个人口大国、多民族大国各种复杂问题的理性制度设计在短期内还不会出现大的变化。如周旺生所言：“需要有效保障单一制国家的法制统一，避免出现危害国家统一和各民族团结的事端，并有利于国家的统一领导，对相当分散的民族自治立法实行批准制度，是完全有必要的。”⑩而谨慎处理中央与地方关系的思路，即便在二十世纪八九十年代实行地方扩权、地方分权的法国、瑞士、日本等国，同样存在扩权、收权等反复的情况。因此，有学者在论述一些国家地方政府改革时指出，尽管“几乎所有的欧盟成员国近20多年来都进行了地方政府改革”，但“更为重要的一点是最终的分权不是政治性的，而是使得公民作为消费者可以在各个服务提供者之间进行选择”。(11) (三)自治立法批准权显示共有立法权之特点 《宪法》第116条、《立法法》第65条、《民族区域自治法》第19条都规定：“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”对《宪法》和法律关于制定自治区自治条例的条款，应该结合相应的法律规定和立法的具体工作寻求完整的理解。 从权力性质和授权方式来看，自治立法权来自《宪法》和法律的授权，在法理上不是一种自有权力。因此，即使获得授权，也还要看是否设有限制条款，如《宪法》和法律有明确的限制，自治地方就只能是获得部分授权，未被授予的部分应由授予机关享有。从立法意图上看，批准程序属于立法过程中的必经程序和环节，因此是一种实体性权力。在这一实体性权力中，全国人大常委会的批准权是一个规范而有实际权力意义的概念。在全国人大常委会行使这一权力的过程中，会综合各方面的意见对其中存在的合宪、合法、合理性问题进行专业、全面、科学的审查。其次才是基于监督职能而体现监督的法律效果，即未获得批准的自治立法就不具有法律效力。这与备案程序不同，即报请备案不影响法律效力，备案的事后监督(如法律清理、备案审查)特征更明显。 从监督的内容来看，则体现出广义的权力监督功能。由于立法内容要涉及广泛的权力关系，既包括对自治机关与其他机关的法律关系、权力关系的审议和监督，也包括对自治机关自身各种规范的审查，而其中的一些问题往往是作为一个自治地方无法克服的困难和局限。从这种意义上，批准权就远非单纯的形式上的监督，客观上还要求中央参与立法，在形式上、过程中和结果上就含有实质性的中央(国家)立法的性质和特点。(12)而学界所提出的以“制定主体”、“批准主体”来区分立法行为及立法性质，还不足以解释自治立法批准权的性质，也无法表明自治立法权的分享特征。根据共有立法权的特点，全国人大常委会作为《宪法》规定的最高国家立法机关和立法的批准机关，共同参与对自治区自治条例的制定是其宪法权力，也是其宪法义务。只是基于权力分工的考虑，全国人大常委会作为最高国家权力机关的常设机关，不会直接参加自治区自治立法的全过程，其对自治区立法权的行使是在自治区自治条例草案通过后，在批准的程序和环节行使。 因此，根据《宪法》保留原则，《宪法》、《立法法》和《民族区域自治法》等赋予自治区自治条例的立法权只是赋予了部分，而非全部；是否获得法律效力的审议权和决定权通过《宪法》的规定被保留在全国人大常委会。这其中蕴涵的法理和《宪法》条文中的权力配置方式需要重视。理解了自治区自治立法权的这种特征和性质，就不难理解自治立法在实体和程序中应该遵循的原理和规则，并在考虑立法的现实困难和复杂程度的基础上，明确自治区自治条例下一步的制定工作需要推动的方向。 与此类问题相对应，在实行联邦制的国家中，即便联邦成员单位有地方立法权(本文以地方指称联邦成员单位)，但其权力的行使仍会因实际情况而有虚实之差别。如德国联邦立法权中，其联邦《基本法》第70条对各州立法就包含着前提条件，即各州只能在不侵犯联邦政府的具体立法权的范围内自行立法。联邦立法权有三类：专有、共享和框架立法权。其中的共享立法权主要针对地方立法之不足，联邦可以在下列情况下进行立法：(1)如果某州立法在很大程度上影响其他州；(2)如果各州立法没有效率；(3)如果维护法律或经济统一，尤其是超越一州的边界维护生活条件的统一需要由联邦立法。《基本法》第83条更载明了德国联邦主义的关键：凡本法未作其他规定或允许，各州应当将执行联邦法律作为自己的职责。(13)可见，德国联邦制中的立法是联邦本位主义，州立法事实上受到了很大限制。这一现象对理解我国的自治立法有启发意义，尤其涉及自治立法中对上位法律的立法变通问题、自治立法效率问题、立法自主权限范围问题等，都能反映出自治区自治立法可能和实际面临的困难和障碍，需要通过共有立法权概念来回应这一现象，并通过这一方式克服一些不可避免的问题。 从“报请批准”对法律生效的直接后果而言，自治区制定自治条例的立法权更应是一种中央与地方的“共有立法权”(自治州、自治县的立法权通过省级权力机关的批准而代表中央政府行使监督权，从而形成共有立法形式)。这种共有立法权源于《宪法》、行于规范、终于监督，对于民族自治地方是有限度、有保留的权力。因此，有学者亦认为报请批准使自治区自治条例不但具有法规性，同时也具有国家法的性质。(14)在此种立法权力配置原则和规则下，考虑到自治区自治条例制定工作的实际影响因素和协调难度，当前自治区自治条例(草案)的制定应将工作重心和关键环节转移到以全国人大常委会(批准机关)为主导的立法决策和程序机制上来，在明确权力边界基础上，通过自上而下的设计和运作来开启自下而上的行动，形成双向的协调互动和有执行力的工作机制。 二、自治区自治条例与法律、行政法规、部门规章、地方性法规之关系辨析 我国已形成了中国特色的社会主义法律体系，《宪法》、法律、行政法规、部门规章、地方性法规等都取得了长足的进展。在民族立法领域，也初步形成了中国特色的社会主义民族法律法规体系。截至2013年底，我国155个民族自治地方已经制定出139个自治条例，(15)这些自治条例是我国法制建设的重要成果，为规范、调整民族自治地方的各项事务发挥了很大的作用。依常理，这些自治条例的制定、实施能为自治区自治条例的制定奠定理论基础，积累实践经验，自治区自治条例的制定、实施也就顺理成章，但五大自治区自治条例却始终不能出台，则从另一个侧面提出了问题。即一方面自治区自治条例的制定确实具有客观存在的立法困难；另一方面则无法忽视已经制定的自治条例的质量(如下法重复上法、各地相互重复)问题，及在现实中存在尚未充分发挥法律功能的现象。 笔者认为，首先需要重视和明确自治区自治条例的现实需求和必要性，(16)其次要认识自治区自治条例的立法困难，尤其需要区分自治区自治条例与法律、行政法规、地方性法规、部门规章之间的关系。通过自治立法相关理论问题的研究，推动自治区自治条例的制定工作。由于自治区自治条例内容中变通规定对实际立法影响更大，争议更多，因此，笔者着重从自治立法中的变通立法问题进行分析。 (一)自治区自治条例中变通立法的现实需求 民族自治地方的变通权包括变通立法权和变通执行权。其中变通立法是指民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点，依法对国家的基本法律和行政法规作出变通规定，报上级人大常委会批准并在本自治地方实施。变通立法不仅在形式上可以单独存在，也可广泛存在于自治条例、单行条例条款之中。 民族自治地方是否行使变通权，应取决于实际情况。变通立法权的行使不在于为自治而自治，而在于评估现有的一般法律资源和制度供给是否足以满足法律和现实需求，判断是否具有变通的价值和必要。在立法供给上，如果自治区出台地方性法规能够取到效果，的确可以不使用自治立法权，而可以偏重于地方性法规，因此，选择性立法也是可以接受的，甚至是符合立法成本的理性行为。但如果在现有地方性法规之下无法实现民族自治地方的政治、经济、文化、社会发展的目标和具体要求，尤其是难以体现民族自治地方基于本地方本民族特点的需求，就需要考虑运用变通立法权以达到目的。这一需求客观上广泛存在，不仅是我国民族区域自治制度的本意，而且对于自治州和自治县这样没有地方性法规制定权的，根据民族自治地方的情况，反而只能依赖这一立法权来超越一般地方行政区域的权力，实现合理的地方治理和民族自治地方的自主权。如在很多民族自治地方单行条例的立法实践中，广泛涉及与民族自治地方有关的领域：针对森林、草原、土地及野生动植物等资源的特色立法，对自然保护区、自然遗迹的特色立法等。(17)立法的变通内容可以涉及诸多具体事项：如保护的标准；鼓励的具体措施；制裁的具体措施；其他符合实际、更具有可操作性的权利义务的设定等等。其他如涉及环境保护、生态保护、矿产资源使用等，民族自治地方都能通过自治条例、单行条例及相应的变通权来合理扩大自主权，达到《宪法》和法律授权的目的。我国在进入到新的发展阶段后，生态、环境、矿产资源等日益稀缺，旅游资源、非物质文化资源等则蕴涵着巨大的经济利益，(18)这些现象和现实问题在民族自治地方尤为突出和紧迫，需要通过立法来规范和保护，以保障民族自治地方和当地民族的具体利益。 在实践中，民族自治地方通过专门立法已经制定了很多自治条例、单行条例、变通规定和补充规定，如结合森林法、草原法、环保法专门授权而进行的变通立法或专项立法。这种既强调法制统一(立法权统一)、又适当分权(地方立法权)的现象，是现代社会国家制度供给不足、地方制度补充完善的普遍现象。(19)而变通立法权的特殊性显然是我国设计的地方制度供给的重要组成部分，并成为民族区域自治制度的内容。因此，虽然存在选择性立法的合理性，但自治立法仍是体现民族自治地方特色和需求、规范和调整地方发展环境、发挥民族自治地方自主性和积极性的重要形式和发展趋势。我国五个自治区行政管辖地域、人口、民族、宗教、文化和可资利用的自然资源各有特色，对自治的需求也有差异，因此，自治区自治条例应充分体现这些特点，充分发挥各自优势，而通过立法变通权则是可资利用的现实途径。 (二)自治区自治条例与法律、行政法规的关系 自治区自治条例与法律、行政法规的关系是自治立法中十分重要的一组关系。《立法法》第66条第2款的规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对《宪法》和《民族区域自治法》的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。” 在《立法法》中，对处于地方性立法等级的自治条例进行的特殊规定，是对民族区域自治制度的落实，也构成自治立法权的基本法律规范。结合该条之规定，民族自治地方变通立法权具有以下权限特点：(1)自治区自治条例、单行条例以地方性的下位法可以变通上位法。(2)变通的上位法的层级最高可及于全国人民代表大会及其常委会制定的法律，不能及于《宪法》；最低可及于国务院制定的行政法规。(20)至于可变通《宪法》之说将与《宪法》对民族事务的一般性规定相矛盾而不能成立；但如果《宪法》规定本身存有矛盾或不周延之处，则需修改或解释《宪法》，自治区立法不能变通超越。(3)自治条例和单行条例的制定和变通，必须是依照当地民族的政治、经济、文化的特点，与“当地民族”和“政治、经济、文化特点”无关的事项不在变通之列。与此对应，《立法法》第63条对地方性法规的制定依据是“根据本行政区域的具体情况和实际需要”；全国人大常委会授权经济特区立法遵循的则是“根据具体情况和实际需要”。如按照法律规定的广义解释，二者区别不大；如按狭义解释，民族自治地方(自治区)则可以选择适用“根据具体情况”制定地方性法规，根据“当地民族的政治、经济和文化特点”制定自治条例和单行条例。(4)不得违背法律、行政法规的基本原则，如民法的基本原则、刑法的基本原则、国家和地方组织法的基本原则、行政法的基本原则，以及民事、刑事和行政诉讼法的基本原则等；关于“法律”的范围，应包括《立法法》第8条规定的“下列事项只能制定法律”的总共10项内容；此处的“法律”属于狭义的法律，即由全国人大及其常委会制定的法律(不包括法律解释、决定、命令等等，尽管二者可能实际上是一致的；或者不通过立法，但可通过执行环节变通)。在自治区自治条例与未变通的法律、行政法规关系中，法律、行政法规优先于自治区自治条例。(5)不得对《民族区域自治法》进行变通规定，因为《民族区域自治法》本身就是一部专门的民族基本法律。(6)不得违背有关法律、行政法规具体针对民族自治地方所做出的专门性、特殊性的规定。但也有学者基于变通立法权的原理和需要，认为该规定中自治立法不得违背行政法规基本原则和专门规定的条款涉嫌违反《宪法》精神和权力设计的基本原理，(21)亦值得重视和进一步辨析。在行政法规的专门规定方面可能会存在法理争议，因为变通指向的事项可能会涉及具体的行政权；考虑行政权力的纵向分布及对地方权力的支配地位，这一反思值得注意。(7)对于依法变通的规定应在“本自治地方”适用。这一事项表面上不存在争议，但由于现代社会在事务领域与外界空间的极大扩展，国际性、跨区域性事务与本自治地方存在密切的利益关联，因此，立法、司法和政策实践对“本自治地方”有关的外延性事务能否界定为本自治地方，却仍存很大的法理解释空间。 在阐述自治法规的批准条件与变通性规定时，周旺生抽象出了四项条件。(1)自治立法的特色原则：是否依照当地民族的政治、经济和文化特点制定。(2)法制统一原则：是否违背法律或行政法规的基本原则。(3)对变通性规定的规范：是否违背《立法法》的禁止性规定。(4)坚持和维护民族政策、国家统一的要求规范：是否对民族的专门性规定作出变通规定。并认为后三项条件都是首次以宪法性法律的形式作出的规定。(22)这一阐释包含自治立法内容、自治立法与法律和行政法规基本原则之关系、限制立法领域、专门规定等内容，但却并不完备。《立法法》第66条的规定实际上还存在诸多待辨析之处。 从实践来看，民族自治地方对于明显与自治地方情况不相适应的经济规范、文化规范、社会规范进行了必要的变通，截至2009年底，我国的变通(补充)立法已经达到了75件，主要体现在婚姻法、继承法、选举法、土地法、草原法等方面。实际上，自治立法的本质就在于变通，(23)自治条例和单行条例中的内容都会直接或间接体现“依照当地民族的特点”的变通条款。因此，变通立法应该是作为自治立法的常态而存在的，只是在自治区的实际行使还不够理想。未来自治条例和单行条例的立法中，在哪些领域还能变通、如何变通，都有进一步探索的空间。由于其特殊性在于可以对基本立法进行变通或自行作出规定，权力可大可小，范围可以自定，尤其在地方扩权的背景下，未来可能会在“当地民族”、“自治”、“变通”、“政治、经济和文化特点”等语词上产生一些争议。因此，自治区自治条例中的内容势必需要上级国家权力机关的实质审查。 (三)自治区自治条例与国务院各部门规章的关系 从这两种主体的立法权限和各自的权力管辖范围看，一个是自治地方，一个是国务院各部门的行政权属范围，表面上较为清楚，各有所属，但由于事务交叉、真实权力差异大而实际上较为复杂。根据《立法法》和其他法律的规定，自治区自治立法权与国务院部门规章的关系及争议解决规则主要包括如下几个方面。 1.地方性法规及自治区自治条例的优位。自治区自治立法属于地方立法的一种特殊形式，其与国务院部门规章之关系可以透过《立法法》关于一般地方性法规的规范来观察。《立法法》第86条规定，“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：……‘(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决……’” 在《立法法》的这一规定中，事实上肯定了“地方性法规优位原则”，这有利于制约国务院各部门的行政权，避免部门权力本位主义和权力过于集中之弊端，以保护地方的自主权和积极性。由于自治区立法是一种特殊的地方立法，且比一定地方立法具有更大的权力，因此在自治区自治立法中，出现与国务院部门规章的不一致时，也应同等适用这一优位原则。此外，《立法法》第81条规定：“自治条例、单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”这进一步体现了自治条例和单行条例的优位地位。 2.司法裁决对立法适用中的规范。我国新修改的《行政诉讼法》第63条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”“人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据”。“人民法院审理行政案件，参照规章”。第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”“前款规定的规范性文件不含规章”。行政诉讼主要适用“民告官”案件，但却会出现适用哪种法律文件更能保护当事人权益的法律选择问题，而这种法律选择则显示了不同法律法规的地位等级。在对不同类型的法律、法规、规章的适用规定中，一方面确认部门规章并不当然高于地方政府政府规章(《行政诉讼法》第53条)，另一方面还确认了自治条例和单行条例的直接适用地位。可见，除了自治地方与国务院部门各自管辖的事务领域存在差异外，在司法适用中地方性法规的效力一般应优先于部门规章；或者发生冲突时不能直接适用部门规章，而需上级机关裁决。由于自治地方立法在性质上属于地方立法的一种，其适用的区域就是“本自治地方”，因此，自治地方立法效力一般也应优于部门规章，或者不直接适用部门规章，而应由最高人民法院送请国务院解释或裁决。 一般而言，地方立法具有地方性，在立法中会考虑到行政管辖权和地域管辖权，因此在地方立法、自治立法中都直接适用了这一规则。如果地方立法或自治立法确有越权等不适当之规定，则需要根据法律程序来裁决或修正。当前我国更多的是通过备案程序审查或“清理”地方立法中的带“病”立法，(24)还存在通过选择适用法律而间接宣示无效条款。因此，结合这一情形，基于备案发回修改、选择适用有效法律，实际上意味着在司法环节已经具备了纠错或使法律失效的机制。这事实上已经为民族自治地方立法确立起了纠错机制，自治区自治条例即便存在越权、不适当，也能通过这一机制来发现和纠正。 3.立法裁决和纠错机制的构建。自治区自治条例的制定虽然在程序上由上级国家机关的批准，但该条例的适用在权力和事务管辖领域仍以“本地区、本民族”事务为主，并不因为经过全国人大常委会批准就具有更高的效力。理想的地方立法及实施应不会超越地域管辖权和事务管辖权。但由于行政权限在行政领域、事务领域多有交叉，且有时难以划分明晰，自治区自治条例必然涉及相应的法律法规冲突及职责权限冲突。这种情形一方面需要立法精确可靠，另一方面则以裁决机制解决。 针对自治区自治条例制定中存在的层级冲突、事务规范、执行标准等问题，单靠自治区无法有效解决，还需全国人大常委会或国务院等中央机关介入，建立自上而下的沟通解决机制。 我国《立法法》对立法权中的不同权限设置了层级撤销的监督机制。第88条规定：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：(一)全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同《宪法》和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例……(七)授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。”这些规定所蕴涵的意义在于，地方立法权的行使是受制于《宪法》、《立法法》等规定的，因此，实践中无需对自治区自治条例的制定、实施、修改、撤销讳莫如深，我国已经有明确的制度规范来保障上级权力机关对下层级的法律纠错，所欠缺的只是纠错环节的实践。 (四)自治区自治条例、同级地方性法规及自治区内其他自治条例的相互关系 由于自治区自治条例适用于本自治地方，因此，自治区自治条例与本区域地方性法规的关系相对简单。主要包括两种情况：一是自治区自治条例与同级地方性法规的关系。由于自治区自治条例是对自治区的全面规定，有自治区的小宪法之称，因此自治条例在法律地位上高于自治区的地方性法规。二是自治区自治条例与下级(主要是设区的市)地方性法规(包括政府规章)的关系，而这不具备可比性。 在自治立法与各级地方性法规的关系中，还存在自治区人大制定的地方性法规与自治州、自治县的自治条例、单行条例的关系。依照法律规定，由于自治州、自治县的自治条例和单行条例需要经自治区人大常委会批准，因此，实际上已经实质审议过其立法内容，原则上不会存在与自治区地方性法规的冲突；自治州、自治县的自治条例和单行条例在本自治地方适用。如果实践中发现有立法不一致的地方，或者自治区自行修改地方性法规，或者通过法律监督要求自治州、自治县修改自治条例或单行条例。(25) 在自治区内，还存在自治区自治条例与所辖自治州、自治县的自治条例和单行条例之关系，即“大自治”与“小自治”的关系。从规范层次上看，由于自治州、自治县立法也需要以上级立法(含自治区立法)为依据，并报请自治区人大常委会批准，因此，原则上是大自治立法高于小自治立法，小自治立法在本自治地方适用。但从效力层次上而言，因其各自适用本管辖地域，没有交集，实际上应属同一位阶。(26) 三、自治区自治条例出台的可能路径分析 结合前述所提出的民族自治地方立法权的共有立法权之特点，及中央(全国人大常委会、国务院)在立法中应发挥的主导作用，尤其是考虑到自治区自治条例出台的主要困难和障碍在于与上级相关部门的关系和利益调整，当前自治区自治条例的制定应实行自上而下和自下而上相结合的立法工作机制。主要方案可考虑由全国人大常委会牵头组成制定自治区自治条例工作领导小组，重点负责协调中央与自治地方的权力关系；由国务院参与并负责协调国务院各部门与自治地方的权力关系；自治区人大负责起草自治区自治条例草案(报批准稿)，并对反馈意见进行修改完善，以形成“三位一体的联动机制”。在这一方案中，自上而下的方式需要两种工作机制同时启动，自下而上的方式需要由中央(全国人大常委会或国务院)选定一个或两个自治区先行出台的工作机制。 (一)由全国人大常委会主导形成制定自治区自治条例的工作机制 根据我国《宪法》第70条：“全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。在全国人民代表大会闭会期间，各专门委员会受全国人民代表大会常务委员会的领导。”“各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案”。根据《全国人民代表大会组织法》第37条的规定：“民族委员会还可以对加强民族团结问题进行调查研究，提出建议；审议自治区报请全国人民代表大会常务委员会批准的自治区的自治条例和单行条例，向全国人民代表大会常务委员会提出报告。法律委员会统一审议向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的法律草案；其他专门委员会就有关的法律草案向法律委员会提出意见。” 针对自治区自治条例在制定、批准、监督、争议及裁决等所涉及的诸多法律程序和可能的权限争议，重点考虑由全国人大常委会建立专门的工作机制来推进。这一方式适宜于应对较为复杂的立法事项，类似于当前我国面对全局性、重大、重点领域改革事项时设立“领导小组”的方式，其优势就在于更为权威、协调时更为有力、效率更高。可考虑设立“全国人大常委会制定自治区自治条例工作领导小组”，该小组应专门化、专业化、实体化，有编制、经费和人员；在组织建设上可由全国人大常委会法律工作委员会或民族委员会牵头负责，下设秘书处、法律事务处、综合事务处等工作机构。在工作体制、事务机制上根据具体立法要求，出台有针对性的工作原则、实施细则和详细的整体方案、立法目标；相关协调会、指导意见等会议决议、文件以全国人大常委会(或设立的领导小组)名义召开和制作。在涉及国务院各部委的事项，尤其与其职能、权限发生冲突，或可能存在具体障碍和困难时，国务院各部委不能只提供一般的否决意见或作简单回应，而应根据具体问题、法理、权限设置等提出有建设性和针对性的意见、建议和对策，以文件方式制作，按立法程序要求(如按照立法反馈的时间、程序)接受“领导小组”的协调与指导。这一工作机制的目标，是要求根据立法规范和程序，建立常态化的沟通渠道，寻求可能争议及相关问题的逐项落实和解决。 近年日本的地方政府改革及立法修改能给我们一些启示。日本作为一个典型的中央集权意义的国家，其府际关系近年来正寻求根本性的变革。1995年成立了分权推进委员会，以直接建议的形式制定其基本计划。其改革是一种自上而下的分权改革。其中央政府就分权委员会的建议进行了四次独立报告的讨论，所有的报告都直接递交给国会。1998年5月，内阁在这些建议的基础上正式颁布了“分权推进计划”。这一计划对内阁各部及政府机构都产生了实质性影响，次年他们相应地修改了至少500部法律。分权推进委员会还规划了中央政府和地方当局之间的特殊分权法案、解除规制(公关部门和私人部门)、国家机构的重组、补贴一体化等等。(27)当然，日本的这一规模较大的改革也存在方方面面的困难，目前还难说完成，但其整个的推行过程却能给我们诸多启示：一是改革在中央政府(国会或内阁)的极力支持下进行，组织上、思想上统一，并能得到较快实施；二是形成了较为完善的改革计划，注重顶层设计并有长远规划；三是制定了较为细致、完备的法律，使地方分权有法可依；四是对可能出现的各种法律问题进行全面而细致的考虑，涉及很多法律的修改；五是以其他配套改革推进主要的分权改革，减少阻力。 (二)由国务院成立专门工作小组，推动1-2个自治区自治条例的制定工作 根据《宪法》第89条对国务院行使的职权所作的规定，其中包括：“(四)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”；“(十一)领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利”。因此，具体划分中央与自治地方的职权、保障自治地方的自治权利，既属于国务院的职权范围，也是需要履行的责任。 为落实《宪法》关于民族自治地方自治权的规定，实际推动自治区自治条例的制定工作，需要由国务院组成“制定自治区自治条例工作小组”，并形成专门的工作机制。需要考虑的因素包括：(1)组成国务院的部际工作小组。国务院及各部门在我国行政事务方面起主导作用，而自治区自治条例将涉及广泛的行政权力划分及界定，也涉及自治地方人大和政府自身在面对自治权真正需要规范、实施时可能的障碍和困难，国务院部门的参与将显著推动自治区自治条例的立法进程。(2)具体可考虑由国家民委等部委作为工作小组的牵头单位。国家民委长期承担中央政府民族事务的主要工作，与国务院各部门也有经常的合作、协调，应是自治区自治条例制定工作的重要部门。(3)综合考虑各种因素，可由国务院提出建议、全国人大常委会选定一个或两个自治区先行制定自治区自治条例(草案)。五个自治区情况各异，选择哪个自治区先行制定，并使自治区自治条例更具可操作性，国务院部门的参与、建议较为重要。(4)国务院工作小组的主要职责，是将“全国人大常委会制定自治区自治条例工作领导小组”的方案具体化，需要出台制定自治区自治条例协调工作的工作规范、组成综合事务协调机构。重点协调国务院部委与自治区的权力关系，协调自治地方与国家利益的可能冲突；协调不同国务院部门规章与自治区自治条例文本中的各种规定；指导自治区在制定自治条例时充分适应国家行政管理体制改革新形势，尤其在涉及自治区自治机关权力的配置、分工、权限范围等问题上，可以对自治地方内的民主管理制度、组织制度、经济制度、文化制度、社会制度等的创新、变革、运行和完善提供指导、协调和监督。同时，使自治区自治条例的条款设计具有较大的前瞻性，保证所出台的自治条例是一部反映民族自治地方发展成就、适应国家政策和建设社会主义法治国家要求、满足民族自治地方自治和发展需求的“法律”，也是一部具有较高质量的“法律”。 (三)由“条件成熟”的自治区根据国家法制建设总体要求和本自治地方实际情况出台自治区自治条例草案(报批准稿) 我国五个自治区在20世纪80年代—90年代都分别完成了多次修改后形成的自治区自治条例草案。但由于受到社会环境等相关立法条件的影响，草案最后都未能出台。而这些条件在当今则发生了变化，如计划经济体制向市场经济体制的转变；不同时期召开的中央民族工作会议提出的新政策和目标；新的立法、民族法配套法规的出台，尤其是2000年的《立法法》，2005年《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》；其他全国性制度、体制和机制的改革和完善，如金融、财政、税务、文化、教育、社会保障、自然资源、环境保护、主体功能区划分、新兴城镇化政策等涉及全局性、区域性的制度变革和政策调整等。这些因素作为外部条件对自治地方的发展和法制建设在客观上产生了很大影响。 因此，《民族法制体系建设十二五规划(2011-2015)》提出“推动条件成熟的自治区出台自治条例”的思路是契合当前实际的。这种条件既包括内部条件，也包括外部条件。从立法的外部条件来说，随着我国社会主义法律体系的形成，相关制度逐渐完善，自治区自治条例的制定条件也已经具备；而若要等到所有条件都具备，既不现实，也无必要。而考虑由1-2个自治区(其他自治区则可以相应启动草案的准备工作)根据本地区的情况首先完成自治区自治条例草案(报批准稿)的出台，在现有方案中更具有可行性。 具体工作安排和职责包括：(1)立法规划的制定。在与国家相关部门协调的前提下，需要自治区将自治条例新方案列入自治区“十三五”时期立法规划，并由人大和政府法制部门完成立法规划的实施细则和工作方案。(2)工作机制的建立。建立自治区党委(决策权)和人大(立法权)主导的立法工作机制和实施方案，设立(X自治区)制定自治区自治条例工作小组，吸收立法学者进入工作部门；扩大参与面，充分保障本地区民族群众的参与。(3)立法内容的完善。需要结合《宪法》、《组织法》、新修订的《立法法》、《民族区域自治法》及各项行政法，结合《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》及中央政府关于民族自治地方地方发展的新政策和新要求，在自治区自治条例原有方案基础上进行全面的对照检查，涉及与现有体制、机制不符合的条款进行科学研究。将有争议、不符合法治精神的条款重点列出，将体现本地区、本民族特点的内容进行必要说明，使自治区自治条例草案经得起法律和实践的检验。(4)立法程序的遵守。考虑到自治区人大“审议通过”一部自治条例，也仍然只是完成了批准程序之前的制定程序，因此，无论从立法权限、立法规划、立法技术，还是立法内容、批准程序中可能的修改完善工作等，都需要由自治区党委和人大常委会展开与全国人大法工委或民族委员会、国务院相关部门的协调、沟通和合作。从“立法共有权”特点来看，这一程序和事项是与自治区制定(表决通过)自治条例同等重要，甚至更为重要的事项。 实行自上而下与自下而上相结合的方案，在一些国家已经有很好的经验。如北欧国家在推进地方政府改革计划的过程中，中央政府的改革立法充分考虑到了地方政府意见和要求，而且，在中央政府设定的框架下，地方政府被允许进行一些大胆的试验，试验的方案和计划由中央政府和地方政府共同制定而成。得益于上述改革战略，北欧四国的改革显得平稳而有序。(28)因此，从一些域外经验来看，既有中央政府的强有力推动，也有对地方试验的重视，对于地方分权式改革任务来说，自上而下与自下而上相结合应是改革的最优选择方式。改革开放以来我国一些重大改革的出台也印证，“地方试验—经验总结—全国推行”的模式在很多领域更为有效，并更能得到各地的支持和响应。在上级部门的领导、支持、协调下，由自治区首先出台一个自治区自治条例草案将有利于发挥自治区自治立法的积极性，体现我国民族区域自治制度的基本精神。在自治区自治条例草案(报批准稿)的基础上按照上述工作机制和立法要求，启动由全国人大常委会(领导小组)领导、国务院及各部委(工作小组)参与、自治区人大行使自治立法权并履行报请批准职责的三位一体的工作机制，应是一种更为可行的方案。 注释： ①参见国家民委：《民族法制体系建设十二五规划(2011-2015)》，国家民委网站，http：//www.seac.gov.cn/art/2011/8/11/art_149_133670.html，2011年8月11日。 ②王正伟：《做好新时期民族工作的纲领性文件——深入学习贯彻习近平总书记在民族工作会议上的重要讲话》，《求是》2014年第20期。 ③参见王培英：《论自治条例和单行条例的法律地位问题》，《民族研究》2000年第6期。 ④参见周旺生：《中国现行立法批准制度》，周旺生主编：《立法研究》第6卷，北京大学出版社2007年版，第1-2页。 ⑤参见我国《宪法》第2、3、4、115、116条。 ⑥参见《宪法》第5、116条和《立法法》第66条。 ⑦参见汤唯、毕可志等：《地方立法的民主化与科学化构想》，北京大学出版社2002年版，第2页。 ⑧董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。 ⑨参见张千帆：《国家主权与地方自治——中央与地方关系的法治化》，中国民主法制出版社2012年版，第22-23、33-35页。虽然作者以澳大利亚为例，但其所论述的事实在几个典型的联邦制国家共同存在，即基于财政均衡目的而强化联邦的权力。 ⑩周旺生：《中国现行立法批准制度》，周旺生主编：《立法研究》第6卷，第7页。 (11)董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，第109-110页。 (12)参见史筠：《关于制定自治区自治条例的几个问题》，《民族研究》1993年第5期。 (13)参见董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，第4-5页。 (14)参见史筠：《关于制定自治区自治条例的几个问题》，《民族研究》1993年第5期；乔晓阳：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第14页；张文山：《通往自治的桥梁——自治条例与单行条例研究》，中央民族大学出版社2009年版，第40页。 (15)参见王正伟：《努力提高民族事务治理法治化水平》，《人民论坛》2015年第2期。 (16)参见史筠：《关于制定自治区自治条例的几个问题》，《民族研究》1993年第5期。该文界定了自治区自治条例可以规范的八类重要事项，这些内容对于自治区行使自治权有着重要现实意义。 (17)参见乔世明：《黔西南布依族苗族自治州森林变通立法探究》，《民族研究》2006年第3期。 (18)参见周勇、[挪威]马丽雅主编：《民族、自治与发展：中国民族区域自治制度研究》，法律出版社2008年版，第27页。 (19)参见雍海滨：《论民族自治地方立法变通权及其运用》，《民族研究》2006年第3期。 (20)对地方性法规亦可变通，参见《立法法》第81条。 (21)参见王允武、田钒平：《民族自治地方变通立法权若干问题研究》，吴大华主编：《民族法学评论》，华夏文化艺术出版社2007年版，第232页。 (22)参见周旺生：《中国现行立法批准制度》，周旺生主编：《立法研究》第6卷，第12页。 (23)参见张文山：《通往自治的桥梁——自治条例和单行条例研究》，第44页。 (24)参见孟凡政：《地方性法规冲突问题探析》，湖北人大网，http：//www.hppc.gov.cn/2010/1201/14440.html。 (25)参见史筠：《关于制定自治区自治条例的几个问题》，《民族研究》1993年第5期；王培英：《论自治条例和单行条例的法律地位问题》，《民族研究》2000年第6期；张文山：《自治权理论与自治条例研究》，法律出版社2005年版，第100-106页。 (26)参见郑毅：《再论自治条例和单行条例的法律地位——基于规范位阶与效力位阶的二元化视角》，《广西民族大学学报》2014年第1期。 (27)[日]秋月谦吾：《日本的府际关系与地方政府改革：一体化体制的案例》，[瑞典]埃里克·阿姆纳、斯蒂格·蒙丁主编，杨立华、张菡、吴瑕译：《趋向地方自治的新理念?——比较视角下的新近地方政府立法》，北京大学出版社2005年版，第18、25-26页。 (28)参见万鹏飞：《译丛总序》，[瑞典]埃里克·阿姆纳、斯蒂格·蒙丁主编，杨立华、张菡、吴瑕译：《趋向地方自治的新理念?——比较视角下的新近地方政府立法》，第6页。标签：法律论文; 民族自治地方论文; 立法法论文; 地方立法权论文; 立法原则论文; 宪法的基本原则论文; 法律制定论文; 日本宪法论文; 宪法监督论文; 国家统一论文; 宪法修改论文; 民族区域自治法论文; 中国法律论文; 时政论文; 经济学论文;